Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3165 Zaaknr: C02/340HR


Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 16-04-2004
Datum publicatie: 16-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

16 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/340HR
JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen CATS MACHINERY N.V.,
gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen en kantoorhoudende te Maassluis,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

PROVINCIE ZUID-HOLLAND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude.


1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Cats - heeft bij exploot van
23 december 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Provincie - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de Provincie te veroordelen om aan Cats tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
A de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Intras heeft geleden als gevolg van het nemen van het vernietigde besluit van 23 juni 1993;
B de wettelijke rente over het bedrag A, te rekenen vanaf 24 februari
1995;
C de kosten die Intras c.q. Cats buiten rechte heeft moeten maken om tot vaststelling van de aansprakelijkheid van de Provincie en incasso van haar vordering te (kunnen) komen, welke kosten worden begroot op
15% van het totaal van voormelde bedragen;
D vermeerderd met de wettelijke rente over het onder C genoemde bedrag te rekenen vanaf 24 februari 1995.

De Provincie heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 17 juni 1998 de Provincie veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Intras heeft geleden als gevolg van het hiervoor vermelde besluit, waaronder de kosten van Intras/Cats ter vaststellig van aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bepaald in art. 6:96 lid 2 onder b en c 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 februari 1995, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Provincie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij tussenarrest van 19 oktober 2000 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 8 augustus 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Cats niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.


2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het hof heeft Cats beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.


3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.


4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Cats in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op EUR 301,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 16 april 2004.


*** Conclusie ***

Rolnr. C02/340HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 6 februari 2004

conclusie inzake

Cats Machinery N.V.

tegen

Provincie Zuid-Holland


1. Feiten en Procesverloop


1.1 Intras BV (hierna: Intras) drijft een onderneming die zich bezighoudt met de handel in en demontage van autowrakken. Zij had hiervoor bij besluit van 11 juli 1972 van de gemeente Monster een hinderwetvergunning met daarbij behorende voorwaarden verkregen. Op 23 juni 1993 wordt Intras door de Provincie Zuid-Holland die als gevolg van de wijziging van de wetgeving bepaalde bevoegdheden van de gemeente had overgenomen (hierna: de Provincie) onder aanzegging van bestuursdwang gelast haar bedrijfsterrein te ontruimen, omdat zij de aan haar in 1990 toegezonden gedragsregels voor autowrakinrichtingen overtrad. Na een reeks verwikkelingen effectueert de Provincie de bestuursdwang op 1 en 2 maart 1994 en wordt het bedrijfsterrein gedeeltelijk ontruimd. is directeur van Intras.


1.2 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigt in de bodemprocedure het bestuursdwangbesluit van de Provincie bij uitspraak van 24 februari 1995 op grond van het argument dat de Provincie haar beschikking van 23 juni 1993 alleen op overtreding van genoemde gedragsregels had gebaseerd en niet ook op overtreding van de oude hinderwetvergunning die op grond van een bepaalde overgangsregeling nog gelding had.


1.3 Intras cedeert op 1 december 1996 aan de Antilliaanse vennootschap Cats Machinery NV (hierna: Cats) het vorderingsrecht op de Provincie dat voortvloeit uit de schade die zij ondervond als gevolg van het door de Afdeling Rechtspraak vernietigde besluit van de Provincie en de op basis van dit vernietigde besluit door de Provincie uitgeoefende bestuursdwang(1). De cessie is ook op 1 december 1996 aan de Provincie betekend. is aandeelhouder en feitelijk bestuurder van Cats, diens zoon treedt ook op als feitelijk bestuurder van deze vennootschap.


1.4 Daarvoor hebben transacties plaatsgevonden die in de procedure tot discussies tussen de partijen hebben geleid. In april 1994 zijn de activa van Intras -waarschijnlijk in ieder geval mede vanwege dreigende claims uit hoofde van sanering van bodem van het sloopterrein in Monster(2)- overgenomen door BV, waarvan ook bestuurder is. De tegenprestatie van BV is dat deze zich aansprakelijk verklaart voor een bankkrediet dat Intras had opgenomen(3). Intras wordt na deze transctie in beginsel een lege vennootschap. Er doen zich vervolgens enige complicaties voor. Cats verklaart dat aan deze overdracht van activa door partijen destijds slechts gedeeltelijk uitvoering is gegeven(4). Met name de schadevergoedingsvordering op de Provincie zou niet op BV zijn overgegaan; ter adstructie hiervan had Cats bij CvR een ongedateerde vaststellingsovereenkomst als productie overgelegd waarin BV erkent dat Cats gerechtigd is tot de schadevergoedingsvordering. Cats stelt bovendien dat de koopovereenkomst tussen Intras en BV in
1995 geheel ontbonden is(5). BV heeft naar aanleiding van deze ontbinding de schadevergoedingsvordering geretrocedeerd aan Intras. Op
29 augustus 1995 is de Provincie overigens wel nog door BV terzake van de schadevergoedingsvordering gedagvaard(6). Deze dagvaarding is later weer ingetrokken.


1.5 Daarop maakt Cats bij dagvaarding van 23 december 1996 de schadevergoedingsvordering tegen de Provincie bij de rechtbank Den Haag aanhangig. Cats vraagt om de Provincie te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding nader te bepalen in een schadestaatprocedure.


1.6 De Provincie betwist dat Cats gerechtigd zou zijn de vordering tegen haar in te stellen; zij stelt ervan te mogen uitgaan dat Intras de vorderingsrechten eerder aan BV had overgedragen waardoor deze als rechtsopvolgster in het vorderingsrecht uit onrechtmatige daad moet worden gezien. Dit verweer wordt door de rechtbank verworpen.


1.7 Eveneens verwerpt de rechtbank het verweer van de Provincie dat causaal verband tussen de vernietigde beschikking en de gevorderde schade ontbreekt. De rechtbank wijst de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toe.


1.8 De Provincie stelt op 10 september 1998 hoger beroep in; enige tijd daarna, op 2 februari 1999, wordt Intras failliet verklaard. Ook BV wordt failliet verklaard; beide faillissementen worden - ex art. 16 FW - opgeheven wegens gebrek aan baten. In appèl betwist de Provincie - in haar eerste grief - het recht van Cats op de schadevergoedingsvordering met de stelling dat de curator van Intras de nietigheid van de cessie tussen Intras en Cats had ingeroepen. Dit is geschied door middel van een buitengerechtelijke verklaring met beroep op art. 42 Failissementswet. In dit verband verwijst grief I van de MvG naar productie 11 waaruit blijkt dat de curator tenminste voor 11 maart 1999 de nietigheid van de cessie had ingeroepen. Voorts betoogt de Provincie dat Intras deze vordering niet (meer) rechtsgeldig kon overdragen, aangezien Intras tevoren, op 1 april
1994, haar activa, waaronder de onderhavige vordering, aan BV had overgedragen.


1.9 Cats verweert zich door te stellen dat de curator ten onrechte de overdracht van de vordering heeft vernietigd omdat geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling noch van schuldeisersbenadeling. Ook zou wetenschap van benadeling bij Cats ontbroken hebben. Nu er geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling of van schuldeisersbenadeling, dient Cats naar haar mening als rechthebbende op de vordering te worden beschouwd.


1.10 Voorts betwist Cats dat de hierboven onder 1.4 genoemde overdracht door Intras van al haar activa aan BV per 1 april 1994 ook de vordering uit onrechtmatige daad op de Provincie omvatte, aangezien deze vordering op dat moment nog niet bestond. Overigens, zo voert Cats aan, is deze koopovereenkomst tussen Intras en BV in
1995 ontbonden en heeft retrocessie plaatsgehad (zie hierboven onder
1.4); de cessie aan Cats vond eerst later plaats (namelijk op 1 december 1996). In de vastsstellingsovereenkomst tussen Intras en BV die ik hierboven onder 1.4. heb genoemd, is naderhand -zo stelt Cats- bepaald dat zij tot de vordering op de Provincie gerechtigd is, eventueel als lasthebber ter incasso.


1.11 Bij tussenarrest van 19 oktober 2000 stelt het hof de vernietiging van de cessie door de curator vast. Nu Cats niet heeft aangegeven of die nietigheid in de loop van het faillissement door haar werd aangevochten danwel anderszins is opgeheven, gelast het hof een inlichtingencomparatie. Voor het geval zal blijken dat de vordering niettegenstaande de door de curator ingeroepen nietigheid uit faillissementspauliana op Cats is overgegaan, stelt het hof de vraag aan de orde of de door Intras aan BV overgedragen vordering aan Intras werd teruggecedeerd. Cats mag zich ter comparitie uitlaten over de betwisting door de Provincie van zowel de nietigheid als de mogelijkheid van cessie wanneer de vordering reeds aan BV gecedeerd zou zijn geweest.


1.12 In zijn eindoordeel van 8 augustus 2002 bepaalt het hof dat de door de curator ingeroepen nietigheid van de overdracht van de vordering op Cats haar geldigheid niet heeft verloren door de opheffing van het faillissement van Intras (rov. 5). Voorts stelt het hof vast dat gesteld noch gebleken is van enig protest of verweer door Intras bij de rechter-commissaris tegen de door de curator ingeroepen nietigheid van de overdracht van de vordering aan Cats (rov. 5).


1.13 Het hof geeft aan Cats op het door haar geponeerde verweer toe dat op de curator de bewijslast rust voor elementen van de faillissementspauliana in geval de curator zou procederen over de nietigheid van de overdracht. In casu dient Cats als oorspronkelijk eiser tegenover de Provincie aannemelijk te maken - ten eerste - dat de gestelde vordering op de Provincie rechtsgeldig aan haar, Cats, is overgedragen en - ten tweede - dat deze vordering haar nog steeds toekomt ondanks de door de curator van Intras ingeroepen nietigheid. Ofschoon Cats zowel het onverplichte karakter van de overdracht als de wetenschap bij haarzelf en Intras van schuldeisersbenadeling ontkent, heeft Cats volgens het hof geenszins de op dit verweer betrekking hebbende stellingen gemotiveerd. De bij akte overgelegde, ongedateerde, overeenkomsten ondersteunen deze stellingen niet (rov.
6).


1.14 De enkele omstandigheid dat de curator de onderhavige vordering tegen de Provincie niet heeft ingesteld, is naar het oordeel van het hof onvoldoende reden om aan te nemen dat de nietigheid van de overdracht - met succes - door Cats is aangevochten of anderszins is opgeheven danwel door de curator is prijsgegeven. Bovendien merkt het hof op dat het faillissement heropend en de vordering alsnog ingesteld kan worden (rov.7).


1.15 Het hof passeert het algemene bewijsaanbod van Cats bij MvA omdat het niet voldoet aan de daaraan in appèl te stellen eisen. Het hof gaat ook voorbij aan het bij pleidooi van 6 mei 2002 gedane aanbod van Cats om getuigen te doen horen over het protest tegen de door curator ingeroepen nietigheid op basis van het argument dat het aanbod niet terzake doet. Het hof meent dat het enkele protesteren tegen de ingeroepen nietigheid onvoldoende is om het rechtsgevolg teweeg te brengen dat Cats kennelijk aan het inroepen verbindt, namelijk opheffing van de nietigheid (rov. 8).


1.16 Op bovenstaande gronden acht het hof grief I geslaagd; nu niet bewezen wordt verklaard dat de nietigheid van de cessie op grond van het toepassen van de faillissementspauliana is opgeheven, oordeelt het hof dat de beantwoording van de vraag of, voorafgaande aan de cessie aan Cats, een retrocessie door BV aan Intras heeft plaatsgehad, niet relevant is (rov.8).


1.17 Nu de eerste grief doel treft, heeft de Provincie geen belang meer bij de beoordeling van de overige grieven, die alle uitgaan van de geldigheid van de overdracht aan Cats. Het Hof vernietigt bij arrest van 8 augustus 2002 het vonnis van de rechtbank en verklaart Cats in haar vordering niet ontvankelijk.


1.18 Cats heeft op 2 oktober 2002 - tijdig - beroep in cassatie aangetekend; de Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben op 12 september 2003 hun standpunten schriftelijk doen toelichten; Cats heeft niet gerepliceerd.


2. Het kader


2.1 Voorafgaand aan de bespreking van de onderdelen van het middel volgen enige opmerkingen over het kader waarbinnen de rechtsvragen die in dit geding aan de orde komen, zich afspelen. Dit geding roept vragen op over de vernietiging van een rechtshandeling ex art. 42 Fw.


2.2 Art. 42 Fw voorziet in een regeling van vernietiging van rechtshandelingen wegens benadeling van schuldeisers. Deze is een bijzondere variant van de actio pauliana van art. 3: 45 BW. De op faillissementen toegespitste regeling laat, evenals overigens art. 3:
45 BW, buitengerechtelijke vernietiging toe. Een eenvoudige wilsverklaring van de curator gericht tot de wederpartij van de failliet volstaat.(7) In het onderhavige geval is blijkens het bestreden arrest van zo'n eenvoudige wilsverklaring van de curator sprake geweest. Wanneer de wederpartij van de failliet niet in de vernietiging berust, heeft de curator een declaratoir vonnis nodig. Hij kan ook direct voor de gerechtelijke weg kan kiezen.


2.3 Uit het feit dat de buitengerechtelijke verklaring vormvrij kan plaatsvinden, kan worden afgeleid dat de curator de ingeroepen vernietiging vormvrij kan herroepen. De Faillissementswet spreekt hier niet specifiek over, maar dit lijkt voor de hand te liggen.


2.4 De vraag rijst wat de werking van de vernietiging van paulianeuze rechtshandelingen is. Art. 51 jo. 42 Fw spreekt over nietigheid van een rechtshandeling in verband met de betrekking tussen schuldenaar en schuldeiser. De tekst van art. 51 Fw 'door hen jegens wie de vernietiging werkt moet worden teruggegeven hetgeen uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan' wijst op nietigheid die alleen werkt tussen de partijen bij de vernietigde rechtshandeling. De MvT zegt het als volgt (8): "De reden hiervoor is duidelijk: het geldt hier eene nietigheid in het uitsluitend belang der schuldeischers, waaraan dus ook niemand anders dan zij eenig recht mogen ontlenen". Het gevolg hiervan is dat de nietigheid "slechts een relatieve (is), eene die alleen bestaat ten opzichte van de boedel"(9). Wessels merkt op dat na een vernietiging op grond van de faillissementspauliana de vernietigde rechtsbetrekking overigens (d.w.z ten aanzien van alle anderen dan de boedel en de wederpartij van de failliet) geldig blijft(10). Hartkamp zegt over de nietigheid die het gevolg is van het inroepen van de pauliana van art. 3:45 BW:" de schuldeiser (kan) na de vernietiging (...) handelen, alsof de betreffende handeling niet of slechts gedeeltelijk was verricht. Ten aanzien van alle andere personen heeft de rechtshandeling zoveel mogelijk de normale gevolgen"(11).


2.5. Ik heb mij afgevraagd wat de betekenis is van de relativiteit van de in dit geval vaststaande en door de curator bewerkstelligde nietigheid van de onderhavige cessieovereenkomst en van de daarmee samenhangende ongeldigheid van de overdracht van de onderhavige vordering met name voor de positie van de debiteur uit de vordering, de Provincie. Men zou aan de volgende benadering kunnen denken: de relativiteit van de nietigheid van de cessie brengt mee dat Cats ondanks de nietigheid van de cessie crediteur van de Provincie is. In zoverre heeft de cessie om met Hartkamp te spreken de normale gevolgen. Het doel van de pauliana -bescherming van de belangen van de crediteuren van de failliet- vereist echter dat Cats niet gerechtigd is de door haar verworven vordering te innen. Voor haar is uitoefening van haar vorderingsrecht als het ware geblokkeerd. Op deze wijze wordt enerzijds recht gedaan aan de gedachte van de relativiteit van de pauliananietigheid. Anderzijds worden de belangen van de crediteuren van de failliet ontzien.


2.6 Het gevolg van deze aanpak is dat Cats geen mogelijkheid heeft om haar vordering op de Provincie te innen. De curator heeft daarentegen wel de mogelijkheid om het als gevolg van de uitoefening van de pauliana in verhouding tot Cats in de boedel vallende vorderingsrecht jegens de Provincie te effectueren. Deze benadering vertoont enige verwantschap met de positie van de pandhouder van een vorderingsrecht in geval het pandrecht is meegedeeld aan de debiteur. De schuldeiser/pandgever kan zijn vordering niet innen. Deze bevoegdheid komt wel toe aan de pandhouder die geen schuldeiser is (art. 3: 246, lid 1 jo lid 4)(12) . Ik meen deze opmerkingen vooraf te moeten maken omdat het arrest van het hof is gebaseerd op de gedachte dat Cats vanwege het inroepen van de pauliana het vorderingsrecht jegens de Provincie niet kan uitoefenen. In zijn tussenarrest merkt het hof in rov. 5.2 op dat de vordering in de faillissementsboedel valt en Cats op die vordering geen gerechtigde is. Dat is een nogal absolute benadering. In het arrest is niet uitgewerkt hoe men dit dient te rijmen met de relativiteit van de pauliana. Ik heb met het bovenstaande geprobeerd aan te geven hoe te begrijpen is dat Cats vanwege de relativiteit van pauliananietigheid enerzijds schuldeiser van de Provincie is en anderszijds uit hoofde van bescherming van de crediteuren niettemin geacht moet worden niet inningsbevoegd te zijn. Slechts in de verhouding tussen Cats en de boedel valt het vorderingsrecht op de Provincie in de boedel. Opgemerkt moet worden dat Cats zowel in de benadering van het hof als in die van mij geen mogelijkheid heeft de vordering op de Provincie te innen.


3. Bespreking van de onderdelen van het middel


3.1 Het middel is met name gericht tegen rechtsoverwegingen 7 en 8 van het bestreden arrest. Voor de duidelijkheid citeer ik deze overwegingen:

Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de curator geen vordering tegen de Provincie heeft ingesteld onvoldoende is om te concluderen dat de nietigheid van de overdracht -met succes - is aangevochten of anderszins is opgeheven, dan wel door de curator is prijsgegeven. Bovendien geldt dat het faillissement heropend kan worden en de vordering alsnog kan worden ingesteld.

Het hof passeert het algemene bewijsaanbod van Cats (memorie van antwoord) dat niet voldoet aan de daarin in appel te stellen eisen. Aan haar aanbod bij pleidooi van 6 mei 2002 - om getuigen te doen horen over het protest (kennelijk is bedoeld het protest tegen de curator ingeroepen nietigheid van de overdracht) - gaat het hof mede voorbij als niet ter zake dienend; het (enkele) protesteren tegen de ingeroepen nietigheid is onvoldoende voor het daaraan kennelijk door Cats verbonden rechtsgevolg.


3.2. Volgens het eerste middelonderdeel overweegt het hof terecht dat 'paulianeuze' nietigheid op twee wijzen wordt opgeheven: door middel van een procedure of anderszins. Het middelonderdeel meent dat het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het niet aangeeft wat de methode van anderszins opheffen inhoudt.


3.3 Het middelonderdeel is ongegrond. Ik wijs er in de eerste plaats dat het hof m.i. drie wijzen noemt van ongedaanmaking van de door de curator ingeroepen pauliananietigheid van de cessie: het aanvechten ervan in een rechtsgeding, het anderszins opheffen ervan en het prijsgeven ervan door de curator. Ik laat dit verder terzijde. Het hof heeft Cats ruime mogelijkheden gegeven aan te tonen dat de door de curator bewerkte nietigheid van de cessie op de een of andere wijze ongedaan is gemaakt. Het hof heeft voldoende gemotiveerd uiteengezet dat alle door Cats in het geding aangedragen gronden van ongedaanmaking van de nietigheid van cessie niet toereikend zijn om zo'n ongedaanmaking te bewerkstelligen. Zo merkt het hof in rov. 7 en
8 van zijn bestreden eindarrest op dat het enkel protesteren tegen de nietigheid onvoldoende is om ongedaanmaking van die nietigheid te weeg te brengen en in rov. 5 dat opheffing van het faillissement geen ongedaanmaking van de nietigheid inhoudt. Met het gemotiveerd reageren op de stellingen van Cats over het wegvallen van de nietigheid van de cessie heeft het hof zijn oordeel voldoende onderbouwd.


3.4 Het tweede middelonderdeel klaagt erover dat het hof Cats ten onrechte niet heeft toegelaten te bewijzen dat het faillissement ( ik neem aan dat bedoeld is de pauliana) anders is opgeheven. Het middelonderdeel spitst zich toe op het onrechte passeren van het getuigenbewijsaanbod van Cats.


3.5. Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Het passeren van het aanbod van Cats tot het leveren van bewijs door middel van getuigen van het protest tegen het door de curator inroepen van de nietigheid van de cessie is door het hof voldoende gemotiveerd. Het is begrijpelijk dat het hof dit bewijsaanbod als niet relevant terzijde heeft geschoven, omdat bewijs van protest tegen de nietigverklaring nog geen ongedaanmaking van de nietigverklaring tot gevolg heeft.


3.6. Het derde middelonderdeel richt zich tegen de slotzin van rov. 7 van het bestreden eindarrest: Bovendien geldt dat het faillissement heropend kan worden en de vordering alsnog kan worden ingesteld. Het onderdeel meent dat deze overweging onjuist is, omdat (in de woorden van het middel) slechts baten die ten tijde van de vereffening nog niet bekend waren aanleiding kunnen zijn tot heropening en vereffening.


3.7 Voordat ik het middelonderdeel bespreek, maak ik een opmerking vooraf. Als een faillissement vanwege gebrek aan baten is geeindigd, rijst de vraag of iemand zoals Cats voor altijd geblokkeerd is in de uitoefening van het aan hem overgedragen vorderingsrecht. Het is niet uit te sluiten dat dit inderdaad het geval is. Wessels neemt het standpunt in dat handelingen van de curator ook na opheffing van een faillissement geldig blijven(13). Dat zou dus ook kunnen gelden voor de door de curator bewerkstelligde vernietiging van een cessie als de onderhavige. Ik verwijs ook naar rov. 5 van het bestreden eindarrest waarin dezelfde gedachte als die van Wessels is te vinden. Ik laat deze kwestie daar, omdat deze in cassatie niet aan de orde is gesteld.


3.8 Het middelonderdeel stelt een andere kwestie aan de orde, namelijk de vraag, of opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten een door de curator bewust afzien impliceert van incassering van het vorderingsrecht op de Provincie. Het komt mij niet aannemelijk voor dat een curator die het initiatief neemt om een faillissement vanwege gebrek aan baten door de rechtbank te doen opheffen daarmee te kennen geeft dat hij desbewust afstand neemt van een eerder door hem ingeroepen nietigheid. Het hof heeft m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door niet aan te nemen dat het enkele door de curator initieren van een opheffing van het faillissement een bewuste afstand door de curator oplevert van een eerder door hem gedaan beroep op nietigheid.


3.9 Op de slotzinsnede van rov. 7 waartegen het middelonderdeel ook bezwaar maakt ga ik niet inhoudelijk in(14). Het door het middelonderdeel aangevoerde bezwaar tegen deze zinssnede kan m.i. sowieso niet tot cassatie leiden, omdat deze niet dragend en slechts bijkomend is voor het oordeel van het hof dat de nietigheid door de curator niet is ongedaan gemaakt. Het hof heeft in rov. 7 ook een ander argument in stelling gebracht tegen de gedachte dat de curator zijn beroep op de pauliananietigheid heeft vallen. Dit argument draagt de beslissing van het hof dat de curator geen afstand heeft gedaan van de nietigheid van de cessie zelfstandig. Daarom mist Cats belang bij dit gedeelte van haar middelonderdeel.


4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal


1 Productie 1 bij de CvA (koopoverenkomst en akte van levering).
2 Van de zijde van Cats wordt in MvA onder 1.15 opgemerkt dat de overdracht van de activa niet uitsluitend is gebeurd om kosten van sanering te ontlopen.

3 Productie 3 bij de CvA.

4 Onderdeel 1 van de Akte behorend bij de zitting van de Rechtbank Den Haag d.d. 2 december 1997.

5 Zie voor deze ongedateerde ontbindingsovereenkomst Productie 2 bij Akte tot overlegging van stukken voor het hof.

6 Productie 2 bij de CvA.

7 Kluwer losbladige editie FW, aant. 9

8 Van der Feltz I, blz. 439.

9 MvT bij Van der Feltz I, blz. 433 en 439.
10 Zie B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (2), blz. 83 met verwijzing naar HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 nt. EMM.
11 Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 451.

12 Zie over dit laatste: Asser-Hartkamp, 4-I, 204 in verband met art.
6:33 BW.

13 B.Wessels, Faillietverklaring, blz. 215.
14 M.i. kan na ophefffing van een faillissement niet zozeer het faillissement als wel de vereffening ex art. 2: 23c BW heropend worden. Zie HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132 en B.Wessels, Faillietverklaring, blz. 219. Op deze complicatie wijst het cassatiemiddel niet. Het middel gaat er ten onrechte veeleer vanuit dat na opheffing van een faillissement wegens gebrek aan baten in beginsel wel heropening van de faillietverklaring mogelijk is. M.i. is dit echter niet mogelijk. Het is nogal lastig een bezwaar te bespreken tegen een gedachte die van een verkeerd uitgangspunt uitgaat.

vrijdag 16 april 2004