Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3870 Zaaknr: R03/011HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-04-2004
Datum publicatie: 9-04-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
9 april 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/011HR
JMH/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te , Spanje,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. H.H. Barendrecht,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 7 januari 2000 ter griffie van de rechtbank te Maastricht
ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te
noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht te bepalen
dat het hoofdverblijf van der partijen minderjarig kind ,
geboren te , Duitsland, op 1995, bij
de man zal zijn en tevens dat er een omgangsregeling wordt vastgesteld
tussen verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - en
voornoemde minderjarige.
De vrouw heeft het verzoek bestreden en daarnaast verzocht de
beschikking van deze rechtbank van 4 maart 1999 in die zin te wijzigen
dat primair de vrouw voortaan het ouderlijk gezag over der partijen
minderjarig kind alleen uitoefent, subsidiair te bepalen c.q. te
bevestigen dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de vrouw zal
zijn.
De rechtbank heeft bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde,
beschikking van 24 maart 2000 met wijziging van haar beschikking van 4
maart 1999 bepaald dat de vrouw alleen het ouderlijk gezag heeft over
voornoemde minderjarige, en een omgangsregeling vastgesteld zoals in
het dictum van deze beschikking omschreven. Voorts heeft de rechtbank
de definitieve beslissing met betrekking tot het gezag en de omgang
aangehouden teneinde de raad voor de kinderbescherming in de
gelegenheid te stellen daaromtrent een nader onderzoek te verrichten
en de rechtbank van het verloop daarvan middels een rapport te
berichten.
Bij eindbeschikking van 14 november 2001 heeft de rechtbank met
wijziging van haar beschikking van 4 maart 1999 bepaald, dat de vrouw
alleen het ouderlijk gezag heeft over het kind, een omgangsregeling
vastgesteld zoals in het dictum van deze beschikking is omschreven,
het meer of anders verzochte afgewezen, en deze beschikking
uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen deze eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenbeschikking van 28 mei 2002 heeft het hof de raad voor de
kinderbescherming verzocht te berichten als in de rechtsoverwegingen
4.3.8 en 4.3.9 van deze beschikking aangegeven. Bij eindbeschikking
van 22 oktober 2002 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd
voor zover deze betrekking heeft op het ouderlijk gezag en, in zoverre
opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vrouw om haar alleen te
belasten met dit gezag afgewezen, de beschikking voor het overige
bekrachtigd, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikkingen van het hof van 28 mei 2002 en 22 oktober 2002 zijn
aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide beschikkingen van het hof heeft de vrouw beroep in
cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht
en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen
de eindbeschikking van het hof en tot niet-ontvankelijkverklaring van
de vrouw in haar beroep tegen de tussenbeschikking van het hof.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als
voorzitter, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer A. Hammerstein op 9 april 2004.
*** Conclusie ***
Rekest nr. R03/011HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 6 februari 2004
Conclusie inzake
tegen
Inleiding
1. Verzoekster tot cassatie (verder: de vrouw) en verweerder in
cassatie (verder: de man) zijn in 1994 met elkaar gehuwd. Uit dit
huwelijk is op 1995 te (Duitsland)
een dochter geboren: . Het huwelijk is ontbonden bij
beschikking van de rechtbank te Maastricht van 4 maart 1999. Deze
beschikking is op 20 mei 1999 ingeschreven in de registers van de
burgerlijke stand te Simpelveld. De rechtbank heeft in haar
beschikking het verzoek van de vrouw om alleen belast te worden met
het ouderlijk gezag afgewezen. Het hof te 's Hertogenbosch heeft de
beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 13
oktober 1999; het heeft bepaald dat het hoofdverblijf van het kind bij
de vrouw zal zijn en het heeft tevens een omgangsregeling tussen de
man en het kind vastgesteld.
2. Bij dit geding inleidend verzoekschrift van 7 januari 2000 heeft de
man verzocht te bepalen dat het hoofdverblijf van zijn dochter zal
zijn bij hem en dat er tussen en de vrouw een door de
rechtbank vast te stellen omgangsregeling zal zijn.
De vrouw heeft het verzoek weersproken en zij heeft daarnaast verzocht
de beschikking van de rechtbank van 4 maart 1999 te wijzigen in die
zin dat wordt bepaald dat de vrouw voortaan het ouderlijk gezag over
de dochter van partijen alleen uitoefent.
3. Bij beschikking van 24 maart 2000 heeft de rechtbank - uitvoerbaar
bij voorraad - bepaald dat de vrouw voorlopig alleen het gezag zal
hebben. Zij heeft voorts een omgangsregeling vastgesteld. De
definitieve beslissing met betrekking tot het gezag en de omgang heeft
zij aangehouden in afwachting van een rapport van de Raad voor de
Kinderbescherming. De Raad voor de Kinderbescherming heeft laten weten
dat een uitvoeriger onderzoek is vereist dan hij kan uitvoeren. Daarop
heeft de rechtbank in haar beschikking van 4 oktober 2000 het
onderzoeksbureau PAR te Tilburg verzocht een onderzoek te verrichten
en advies uit te brengen.
4. De rechtbank komt in haar eindbeschikking van 14 november 2001 -
naar aanleiding van het advies van FORA (voorheen PAR) en het mede op
dat rapport gebaseerde advies van de Raad voor de Kinderbescherming -
tot de slotsom dat de onderlinge verstandhouding tussen de ouders van
dien aard is dat voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag niet
in het belang van is. Gezamenlijk gezag zal de ouders
dwingen met elkaar overleg te voeren; dat zal volgens de rechtbank
leiden tot spanningen, hetgeen zijn weerslag zal hebben op het kind.
De rechtbank heeft - onder afwijzing van het meer of anders verzochte
- de vrouw alleen met het ouderlijk gezag belast en een
omgangsregeling vastgesteld.
5. De man heeft bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 14 januari
2002, appel ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; hij
heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het
verzoek van de vrouw tot bepaling dat zij alleen het gezag heeft over
, af te wijzen en een ruimere omgangsregeling vast te
stellen.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
6. Bij tussenbeschikking van 28 mei 2002 heeft het hof de Raad voor de
Kinderbescherming verzocht nader te berichten nadat partijen
uiteindelijk ter zitting hadden ingestemd met het plan dat ieder der
partijen door een deskundige derde zal worden begeleid bij "het maken
van afspraken op ouderniveau en uitwisseling over het verloop van het
verblijf van bij vader enerzijds en bij moeder
anderzijds".
7. Op 16 augustus 2002 is de vrouw definitief met naar
Spanje vertrokken.
8. Het hof heeft - voor zover in cassatie van belang - bij beschikking
van 22 oktober 2002 de beschikking van de rechtbank vernietigd
voorzover deze betrekking heeft op het ouderlijk gezag over het
minderjarige kind van partijen; het heeft het verzoek van de vrouw om
alleen met het gezag over belast te worden, afgewezen.
Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"8.4.1. Als gevolg van de door de vrouw door haar vertrek naar Spanje
gecreëerde geografische afstand tussen partijen zal de man minder
intensief bij de verzorging en opvoeding van betrokken
kunnen zijn. De inhoud van een gezamenlijke gezagsuitoefening zal
daardoor beperkter zijn dan het geval zou zijn wanneer de vrouw en [de
dochter] nog in Nederland zouden wonen. De dagelijkse zaken zullen om
praktische redenen door de vrouw worden beslist. De vrouw zal de man
op de hoogte dienen te stellen van de leefomstandigheden van [de
dochter] in Spanje en zij zal de man dienen te raadplegen en moeten
laten meebeslissen in aangelegenheden de persoon en het vermogen van
betreffende, zoals onder meer in kwesties als
schoolkeuze, leerprestaties en beslissingen op medisch en financieel
gebied. Partijen zullen via e-mail of per brief contact kunnen
onderhouden.
8.4.2. Uit de brief van de advocaat van de vrouw aan het hof van 10
september 2002 blijkt niet dat de vrouw onder deze omstandigheden niet
welwillend staat tegenover het gezamenlijk uitoefenen van het
ouderlijk gezag over , nu uit deze brief kan worden
afgeleid dat de beslissing van de vrouw om naar Spanje te vertrekken
voornamelijk werd ingegeven door sociale en economische motieven.
Onjuist is overigens de stelling dat van de advocaat van de vrouw,
verwoord in die brief, dat de man tijdens de zitting van het hof van
14 mei 2002 zijn verzoek tot het in stand laten van het gezamenlijk
gezag zou hebben ingetrokken.
8.4.3. Mede gezien het gunstige perspectief voor de vrouw van het
verblijf in Spanje zoals dat naar voren komt in de brief van haar
advocaat aan het hof, en in aanmerking nemende de gewijzigde
omstandigheden als gevolg van het vertrek van de vrouw naar Spanje,
waardoor de situatie van de vrouw in relatie tot de man aanmerkelijk
minder gespannen is, is het hof van oordeel dat het risico, dat [de
dochter] klem of verloren zal raken tussen haar ouders, indien
partijen het gezag over haar gezamenlijk zullen blijven uitoefenen,
aanzienlijk is verminderd en dat het belang van het best
gediend is met een gezamenlijke gezagsinvulling, zoals ook in het
advies van de Raad aan de rechtbank van 12 oktober 2002 is omschreven
en zoals de raad ook ter zitting van 23 september 2002 nader heeft
toegelicht."
9. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; in de aanvang van
het cassatierekest stelt de vrouw dat het beroep zich richt tegen de
tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof; aan het slot van
het rekest wordt uw Raad verzocht de eindbeschikking van het hof te
vernietigen. De man heeft een verweerschrift ingediend; hij heeft
verzocht het beroep te verwerpen.
Het cassatiemiddel
10. Het middel bevat twee motiveringsklachten. De eerste is gericht
tegen rechtsoverweging 8.4.2 van 's hofs eindbeschikking en houdt in
dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat uit de brief van de advocaat
van de vrouw van 10 september 2002 niet blijkt dat de vrouw niet
welwillend staat tegenover gezamenlijk gezag. De tweede klacht richt
zich tegen de zinswending "Mede gezien het gunstige perspectief voor
de vrouw van het verblijf in Spanje zoals dat naar voren komt in de
brief van haar advocaat aan het hof"; geklaagd wordt dat deze
speculatie van het hof onbegrijpelijk is nu noch in de brief van de
advocaat van de vrouw noch in enig ander gedingstuk enige aanwijzing
is te vinden dat wijziging in de sociale en economische omstandigheden
van de vrouw resulteren in een gunstig perspectief voor de vrouw van
het verblijf in Spanje, waardoor de situatie van de vrouw in relatie
tot de man aanmerkelijk minder gespannen is.
11. Het middel faalt. Met zijn oordeel dat de situatie van de vrouw in
relatie tot de man door de gewijzigde omstandigheden als gevolg van
het vertrek van de vrouw naar Spanje aanmerkelijk minder gespannen is,
heeft het hof kennelijk beoogd aan te geven dat de feitelijke afstand
tussen de man en de vrouw meebrengt dat de relatie tussen de man en de
vrouw minder gespannen is. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
Voorzover het middel anders bedoelt te betogen, faalt het. De klachten
richten zich op zichzelf niet tegen 's hofs overweging dat door de
gewijzigde omstandigheden als gevolg van het vertrek van de vrouw naar
Spanje, waardoor de situatie van de vrouw in relatie tot de man
aanmerkelijk minder gespannen is, het risico dat klem of
verloren zal raken tussen haar ouders indien partijen het gezag over
haar gezamenlijk zullen blijven uitoefen, aanzienlijk is verminderd en
dat het belang van het beste is gediend met een
gezamenlijke gezagsinvulling. Deze overweging kan 's hofs gewraakte
beslissing zelfstandig dragen, waarbij aantekening verdient dat het
hof kennelijk heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is
op grond van art. 1 van het hier toepasselijke Haags
Kinderbeschermingsverdrag 1961 en voorzover het hier een uitzondering
op het perpetuatio fori-beginsel heeft aangenomen (zie HR 28 mei 1999,
NJ 2001, 212) op grond van art. 4 van dit Verdrag (zie Strikwerda,
Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2002, nr.
128; zie verder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in
appel, p. 3, inhoudende de verklaring van de man dat het kind de
Nederlandse nationaliteit heeft). Het hof is in deze overweging
klaarblijkelijk en terecht ervan uitgegaan dat aan een beslissing
inhoudende dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen
toekomt, slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek
tot het oordeel komt dat deze beslissing in het belang van het kind
is, en dat zulks met name het geval is indien de ouders in feite niet
in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en
tot het nemen van beslissingen van enig belang over hun kind in
gezamenlijk overleg, althans tot het vooraf maken van afspraken over
situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind
niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Zie HR 10 september
1999, NJ 2000, 20, m.nt. SW en Asser-De Boer, Personen- en
familierecht, 2002, nr. 820d. Het hof heeft geoordeeld dat het risico
dat klem of verloren zal raken tussen haar ouders gezien
de gewijzigde omstandigheden aanzienlijk is verminderd en dat het
belang van het kind het beste gediend is met een gezamenlijke
gezagsinvulling. Het hof heeft aldus de juiste maatstaf gehanteerd;
zijn oordeel is begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Uit het voorgaande volgt dat het middel faalt. Het beroep tegen de
eindbeschikking moet worden verworpen. De vrouw is niet-ontvankelijk
in haar beroep tegen de tussenbeschikking nu tegen deze beschikking
geen klachten zijn geformuleerd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voorzover het is
gericht tegen de eindbeschikking van het hof en tot
niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster tot cassatie in haar
beroep tegen de tussenbeschikking van het hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden