Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO7022 Zaaknr: 02/796 WET
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 25-03-2004
Datum publicatie: 5-04-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: MEDED 02/796 - HRK
Uitspraak
in het geding tussen
UNETO-VNI, een vereniging naar Nederlands recht, gevestigd te
's-Gravenhage, eiseres,
gemachtigden mr. M.B.W. Biesheuvel en mr. I.P.H. de Graaf, advocaten
te Den Haag,
en
de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(hierna: d-g NMa), verweerder,
gemachtigde mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brieven van 27 en 31 maart 1998 heeft eiseres bij verweerder
aanvragen op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw)
ingediend van ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van
de Mw.
Bij besluit van 25 september 2000 heeft verweerder de aanvragen
gezamenlijk afgewezen.
Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 23 oktober 2000,
aangevuld bij brief van 21 december 2000, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 15 februari 2002 heeft verweerder op het bezwaar
beslist.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit), voorzover daarbij
het bezwaar ongegrond is verklaard, is namens eiseres bij op 28 maart
2002 bij de rechtbank ingekomen faxbericht beroep ingesteld. Bij brief
van 21 mei 2002 zijn de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 18 september 2002 een verweerschrift
ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2003.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden,
bijgestaan door de heer H.H.F.M. van den Oever. Verweerder heeft zich
laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mevr.
B.W.M. Trompenaars en mevr. E.G.A. Lamboo.
2. Overwegingen
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden
overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Mw zijn de krachtens het
eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig.
Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag
ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de
Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve
vereisten is voldaan.
UNETO-VNI is in 2001 ontstaan als gevolg van de juridische fusie
tussen de Unie van Elektrotechnische ondernemers Uneto en de
Vereniging van Nederlandse Installatiebedrijven VNI. Eiseres is een
branche-organisatie van in Nederland werkzame bedrijven die zich
uitsluitend dan wel mede toeleggen op het adviseren, ontwerpen,
berekenen, aanleggen, herstellen, veranderen, onderhouden en het
technisch beheren van installaties en van bedrijven die zich
uitsluitend dan wel mede toeleggen op detailhandel, gericht op
eindgebruikers, hoofdzakelijk gericht op sanitaire,
werktuigbouwkundige of electrotechnische artikelen.
Eiseres heeft op 27 en 31 maart 1998 bij verweerder aanvragen
ingediend van ontheffing op grond van artikel 17 Mw voor haar
statuten, ontwerp-statuten en huishoudelijke reglement, voor het
sectiereglement, de reglementen van beleidsadviescommissies en van de
bedrijfsgroep Zonne-energie, het concept-reglement van de
bedrijfsgroep S-installateurs en het concept activiteitenplan 1998 van
de Afdeling Beleidsontwikkeling, en voor de Consumentenbrochure
Zonneboiler.
Verweerder heeft de meeste van de voorgelegde stukken niet in strijd
met artikel 6, eerste lid, van de Mw geoordeeld, en te dien aanzien de
aanvraag afgewezen.
Verweerder heeft daarnaast (delen van) stukken, namelijk een aantal
bepalingen van de statuten van de vereniging, het concept-reglement
van de bedrijfsgroep S-installateurs en het reglement van de
bedrijfsgroep Zonne-energie, wel in strijd met artikel 6, eerste lid,
van de Mw geoordeeld, terwijl niet was voldaan aan de voorwaarden voor
ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw. Verweerder heeft voor
deze stukken de aanvraag afgewezen.
De artikelen 6, derde lid, 7, vierde lid en vijfde lid van de statuten
van eiseres (voorzover hier van belang) luidden sedert 13 maart 1998
als volgt:
"Gewone leden kunnen slechts zijn natuurlijke personen,
vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen of
rechtspersonen:
- die één of meer ondernemingen drijven behorende tot de bedrijfstak;
- die, indien voor het uitoefenen van die onderneming regels van
vestigingswetgeving gelden, voldoen aan die regels, derhalve wettig
gevestigd zijn;
- die, indien voor die onderneming een vereiste van erkenning is
gesteld door de Vereniging van Exploitanten van Waterleidingbedrijven
in Nederland (VEMIN), door de Vereniging van Energie distributie
bedrijven in Nederland (ENERGIENED), dan wel door een andere door het
algemeen bestuur aan te wijzen vergelijkbare instelling, beschikken
over die erkenning".
"Het algemeen bestuur besluit omtrent de toelating tot het
lidmaatschap".
"Ingeval van niet-toelating door het algemeen bestuur ... kan de
ledenraad, doch uitsluitend op verzoek van de betrokkene mits
schriftelijk ingediend bij de vereniging binnen dertig dagen na
ontvangst van de in het voorgaande lid bedoelde mededeling van het
algemeen bestuur, alsnog tot toelating ... besluiten."
De artikelen 5 en 6 van het bedrijfsgroepsreglement van de
bedrijfsgroep Zonne-energie luiden (voor zover hier van belang):
"Leden van de bedrijfsgroep kunnen zijn leden van de VNI ... Het
bedrijfsgroep-bestuur stelt de nadere voorwaarden voor het
lidmaatschap na goedkeuring door het bestuur vast.
"Het bedrijfsgroep-bestuur beslist omtrent de toelating tot het
lidmaatschap uiterlijk drie maanden na ontvangst van de aanmelding.
Een eventuele afwijzing dient met redenen te zijn omkleed. Bij
afwijzing is beroep op het coördinerende sectie-bestuur mogelijk."
De artikelen 5 en 6 van het concept-bedrijfsgroepsreglement van de
bedrijfsgroep S-installateurs luiden (voorzover heir van belang) als
volgt:
"Leden van de bedrijfsgroep kunnen zijn leden van VNI ... Het
bedrijfsgroep-bestuur stelt de nadere voorwaarden voor het
lidmaatschap na goedkeuring door het bestuur vast."
"Het bedrijfsgroep-bestuur beslist omtrent de toelating tot het
lidmaatschap uiterlijk drie maanden na ontvangst van de aanmelding.
Een eventuele afwijzing dient met redenen te zijn omkleed. Bij
afwijzing is beroep op het bestuur mogelijk."
Eiseres heeft in bezwaar aangevoerd dat noch haar statuten, noch het
concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs, noch het
reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie zouden vallen onder het
verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Zij heeft tijdens de
procedure in bezwaar de statuten van de vereniging zodanig aangepast
dat ze daarna voldeden aan de eisen die verweerder haar had gesteld.
Met name werd bij artikel 29 van de vernieuwde statuten vastgelegd dat
de ledenraad een rechtspraak-commissie zal instellen, aan welke onder
andere de behandeling van geschillen rond de toelating van leden werd
opgedragen. Voorts werd bepaald dat de leden van de
rechtspraak-commissie volstrekt onafhankelijk dienen te zijn van de
vereniging en haar leden.
De teksten van het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en van
het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs zijn niet
gewijzigd.
Verweerder heeft in het bestreden besluit de nieuwe statuten van
eiseres beoordeeld en geoordeeld dat die niet vallen onder het verbod
van artikel 6 van de Mw. Ten aanzien van het concept-reglement van de
bedrijfsgroep S-installateurs en voor het reglement van de
bedrijfsgroep Zonne-energie werd nogmaals vastgesteld dat ze vallen
onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw en niet in
aanmerking komen voor ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw.
Verweerder heeft daartoe overwogen dat een lidmaatschapsregeling van
een beroepsorganisatie die aan kandidaat-leden voor toelating bepaalde
vakbekwaamheidseisen stelt, feitelijk kan gaan functioneren als een
erkenningsregeling en dan ook moet worden aangemerkt als
erkenningsregeling. Erkenningsregelingen en/of beroepsorganisaties als
hiervoor bedoeld, die een factor van belang zijn geworden in de markt
onder andere vanwege de belangrijke "economische voordelen" die
verbonden zijn aan deelname aan deze regelingen, kunnen de mededinging
beperken door "een potentieel uitsluitingseffect" van bedrijven die
niet erkend en/of niet lid zijn. Erkenningsregelingen en/of
beroepsorganisaties als hiervoor bedoeld die een factor van belang
zijn in de markt moeten volgens verweerder voldoen aan bepaalde
voorwaarden om strijd met artikel 6, eerste lid van de Mw te
voorkomen. Een van die voorwaarden luidt dat er een onafhankelijke
commissie is, bestaande uit leden die niet behoren tot de
beroepsorganisatie, die besluiten neemt over toelating dan wel
geschillen terzake behandelt en daarin besluiten neemt.
Verweerder heeft gesteld dat eiseres, door aan het lidmaatschap de
voorwaarde te verbinden dat het aspirant-lid erkend is volgens de
erkenningsregeling van VEWIN of ENERGIENED, daarmee een kwaliteitseis
heeft gesteld, zodat eiseres zelf moet worden aangemerkt als een
erkenningsregeling.
Vervolgens heeft verweerder gesteld dat het lidmaatschap van de
organisatie van eiseres een factor van belang is in de markt, nu aan
dit lidmaatschap economische voordelen zijn verbonden en circa 90% van
de technische installateurs ten tijde van de totstandkoming van het
bestreden besluit lid was van eiseres. Indien over de toelating tot
deze organisatie niet beslist wordt door een onafhankelijke instantie
dan wel bij afwijzing van een verzoek tot toelating geen beroep
mogelijk is op een onafhankelijke instantie, is er sprake van een
potentieel uitsluitingseffect en derhalve van strijd met artikel 6,
eerste lid van de Mw.
Nu eiseres haar statuten in dier voege had gewijzigd, dat er een
mogelijkheid van beroep bestaat voor aspirant-leden bij een
rechtspraak-commissie waarvan de leden volstrekt onafhankelijk zijn
ten opzichte van eiseres (zie artikel 29, tweede lid, van de statuten
zoals hiervoor weergegeven), heeft verweerder geoordeeld dat de
statuten niet vallen onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van
de Mw. Daarentegen voldoen het concept-reglement van de bedrijfsgroep
S-installateurs en het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie
nog niet aan de voorwaarde dat een van de organisatie onafhankelijke
instantie beslist over toelating of over beroep tegen afwijzing van
een verzoek tot toelating.
Tegen het bestreden besluit heeft eiseres de volgende beroepsgronden
aangevoerd:
1. Verweerder heeft artikel 6, eerste lid, van de Mw geschonden:
- primair: door ten onrechte te oordelen dat lidmaatschap van VNI en
toelating tot de Bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs
gelijk mag worden gesteld aan erkenning in het kader van een
erkenningsregeling;
- subsidiair: door ten onrechte te oordelen dat VNI en de
Bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs erkenningsregelingen
vormen waarvan een uitsluitingseffect kan uitgaan, zodat zij dienen te
voldoen aan voorwaarden met betrekking tot de toelating van leden;
- meer subsidiair: door ten onrechte te oordelen dat VNI en de
Bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs verplicht zijn een
onafhankelijk beroepsinstantie in te stellen die in beroep beslist
over lidmaatschapsaanvragen.
2. Verweerder heeft artikel 8 van de Grondwet, aangaande vrijheid van
vereniging, geschonden; zou een vereniging voor toelating, schorsing
en uitsluiting van leden afhankelijk moeten zijn van extern oordeel,
dan zou ze niet meer vrij zijn als vereniging.
Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd weersproken.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep als volgt.
Eiseres heeft, door tijdens de bezwaarprocedure haar statuten te
wijzigen, de verenigbaarheid van de oude statuten van de VNI met
artikel 6, eerste lid, van de Mw, aan het oordeel van verweerder en
tevens aan het oordeel van de rechtbank onttrokken, aangezien
ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
(hierna: Awb) en artikel 8:69, eerste lid, van de Awb het
bestuursorgaan beslist en de rechter uitspraak doet op de grondslag
van het bezwaarschrift respectievelijk het beroepsschrift. In het
bestreden besluit worden niet de oude statuten maar de nieuwe statuten
van eiseres getoetst aan artikel 6, eerste lid, van de Mw en
dientengevolge vormt de verenigbaarheid van de nieuwe statuten en niet
van de oude statuten met deze wettelijke bepaling de grondslag van het
geschil. Daarnaast valt het reglement van de bedrijfsgroep
Zonne-energie niet als besluit van een ondernemersvereniging onder de
reikwijdte van artikel 6, eerste lid, van de Mw, aangezien dit
reglement, zo is ter zitting gebleken, nog niet de vereiste statutaire
procedure heeft doorlopen en derhalve rechtskracht ontbeert. Dit geldt
a fortiori ten aanzien van het concept-reglement S-installateurs.
Verweerder heeft dan ook ter zitting betoogd dat het beroep geen
onderwerp heeft.
De rechtbank overweegt dat eiseres - zoals zij zelf ook heeft erkend -
nu zij haar statuten hangende de bezwaarprocedure zodanig heeft
aangepast dat zij voldoen aan de eisen die verweerder haar heeft
gesteld, zodat verweerder in het bestreden besluit de nieuwe statuten
niet in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft geoordeeld,
op zichzelf geen belang meer heeft bij beoordeling van de beslissing
van verweerder dat de aanvraag om ontheffing met betrekking tot de op
het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar geldende
statuten moet worden afgewezen omdat die niet onder het verbod van
artikel 6, eerste lid, van de Mw vallen.
In het bestreden besluit heeft verweerder echter een aantal
overwegingen gewijd aan de vraag of niet alleen de in de nieuwe
statuten voorkomende lidmaatschapsregeling maar ook de in de oude
statuten voorkomende lidmaatschapsregeling moet worden aangemerkt als
erkenningsregeling (welke vraag hij in randnummer 42 bevestigend
beantwoordt), en aan de vervolgvraag of die lidmaatschapsregeling uit
de oude statuten voldoet aan de voorwaarde van onafhankelijkheid, nu
volgens verweerder reeds het potentiële uitsluitingseffect dat kan
uitgaan van een erkenningsregeling die een factor van belang is
geworden in de markt, voldoende is om een mededingingsbeperkend effect
te sorteren.
Weliswaar wordt de vraag of de nieuwe statuten in strijd zijn met
artikel 6, eerste lid, van de Mw, ontkennend beantwoord en
dientengevolge het bezwaar van eiseres ten aanzien van verweerders
aanvankelijke standpunt dat de lidmaatschapsregeling in de statuten
van eiseres in strijd is met artikel 6, eerste lid, van de Mw gegrond
verklaard omdat deze lidmaatschapsregeling gewijzigd is, doch in de
overwegingen welke tot deze conclusie leiden (randnummers 43 tot en
met 51) is onmiskenbaar het standpunt van verweerder omtrent het al
dan niet kunnen stellen van de voorwaarde van onafhankelijkheid in de
lidmaatschapsprocedure verwoord.
Nu dit standpunt niet ten grondslag ligt aan de beslissingen die
verweerder in het besluit op bezwaar heeft genomen, staat het bepaalde
in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb er in beginsel aan in de weg
dat de rechtbank hierover een oordeel uitspreekt. Van de zijde van
eiseres is echter met de grootst mogelijke nadruk betoogd dat alsdan
het belangrijkste twistpunt tussen partijen onbehandeld blijft,
namelijk de inhoudelijke overwegingen van verweerder over de eisen die
hij zowel aan de oude als aan de nieuwe statuten heeft gesteld.
Eiseres heeft met name ter zitting betoogd dat zij haar statuten
hangende de bezwaarprocedure aan de eisen van verweerder heeft
aangepast enkel en alleen om de dreiging van nietigheid en een boete
te ontgaan.
De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van verweerder omtrent
de voorwaarde van de onafhankelijkheid van de lidmaatschapsprocedure
van eiseres dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van
artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een andersluidend oordeel zou
ertoe leiden dat eiseres slechts in haar gerechtvaardigde verlangen om
duidelijkheid had kunnen voorzien door haar statuten ongewijzigd te
laten en daardoor het risico te nemen dat na afloop van een - gezien
het principiële karakter van het geschil - waarschijnlijk geruime tijd
in beslag nemende procedure zou blijken dat haar statuten wegens
strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw van aanvang af nietig zijn
geweest, waarbij nog komt het gerede risico dat een boete zou worden
opgelegd.
Een dergelijke weg moet voor eiseres als onevenredig belastend worden
beschouwd.
De rechtbank is daarom van oordeel dat het bovengenoemd standpunt van
verweerder een rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel
6, eerste lid, van de Mw, inhoudt en dat het hier een bijzonder geval
betreft, waarin een rechtsoordeel overeenkomstig de jurisprudentie van
het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (13 augustus 2002, AB
2003/38) en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (16
november 1998, AB 1999/426) moet worden aangemerkt als het verrichten
van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die
bij de materieel bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. De
overwegingen van verweerder omtrent de lidmaatschapsprocedure van
eiseres houden een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van
de Awb in.
Ten aanzien van het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en
het concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs oordeelt de
rechtbank dat op deze regelingen eveneens de voor de statuten van
eiseres gevolgde redenering van toepassing is. Op de vraag of
verweerder aan deze regelingen de voorwaarde van de onafhankelijkheid
van de lidmaatschapsprocedure kon stellen, zou eiseres immers, indien
zij tegen het rechtsoordeel omtrent de lidmaatschapsprocedure geen
beroep kon instellen, alleen antwoord kunnen krijgen door het
reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie en het concept-reglement
van de bedrijfsgroep S-installateurs definitief vast te stellen. Zij
zou derhalve ook in het geval van deze twee regelingen alleen
duidelijkheid kunnen verkrijgen door het risico te nemen dat na afloop
van een waarschijnlijk lange procedure zou blijken dat deze regelingen
wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw van aanvang af
nietig zijn geweest, waarbij tevens de mogelijkheid zou bestaan dat er
een boete wordt opgelegd.
Gelet op het voorgaande en nu ook overigens geen sprake is van feiten
en omstandigheden op grond waarvan anders zou moeten worden
geoordeeld, moet het beroep ontvankelijk worden geacht.
Naar aanleiding van de door eiseres naar voren gebrachte
beroepsgronden overweegt de rechtbank het volgende.
Eiseres heeft primair gesteld dat verweerder ten onrechte de
lidmaatschaps- dan wel toelatingsregeling van de organisatie van
eiseres zelf, hetzij van de bedrijfsgroepen Zonne-energie en
S-installateurs heeft aangemerkt als erkenningsregeling. Zij heeft
daartoe aangevoerd dat een toelatingsregeling en een
erkenningsregeling van geheel andere aard zijn, en dat de voorwaarden
voor lidmaatschap die eiseres hanteert in belangrijke mate verschillen
van de zeer gedetailleerde erkenningsregelingen die in de branche
bestaan.
De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Indien voor het
lidmaatschap van de beroepsorganisatie eisen van vakbekwaamheid worden
gesteld, kan het lidmaatschap gaan functioneren als een
erkenningsregeling. Voor het lidmaatschap van zowel de organisatie van
eiseres zelf, als de bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs
zijn vakbekwaamheidseisen gesteld en derhalve heeft verweerder in
redelijkheid ertoe kunnen komen de statuten van eiseres, het reglement
van de bedrijfsgroep Zonne-energie en het concept-reglement van de
bedrijfsgroep S-installateurs aan te merken als erkenningsregelingen.
Voorts zij duidelijk uitgesproken dat erkenningsregelingen, en daarmee
regelingen van beroepsorganisaties die als erkenningsregeling zijn aan
te merken, in overeenstemming moeten zijn met het bepaalde in artikel
6, eerste lid, van de Mw, zoals door verweerder is gesteld, door
eiseres erkend en door de Europese Commissie bevestigd is ten aanzien
van artikel 81, eerste lid, EG (voorheen artikel 85, eerste lid, van
het EG-verdrag). (Bestreden besluit, rnr. 28; bezwaarschrift, rnr. 8;
beschikking Europese Commissie 29 november 1995, FNK/SCK, Pb. L
312/79, rnr. 38)
Erkenningsregelingen, en daarmee regelingen van beroepsorganisaties
die als erkenningsregelingen zijn aan te merken, mogen niet hetzij de
strekking, hetzij tot gevolg hebben dat de mededinging wordt
verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6, eerste lid,
van de Mw.
Verweerder heeft in het bestreden besluit niet gesteld dat de statuten
van eiseres, het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie of het
concept-reglement van de bedrijfsgroep S-installateurs ertoe zouden
strekken de mededinging te belemmeren; wel dat zij zulke belemmering
ten gevolge kunnen hebben.
Uit het door verweerder verrichte onderzoek ten behoeve van het
antwoord op de vraag of het lidmaatschap van eiseres en deelname aan
de twee genoemde bedrijfsgroepen een factor van belang is geworden in
de markt zou blijken dat dit het geval was omdat in 1998 80% van de
technische installateurs lid was van eiseres en ten tijde van het
bestreden besluit 90%, terwijl er belangrijke economische voordelen
aan het lidmaatschap verbonden waren, te weten het voeren van het
VNI-logo alsmede de opbouw en overdracht van kennis. Bij ontstentenis
van een onafhankelijke lidmaatschapprocedure zou volgens verweerder
zich een "potentieel uitsluitingseffect" voordoen waardoor bedrijven
die geen lid zijn van de organisatie van eiseres, of van de
bedrijfsgroepen Zonne-energie of S-installateurs de betreffende markt
niet zouden kunnen betreden.
Eiseres heeft daartegen subsidiair als beroepsgrond gesteld dat
verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat van de statuten van
eiseres of van het reglement van de bedrijfsgroep Zonne-energie of van
het concept-reglement S-installateurs een potentieel
uitsluitingseffect zou kunnen uitgaan.
De rechtbank wijst erop dat bij toetsing van een onder artikel 6,
eerste lid, van de Mw, vallende regeling rekening moet worden gehouden
met de concrete situatie waarin deze regeling effect sorteert, en in
het bijzonder met de economische en juridische context waarin de
betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze
overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt
en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert, tenzij er
sprake is van regeling met duidelijke mededingingsbeperkingen, hetgeen
hier niet geval is (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 136 van Gevoegde
zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, European Night
Services, Jurisprudentie 1998, p. II-3141).
De rechtbank is van oordeel dat door verweerder onvoldoende
aannemelijk is gemaakt dat de lidmaatschapsprocedures vastgelegd in de
oude statuten van eiseres en in (concept) reglementen van de twee
bedrijfsgroepen tot gevolg hebben dat de mededinging beperkt wordt. De
verweerder heeft immers niet duidelijk gemaakt wat de concrete
effecten van deze regelingen op de mededinging zijn.
Verweerder heeft de relevante markt niet afgebakend of op andere wijze
nauwkeurig geanalyseerd. Tevens is niet helder welke waarde
(potentiële) afnemers van goederen en diensten van technische
installateurs hechten aan het lidmaatschap van eiseres of deelname aan
de bedrijfsgroepen Zonne-energie en S-installateurs, waardoor
geenszins is komen vast te staan dat de voordelen van het lidmaatschap
zo belangrijke factoren zijn dat ze bedrijven van buiten de
organisatie van eiseres het concurreren te zwaar zouden maken. Indien
bijvoorbeeld 80% of 90% van de installateurs lid is van eiseres maar
de (potentiële) afnemers vrijwel geen belang aan een dergelijk
lidmaatschap hechten, is het twijfelachtig of het lidmaatschap van
verweerder als een factor van belang kan worden aangemerkt.
Onwaarschijnlijk is bijvoorbeeld, dat het lidmaatschap van de
bedrijfsgroep Zonne-energie of van de bedrijfsgroep S-installateurs
een factor in de markt is, nu er, voorzover uit het onderzoek van
verweerder blijkt en voorzover de rechtbank kan nagaan, geen uiterlijk
kenteken bestaat, bijvoorbeeld een logo, waaraan klanten kunnen zien
dat een bedrijf lid is van een van deze twee bedrijfsgroepen.
Er zijn voorts door verweerder geen gegevens overgelegd waaruit
uitsluiting van concurrenten is gebleken, zelfs niet potentieel,
tenzij als louter theoretische mogelijkheid. Het is onbekend of, toen
de lidmaatschapsprocedure van de oude statuten nog van kracht was, er
klachten zijn geweest van installateurs die op oneigenlijke gronden
geen toegang hebben gekregen tot het lidmaatschap van eiseres.
Vergelijkbare klachten zijn ook niet voorhanden met betrekking tot
deelname aan de bedrijfsgroepen. Het bestaan van een theoretische
mogelijkheid van een uitsluitingseffect kan niet volstaan als bewijs
dat er zich concrete mededingingsbeperkende effecten voordoen op de
markt. Terecht is van de zijde van de eiseres opgemerkt, dat in
afwijking van de lidmaatschapsprocedure uit de onderhavige zaak, de
Commissie in haar beschikking in de zaak FNK/SCK (reeds aangehaald)
een uitsluitingseffect had aangetoond, omdat door het in die zaak aan
de orde zijnde inhuurverbod -erkende kraanverhuurbedrijven mochten
alleen mobiele kranen bij andere erkende kraanverhuurbedrijven
inhuren- de toegang tot de markt voor niet niet-gecertificeerde
bedrijven aanzienlijk werd bemoeilijkt, daar op deze markt het de
praktijk was dat kraanverhuurbedrijven frequent bij elkaar inhuurden.
Afspraken of andere gedragingen van de zijde van de eiseres of bij
haar aangesloten ondernemingen die een vergelijkbaar
mededingingsbeperkend gevolg zouden hebben als het inhuurverbod of
andere afspraken uit de zaak FNK/SCK, zijn niet aangetoond door de
verweerder.
De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder niet
aannemelijk gemaakt heeft dat de lidmaatschapsprocedures, zoals die
vastgelegd waren in de oude statuten van eiseres en in de (concept)
reglementen van de bedrijfsgroep Zonne-energie en van de bedrijfsgroep
S-installateurs, de mededinging beperken in de zin van artikel 6,
eerste lid, van de Mw. De rechtbank is dientengevolge van oordeel dat
verweerder aldus niet heeft voldaan aan de plicht die op hem rustte om
het besluit dat thans in beroep door eiseres wordt bestreden voldoende
te motiveren.
De tweede beroepsgrond van eiser treft gelet op het voorgaande doel.
Het bestreden besluit kan niet in stand blijven.
Gezien het hier overwogene, behoeven andere beroepsgronden geen
behandeling.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze
uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de
proceskosten op EUR 644 aan kosten van door een derde beroepsmatig
verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling
in de proceskosten betrekking kan hebben is de rechtbank niet
gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe
beslissing neemt op het bezwaar van eiseres,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar
betaalde griffierecht van EUR 218 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van EUR 644
en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze
kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en
mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. J.W. van de Gronden als leden.
De beslissing is in tegenwoordigheid van mr. Ch. B. Krol Dobrov als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2004.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Hoge Raad der Nederlanden