Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1953 Zaaknr: C02/329HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 2-04-2004
Datum publicatie: 2-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
2 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/329HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.M. Haasnoot,
t e g e n
de stichting R.K. STICHTING VERPLEEG- EN REVALIDATIECENTRUM
VREUGDEHOF, gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 13 oktober 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen:
Vreugdehof - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en
gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Vreugdehof te veroordelen om aan vanaf 1 juli 1999 tot het
tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn
geëindigd, te betalen het overeengekomen salaris, te vermeerderen met
de gebruikelijke en overeengekomen toeslagen en vergoedingen, alsmede
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 1999 en met
de wettelijke verhogingen ex art. 7:625 BW.
Vreugdehof heeft de vordering bestreden en in reconventie - verkort
weergegeven - gevorderd te veroordelen tot terugbetaling van
de door Vreugdehof op basis van de bij vonnis van 21 september 1999
getroffen voorlopige voorziening aan betaalde bedragen, met
rente.
heeft de vordering in reconventie bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 oktober 2000 in conventie de
vorderingen van afgewezen en in reconventie de vordering van
Vreugdehof grotendeels toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te Amsterdam.
Bij vonnis van 21 augustus - aan de voet van het vonnis is, kennelijk
abusievelijk, vermeld: september - 2002 heeft de rechtbank het vonnis
van de kantonrechter te Amsterdam bekrachtigd.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Vreugdehof is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) is op 10 november 1997 bij Vreugdehof in dienst getreden
als ziekenverzorgende in opleiding. Zij werkte 36 uur per week in
dagdienst, gedurende vijf dagen per week volgens rooster.
(ii) In een aan en Vreugdehof gezonden gespreksverslag van
16 september 1998 staat over een gesprek dat ,
clustermanager bij Vreugdehof, en op 15 september 1998
met hebben gevoerd, onder meer het volgende, waarbij met
wordt aangeduid en met :
"De reden van dit gesprek is dat heeft vernomen dat
naast haar 36 urige werkweek in Vreugdehof extra werkt voor
het uitzendbureau. (...) vraagt of zich
realiseert dat dat consequenties kan hebben voor haar opleiding tot
ziekenverzorgende en in haar werksituatie op V8 (...). Tevens wordt
gewezen op het feit dat zij Vreugdehof op de hoogte had
moeten stellen dat zij ook elders werkzaam is.
constateert dat geen normale werkdagen meer heeft, op haar
roostervrije dagen extra werken, soms dagen maken van meer dan 10 uur
(dagdienst in Vreugdehof, avonddienst als uitzendkracht), kan leiden
tot ziekteverzuim. (...) wordt geadviseerd om te stoppen met
werken voor het uitzendbureau. Ze moet zich realiseren dat de
opleiding door Vreugdehof wordt betaald, en dat dat de verplichting
met zich meebrengt om zich hiervoor 100% in te zetten.
stelt dat als op deze manier door gaat zij geen ziekmelding
meer accepteert, en dat de consequenties voor zelf zijn.
(...)"
(iii) Op zondag 10 januari 1999 om 7 uur heeft zich ziek
gemeld bij Vreugdehof. Zij stond daar ingeroosterd voor werk op
maandag 11, woensdag 13, donderdag 14, vrijdag 15, zaterdag 16 en
zondag 17 januari 1999. , bedrijfsarts bij de Arbo Groep
Gak, heeft op 18 januari 1999 aan Vreugdehof bericht:
"Op 18 januari had ik telefonisch contact met bovengenoemde
medewerker. De arbeidsongeschiktheid was reëel op het moment van
beoordeling. Er werd met betrokkene afgesproken dat zij zich per heden
hersteld zal melden".
Per 21 januari 1999 heeft haar werkzaamheden bij Vreugdehof
hervat.
(iv) Bij brief van 5 augustus 1999 heeft de advocaat van Vreugdehof
aan medegedeeld dat op staande voet ontslag werd
verleend. Voor zover in cassatie van belang luidt die brief:
"Cliënte heeft gisterenmiddag bevestigd gekregen dat u - in ieder
geval - in het afgelopen jaar op meerdere dagen voor derden tegen
betaling in de zorgsector werkzaam bent geweest via uitzendbureau
Start Medi Interim terwijl u zich op die dagen bij cliënte ziek had
gemeld en derhalve kenbaar had gemaakt niet tot werken in staat te
zijn. Cliënte acht zich door u bedrogen en neemt een dergelijke
handelwijze hoog op. Dergelijk handelen levert een dringende reden op
in de zin van art. 7:677/678 BW. Cliënte maakt van haar wettelijke
bevoegdheid gebruik om u met onmiddellijke ingang op staande voet te
ontslaan."
(v) Volgens een overzicht van Start Medi Interim heeft in de
maanden januari tot en met april 1999 op 46 dagen gewerkt, waarvan 16
in januari. In de periode van 10 tot 21 januari 1999 heeft
op de volgende dagen voor dit uitzendbureau werk verricht:
op 10 januari 1999: 8,15 uur (bij Woonvorm),
op 11 januari 1999: 5,5 uur (bij Huis aan de Poel),
op 12 januari 1999: 12 uur (bij Huis aan de Poel en Woonvorm),
op 13 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm),
op 15 januari 1999: 8,15 uur (bij Woonvorm),
op 16 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm) en
op 17 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm).
3.2 Inzet van dit geding vormt de vraag naar de rechtsgeldigheid van
het verleende ontslag op staande voet. De kantonrechter
heeft de op nietigheid van dat ontslag gebaseerde vordering van
afgewezen, omdat hij van oordeel was dat het, anders dan
had betoogd, bij de werkzaamheden die zij bij Woonvorm
Amsterdam had verricht in de periode dat zij zich bij Vreugdehof ziek
had gemeld in wezen om dezelfde functies ging met min of meer gelijke
taken, zodat , als zij in staat was te werken bij Woonvorm,
ook in staat moest zijn bij Vreugdehof te verschijnen voor haar
werkzaamheden en dus in de bedoelde periode onwettig afwezig was
geweest bij Vreugdehof en terecht was ontslagen. De kantonrechter
overwoog daarbij dat uit de brief van de bedrijfsarts niet kon worden
afgeleid dat wel voor haar werkzaamheden bij Vreugdehof en
niet voor die bij Woonvorm arbeidsongeschikt zou zijn.
3.3 De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd,
doch op andere gronden. Zij overwoog dat de, door de grieven aan haar
oordeel onderworpen, vraag naar de gelijksoortigheid van de door
Vreugdehof bedongen werkzaamheden en die welke bij Woonvorm
Amsterdam had verricht, geen beantwoording behoefde. Aan de hand van
het aantal door in de week van 11 tot en met 17 januari 1999
elders gewerkte uren - 43,65 - blijkt, aldus de rechtbank, dat
klaarblijkelijk een aanzienlijke restcapaciteit voor arbeid
had, toen zij zich bij Vreugdehof ziek meldde. Zij had die
restcapaciteit eerst aan Vreugdehof dienen aan te bieden en, tegen de
achtergrond van de waarschuwing die haar in het gesprek van 15
september 1998 was gegeven voor het combineren van een werkweek van 36
uur als leerling-ziekenverzorgende met uitzendwerk, bij haar
ziekmelding aan Vreugdehof dienen op te geven dat zij wel doorging met
uitzendwerk als verpleeghulp. In het nalaten van een en ander kon
Vreugdehof naar het oordeel van de rechtbank een dringende reden voor
ontslag op staande voet zien.
3.4.1 Het middel bestrijdt de beslissing van de rechtbank met een in
twee onderdelen uiteenvallend middel. Het eerste onderdeel klaagt dat
de rechtbank zich buiten de rechtsstrijd van partijen heeft begeven
door de hiervoor in 3.3 weergegeven ontslaggrond als dringende reden
aan te merken, terwijl in de ontslagbrief van 5 augustus 1999 als
dringende reden is aangevoerd hetgeen is vermeld hiervoor in 3.1 onder
(iv) en Vreugdehof zich in de feitelijke instanties steeds op het
standpunt heeft gesteld dat de dringende reden gelegen was in het feit
dat elders in eenzelfde functie werkte terwijl zij zich op
die dagen bij Vreugdehof ziek had gemeld. Subsidiair houdt het
onderdeel de klacht in dat het oordeel van de rechtbank niet
behoorlijk is gemotiveerd, daar de rechtbank geen inzicht geeft hoe
zij de door haar benoemde dringende reden uit de in de ontslagbrief
opgegeven ontslaggrond heeft kunnen opmaken.
3.4.2 Het onderdeel miskent dat Vreugdehof zowel in eerste aanleg als
in hoger beroep heeft aangevoerd dat het op de weg van had
gelegen om, aangenomen al dat de door haar als uitzendkracht verrichte
werkzaamheden van lichtere aard waren, zich voor dergelijke
werkzaamheden bij Vreugdehof te melden - waar dergelijk werk altijd
wel te verrichten valt - en dat het geen pas gaf zich bij de werkgever
ziek te melden en elders wel werkzaam te zijn zonder de werkgever
daarover te informeren (zie conclusie van dupliek in conventie/repliek
in reconventie onder 10 en 11, alsmede memorie van antwoord onder 18).
In zoverre heeft de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd van
partijen dus niet veronachtzaamd.
3.4.3 Met betrekking tot het in de beslissing van de rechtbank
besloten liggende oordeel dat de door haar benoemde ontslaggrond in de
ontslagbrief van 5 augustus 1999 begrepen en voor duidelijk
was, wordt het volgende overwogen. Uit rov. 6 van het bestreden vonnis
blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de ontslagbrief gelezen
diende te worden mede tegen de achtergrond van de op 16 september 1998
door Vreugdehof aan gegeven waarschuwing, waarbij haar te
kennen was gegeven dat en waarom het door Vreugdehof onjuist werd
geacht dat naast haar volledige werkkring als
leerling-ziekenverzorgende, waarvoor haar volle inzet was vereist,
enkele uren per dag elders werkzaam was: zij had Vreugdehof daarvan op
de hoogte dienen te stellen, daar de met dat extra werk gepaard gaande
overbelasting tot ziekteverzuim zou kunnen leiden, in welk geval geen
ziektemelding meer door Vreugdehof zou worden geaccepteerd. Kennelijk,
en in het licht van die waarschuwing niet onbegrijpelijk, heeft de
rechtbank de ontslagbrief aldus opgevat dat Vreugdehof daarin als
ontslaggrond aanmerkte dat zich aan de haar gegeven
waarschuwing blijkbaar niets gelegen had laten liggen en dat als
gevolg daarvan zich juist dat risico had verwezenlijkt waarop
Vreugdehof in het gesprek had gedoeld - haar door Vreugdehof als feit
te aanvaarden arbeidsongeschiktheid - welke waarschuwing
niet ervan had weerhouden elders werkzaam te blijven, zonder
Vreugdehof daarvan te verwittigen, welke gedragslijn in de brief als
'bedrog' werd bestempeld.
3.4.4 Dat ook de haar opgegeven ontslaggrond in die zin
heeft begrepen heeft de rechtbank kunnen afleiden uit de omstandigheid
dat zich tegen de overeenkomstige stelling van Vreugdehof
bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, bedoeld
hiervoor in 3.4.2, slechts heeft verweerd met het betoog dat op haar
geen verplichting rustte zich voor lichtere dan de overeengekomen
werkzaamheden bij Vreugdehof te melden, doch niet heeft aangevoerd dat
op die grond het haar verleende ontslag op staande voet niet gegeven
was. Op dit alles stuiten de klachten van het eerste onderdeel af.
3.5.1 Het tweede onderdeel behelst de klacht dat de door de rechtbank
aangenomen dringende reden uit twee elementen bestaat - het nalaten de
resterende arbeidscapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden, alsmede het
verzwijgen van het werk als uitzendkracht - doch dat het oordeel van
de rechtbank, voor zover het betrekking heeft op het eerste element,
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk
is, aangezien, aldus het onderdeel, het (wettelijk) systeem
betreffende ziekte van werknemers geen verplichting kent van een zieke
werknemer om bij ziekmelding aan te geven wat de mogelijke
restcapaciteit is, noch deze eventuele restcapaciteit aan de werkgever
aan te bieden.
3.5.2 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan
uitgaat dat de rechtbank het bestaan heeft aangenomen van een
rechtsregel als door het onderdeel bedoeld. De rechtbank heeft
kennelijk slechts geoordeeld dat in de omstandigheden van het concrete
geval, waaronder begrepen het feit dat aan enige maanden
tevoren een waarschuwing was gegeven als hiervoor in 3.4.3 omschreven,
de door het onderdeel bedoelde verplichting op rustte. Dat
oordeel geeft voorts niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het
oordeel dat , mede gelet op de haar gegeven waarschuwing,
gehouden was haar resterende arbeidscapaciteit aan Vreugdehof aan te
bieden in plaats van deze elders te gelde te (blijven) maken en haar
voornemen tot het verrichten van uitzendwerkzaamheden aan Vreugdehof
te melden, is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid
dat in de betrokken week in staat bleek gedurende meer dan
40 uren uitzendwerkzaamheden als verpleeghulp te verrichten. Het
onderdeel mist derhalve in zoverre doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Vreugdehof begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens,
E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 2 april 2004.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/329HR
Mr. Keus
Zitting 16 januari 2004
Conclusie inzake
tegen
de stichting R.K. Stichting verpleeg- en revalidatiecentrum Vreugdehof
(hierna: Vreugdehof)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de geldigheid van een ontslag op staande
voet. In cassatie is aan de orde of de rechtbank de geldigheid van het
door aangevochten ontslag heeft beoordeeld op andere
feitelijke gronden dan Vreugdehof aan haar verweer ten grondslag heeft
gelegd en of de rechtbank een begrijpelijke uitleg aan de ontslagbrief
heeft gegeven. Voorts is in cassatie aan de orde of de door de
rechtbank in aanmerking genomen grond voor opzegging een dringende
reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW vormt.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) is op 10 november 1997 bij Vreugdehof in dienst getreden
als ziekenverzorgende in opleiding. Zij werkte 36 uur per week in
dagdienst, gedurende vijf dagen per week volgens rooster.
(b) In een aan en P&O van Vreugdehof gezonden
gespreksverslag van 16 september 1998(2) staat over een gesprek dat
, clustermanager bij Vreugdehof, en op 15
september 1998 met hebben gevoerd, onder meer het volgende:
"De reden van dit gesprek is dat (3) heeft vernomen dat
(4) naast haar 36 urige werkweek in Vreugdehof extra werkt
voor het uitzendbureau. (...) vraagt of zich
realiseert dat dat consequenties kan hebben voor haar opleiding tot
ziekenverzorgende en in haar werksituatie op V8 (...). Tevens wordt
gewezen op het feit dat zij Vreugdehof op de hoogte had
moeten stellen dat zij ook elders werkzaam is.
constateert dat geen normale werkdagen meer heeft, op haar
roostervrije dagen extra werken, soms dagen maken van meer dan 10 uur
(dagdienst in Vreugdehof, avonddienst als uitzendkracht), kan leiden
tot ziekteverzuim. (...) wordt geadviseerd om te stoppen met
werken voor het uitzendbureau. Ze moet zich realiseren dat de
opleiding door Vreugdehof wordt betaald, en dat dat de verplichting
met zich meebrengt om zich hiervoor 100% in te zetten.
stelt dat als op deze manier door gaat zij geen ziekmelding
meer accepteert, en dat de consequenties voor zelf zijn.
(...)"
(c) Op zondag 10 januari 1999 om 7 uur heeft zich ziek
gemeld bij Vreugdehof. Zij stond daar ingeroosterd voor werk op
maandag 11, woensdag 13, donderdag 14, vrijdag 15, zaterdag 16 en
zondag 17 januari 1999. , bedrijfsarts bij de Arbo Groep
Gak, heeft op 18 januari 1999(5) aan Vreugdehof bericht:
"Op 18 januari had ik telefonisch contact met bovengenoemde
medewerker. De arbeidsongeschiktheid was reëel op het moment van
beoordeling. Er werd met betrokkene afgesproken dat zij zich per heden
hersteld zal melden".
Per 21 januari 1999 heeft haar werkzaamheden bij Vreugdehof
hervat.
(d) Bij brief van 5 augustus 1999(6) heeft de advocaat van Vreugdehof
aan medegedeeld dat op staande voet ontslag werd
verleend om de reden dat Vreugdehof erachter was gekomen dat
op meerdere dagen voor derden tegen betaling in de zorgsector werkzaam
was geweest via uitzendbureau Start Medi Interim terwijl zij zich op
die dagen bij Vreugdehof had ziek gemeld en derhalve kenbaar had
gemaakt niet tot werken in staat te zijn. Volgens een overzicht van
Start Medi Interim heeft in de maanden januari tot en met
april 1999 op 46 dagen gewerkt, waarvan 16 in januari. In de periode
van 10 tot 21 januari 1999 heeft op de volgende dagen voor
het uitzendbureau werk verricht: op 10 januari 1999: 8,15 uur (bij
Woonvorm), op 11 januari 1999: 5,5 uur (bij Huis aan de Poel), op 12
januari 1999: 12 uur (bij Huis aan de Poel en Woonvorm), op 13 januari
1999: 6 uur (bij Woonvorm), op 15 januari 1999: 8,15 uur (bij
Woonvorm), op 16 januari 1999: 6 uur (bij Woonvorm) en op 17 januari
1999: 6 uur (bij Woonvorm).
(e) Bij dagvaarding van 27 augustus 1999(7) heeft Vreugdehof
op de voet van art. 116 (oud) Rv voor de kantonrechter Amsterdam
gedagvaard en gevorderd dat het (met de gebruikelijke en
overeengekomen toeslagen en vergoedingen, de wettelijke rente en de
wettelijke verhogingen vermeerderde) loon zal worden doorbetaald tot
het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn
geëindigd. heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het haar
op staande voet gegeven ontslag nietig is. De kantonrechter heeft bij
vonnis van 21 september 1999 de vorderingen van grotendeels
toegewezen.
(f) Bij beschikking van 21 september 1999 heeft de kantonrechter
Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen en Vreugdehof voor
zoveel nodig met ingang van 1 november 1999 ontbonden, zulks onder
toekenning van een vergoeding van f 5.065,65 bruto aan ten
laste van Vreugdehof.
(g) Bij brief van 29 september 1999 heeft Vreugdehof op de voet van
art. 116 lid 5 (oud) Rv verklaard dat zij zich niet met het hiervoor
onder (e) genoemde vonnis van 21 september 1999 kan verenigen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft bij dagvaarding van 13
oktober 1999 de onderhavige (bodem)procedure bij de kantonrechter
Amsterdam aanhangig gemaakt. Zij heeft gevorderd Vreugdehof te
veroordelen haar vanaf 1 juli 1999 tot het tijdstip waarop de
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, het
overeengekomen (en met de gebruikelijke en overeengekomen toeslagen en
vergoedingen, de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen
vermeerderde) salaris te betalen. Vreugdehof heeft in reconventie
gevorderd dat zal worden veroordeeld de op basis van het
vonnis van 21 september 1999 aan haar betaalde bedragen aan Vreugdehof
terug te betalen.
1.4 heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het
haar op staande voet gegeven ontslag nietig is. Zij heeft daartoe
aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daarnaast heeft
betwist dat zij tijdens een ziekteperiode bij Vreugdehof
elders werkzaamheden heeft verricht. Bij repliek heeft zich
nader op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden die zij voor het
uitzendbureau verrichtte, van andere, aanzienlijk lichtere aard waren
dan haar werkzaamheden bij Vreugdehof. Volgens heeft zij
zich op 10 januari 1999 ziek kunnen melden bij Vreugdehof, omdat zij
op dat moment niet in staat was haar lichamelijk zware werkzaamheden
bij Vreugdehof te verrichten. Daaraan zou (nog steeds volgens
) niet afdoen dat zij haar lichamelijk lichtere werkzaamheden
als uitzendkracht bleef verrichten, omdat zij daartoe (nog) wel in
staat was. Vreugdehof heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In het
bijzonder heeft zij betwist dat de werkzaamheden die als
uitzendkracht verrichtte van een wezenlijk andere aard waren dan haar
werkzaamheden bij Vreugdehof. Aan haar reconventionele vordering heeft
Vreugdehof ten grondslag gelegd dat zij de betreffende bedragen
onverschuldigd aan heeft betaald.
1.5 Bij vonnis van 20 oktober 2000 heeft de kantonrechter de
vorderingen van afgewezen en de reconventionele vordering
van Vreugdehof grotendeels toegewezen. heeft van dat vonnis
hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 21
augustus 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter
bekrachtigd.
1.6 Na te hebben vastgesteld dat de grieven van zich richten
tegen de aanname van de kantonrechter dat de werkzaamheden van
als leerling-ziekenverzorgende voor Vreugdehof nagenoeg
gelijk waren aan de werkzaamheden die via het uitzendbureau
als verpleeghulp bij Woonvorm en Huis aan de Poel verrichtte (rov. 5),
heeft de rechtbank (in rov. 6) geoordeeld dat het betoog van
dat haar werkzaamheden bij Vreugdehof en haar werkzaamheden als
uitzendkracht verschilden, langs de zaak heen gaat. In de week van 11
tot en met 17 januari 1999, na haar ziekmelding bij Vreugdehof,
verrichtte gedurende 43,65 uur arbeid als verpleeghulp
elders. Gelet op deze cijfers had klaarblijkelijk een
aanzienlijke restcapaciteit voor arbeid toen zij zich bij Vreugdehof
ziek meldde. Het had volgens de rechtbank op de weg van
gelegen om die restcapaciteit eerst aan Vreugdehof aan te bieden.
Bovendien was in het gesprek van 15 september 1998 door
Vreugdehof voor de gevolgen van een combinatie van een werkweek van 36
uur als leerling-ziekenverzorgende bij Vreugdehof met uitzendwerk
gewaarschuwd. Tegen de achtergrond van dat gesprek had zij bij haar
ziekmelding aan Vreugdehof moeten opgeven dat zij wel doorging met
uitzendwerk als verpleeghulp. Nu zij heeft nagelaten bij haar
ziekmelding haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en haar
uitzendwerk als verpleeghulp tegenover Vreugdehof heeft verzwegen, kon
Vreugdehof hierin terecht een dringende reden voor ontslag op staande
voet vinden. Een onderzoek naar de mate van overeenstemming van de
inhoud van de werkzaamheden van voor Vreugdehof met die voor
Woonvorm en Huis aan de Poel kan daarom achterwege blijven (rov. 6).
1.7 heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. Aan Vreugdehof
is verstek verleend. Namens is de zaak schriftelijk
toegelicht door haar advocaat.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het door voorgestelde middel van cassatie bestaat uit
een inleiding die geen klachten bevat en een tweetal klachten die
hierna als de onderdelen 1 en 2 zullen worden aangeduid.
2.2 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank in rov. 6 als dringende reden
voor het ontslag op staande voet heeft benoemd dat bij haar
ziekmelding heeft nagelaten haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te
bieden en haar uitzendwerk als verpleeghulp tegenover Vreugdehof heeft
verzwegen, zulks terwijl Vreugdehof in de ontslagbrief, alsmede in de
procedure in de feitelijke instanties, als dringende reden heeft
aangevoerd dat op dagen waarop zij zich bij Vreugdehof had
ziek gemeld, elders in een zelfde functie werkte. De rechtbank heeft
zich volgens met rov. 6 buiten de rechtsstrijd van partijen
begeven, door de vordering van af te wijzen op andere
feitelijke gronden dan Vreugdehof aan haar verweer ten grondslag had
gelegd. Althans is rov. 6 (nog steeds volgens ) niet naar de
eisen van de wet met redenen omkleed, omdat de rechtbank geen inzicht
heeft gegeven hoe zij - in het licht van de gedingstukken - de door
haar benoemde dringende reden uit de in de ontslagbrief genoemde
ontslaggrond heeft kunnen opmaken.
2.3 Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde of de rechtbank het
ontslag op staande voet geldig heeft geacht op andere dan de aan dat
ontslag door Vreugdehof ten grondslag gelegde gronden en welke de
rechtsgevolgen daarvan zijn.
2.4 Naar mijn mening moeten hier twee vragen worden onderscheiden. Ten
eerste de materieelrechtelijke vraag of de rechter een ontslag op
staande voet ook op een andere dan de in de ontslagbrief genoemde
grond geldig kan oordelen. Het gaat dan om het in art. 7:677 lid 1 BW
neergelegde voorschrift dat de dringende reden gelijktijdig met het
ontslag moet worden medegedeeld. De strekking van die gelijktijdige
mededeling is, dat de werknemer in staat wordt gesteld zijn standpunt
met betrekking tot het ontslag te bepalen. In de woorden van de Hoge
Raad:
"Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld
strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk
duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben
genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij
moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de
opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De
betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel
woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen
besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de
wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend
aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de
dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent
bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in
redelijkheid geen twijfel kan bestaan."(9)
2.5 In hoeverre een bepaalde ontslaggrond nog kan worden geacht
besloten te liggen in de door de werkgever gedane mededeling, is een
kwestie van uitleg van die mededeling, welke uitleg in beginsel aan de
feitenrechter is voorbehouden. De door de Hoge Raad geformuleerde eis
dat "voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander
als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de
dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent
bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in
redelijkheid geen twijfel kan bestaan", stelt in dat verband echter
wel grenzen.
In HR 26 januari 2001, JAR 2001, 40, was het ontslag op staande voet
van een taxichauffeur aan de orde. Dit ontslag was aangezegd op grond
van verduistering van ritgelden. De chauffeur betwistte dat hij
ritgelden had achtergehouden; voor het geval dat dit anders zou
blijken te zijn, bestreed hij de als grond voor het ontslag
aangevoerde verduistering met een beroep op destijds bij hem bestaande
concentratiestoornissen en vergeetachtigheid, een en ander in verband
met whiplashletsel en/of medicijngebruik. De rechtbank ging ervan uit,
dat de chauffeur enkele malen had verzuimd taxigelden aan Hofman, zijn
werkgever, af te dragen en was van oordeel dat dit het ontslag op
staande voet rechtvaardigde. De rechtbank nam daarbij nog in
overweging dat de chauffeur zijn concentratiestoornissen en
vergeetachtigheid aan Hofman had moeten melden. De Hoge Raad
vernietigde het vonnis van de rechtbank:
"Onderdeel 1 van het middel voert terecht hiertegen aan dat
onbegrijpelijk is, hoe het door de Rechtbank aangenomen verzuim om
taxigelden aan Hofman af te dragen, de door Hofman aan het ontslag ten
grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor verduistering
opzet is vereist en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat daarvan
sprake is."
Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter bij de beoordeling van de
rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet nauw zal moeten
aansluiten bij de grond waarop het ontslag is aangezegd.
2.6 Ten tweede geldt de procesrechtelijke regel, dat de rechter geen
feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die niet door
partijen zijn gesteld. De rechter is weliswaar gehouden de
rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, maar mag zijn oordeel niet
doen steunen op feiten die partijen niet aan de vordering c.q. het
verweer daartegen ten grondslag hebben gelegd, ook al zijn die feiten
wel - zijdelings - uit het procesdossier af te leiden(10). Daarnaast
geldt dat de rechter die (weliswaar uitgaande van de aan de vordering
en/of het verweer ten grondslag gelegde feiten) op ambtshalve
aangevulde rechtsgronden geheel anders meent te moeten oordelen dan
partijen op basis van het gevoerde processuele debat mochten
verwachten, gehouden is hen in de gelegenheid te stellen daarop hun
visie te geven. Laat hij dat na, dan is sprake van een onaanvaardbare
verrassingsbeslissing(11). Bij de vraag of de rechter buiten de
rechtsstrijd is getreden dan wel een onaanvaardbare
verrassingsbeslissing heeft gegeven, gaat het om hetgeen partijen in
de procedure naar voren hebben gebracht en niet om hetgeen de
werkgever ten tijde van het ontslag als grond daarvoor heeft
aangevoerd.
2.7 Naar mijn mening is de rechtbank met haar oordeel dat
was gehouden haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en dat
zij bij haar ziekmelding had moeten meedelen dat zij nog wel
werkzaamheden voor het uitzendbureau verrichtte, niet buiten de
rechtsstrijd getreden. Vreugdehof heeft de bedoelde verplichtingen in
de feitelijke instanties onmiskenbaar aan haar verweer ten grondslag
gelegd. Ik verwijs naar de memorie van antwoord, p. 7 onder 18,
alsmede naar de conclusie van dupliek in conventie / repliek in
reconventie, p. 3 onder 10 en p. 4 onder 11. Overigens is
het debat over de bedoelde verplichtingen niet uit de weg gegaan; ik
verwijs naar de conclusie van dupliek in reconventie, onder 1 en onder
7-12. In zoverre acht ik het onderdeel tevergeefs voorgesteld(12).
2.8 In het onderdeel ligt voorts de klacht besloten, dat rov. 6 niet
naar de eisen van de wet met redenen is omkleed. Volgens het onderdeel
heeft de rechtbank geen inzicht geboden hoe zij - in het licht van de
gedingstukken - de door haar benoemde dringende reden uit de in de
ontslagbrief van 5 augustus 1999 genoemde ontslaggrond heeft kunnen
opmaken. Ik meen dat deze klacht slaagt. De ontslagbrief luidt - voor
zover hier van belang - als volgt:
"Cliënte heeft gisterenmiddag bevestigd gekregen dat u - in ieder
geval - in het afgelopen jaar op meerdere dagen voor derden tegen
betaling in de zorgsector werkzaam bent geweest via uitzendbureau
Start Medi Interim terwijl u zich op die dagen bij cliënte ziek had
gemeld en derhalve kenbaar had gemaakt niet tot werken in staat te
zijn. Cliënte acht zich door u bedrogen en neemt een dergelijke
handelwijze zeer hoog op. Dergelijk handelen levert een dringende
reden op in de zin van art. 7:677/678 BW."
De rechtbank heeft het standpunt van dat zij, ondanks haar
geschiktheid om lichtere dan de met Vreugdehof overeengekomen
werkzaamheden te (blijven) verrichten, zich op goede grond bij
Vreugdehof ziek heeft gemeld, als volgt verworpen:
"6. (...) In ieder geval blijkt uit de cijfers dat
klaarblijkelijk een aanzienlijke restcapaciteit voor arbeid had toen
zij zich bij Vreugdehof ziek meldde. Het had op haar weg gelegen om
die restcapaciteit eerst aan Vreugdehof aan te bieden. Bovendien was
in het gesprek van 15 september 1998 door Vreugdehof
gewaarschuwd voor de gevolgen van een combinatie van een werkweek van
36 uur als leerling-ziekenverzorgende bij Vreugdehof met uitzendwerk.
Tegen de achtergrond van dat gesprek had zij bij haar ziekmelding aan
Vreugdehof moeten opgeven dat zij wel doorging met uitzendwerk als
verpleeghulp. Nu zij heeft nagelaten bij haar ziekmelding haar
restcapaciteit aan Vreugdehof aan te bieden en haar uitzendwerk als
verpleeghulp tegenover Vreugdehof heeft verzwegen kon Vreugdehof
hierin terecht een dringende reden vinden voor ontslag op staande voet
van ."
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te
zien hoe de door de rechtbank bedoelde (en toereikend geachte)
dringende reden aan de hiervoor geciteerde ontslagbrief kan worden
ontleend, terwijl, zo voeg ik daaraan toe, uit het bestreden vonnis
evenmin valt op te maken dat het uit anderen hoofde
duidelijk moet zijn geweest dat het ontslag op staande voet (mede) om
de door de rechtbank bedoelde reden werd gegeven. Terwijl de
ontslagbrief van een op zichzelf onterechte ziekmelding lijkt uit te
gaan (daarop wijst ook de mededeling dat Vreugdehof zich bedrogen
acht), heeft de rechtbank, die kennelijk (en veronderstellenderwijs)
van een op zichzelf terechte ziekmelding is uitgegaan, beslissend
geacht dat daarbij een aanbod van haar resterende
arbeidscapaciteit en een melding van de voortzetting van haar
uitzendwerk achterwege heeft gelaten.
2.9 Het eerste onderdeel is derhalve terecht voorgesteld.
2.10 Onderdeel 2 strekt ten betoge, dat de door de rechtbank benoemde
dringende reden bestaat uit twee elementen: (i) heeft bij
haar ziekmelding nagelaten haar restcapaciteit aan Vreugdehof aan te
bieden en (ii) zij heeft haar uitzendwerk als verpleeghulp tegenover
Vreugdehof verzwegen. Het (wettelijke) systeem betreffende ziekte van
werknemers kent echter, aldus het onderdeel, geen verplichting van de
zieke werknemer om bij ziekmelding aan te geven wat de mogelijke
restcapaciteit is, noch een verplichting deze eventueel aanwezige
restcapaciteit aan de werkgever aan te bieden. Het accent ligt op dat
punt veeleer bij de werkgever, die door middel van keuring(en) door de
arbodienst kan vaststellen wat de restcapaciteit van de werknemer is
en vervolgens voor die capaciteit passende of vervangende arbeid dient
aan te bieden, aldus nog steeds het onderdeel.
2.11 Gezien het slagen van het eerste onderdeel behoeft het tweede
onderdeel naar mijn mening geen behandeling. Ten overvloede merk ik
echter het volgende op.
2.12 Als voor de werkgever dringende redenen in de zin van art. 7:677
lid 1 BW worden volgens art. 7:678 BW beschouwd zodanige daden,
eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben
dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de
vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle
omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in
aanmerking worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen
de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de
aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de
werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen
die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben(13).
2.13 De rechtbank heeft de dringende reden gezocht in een combinatie
van het niet door aanbieden van haar aanzienlijke
restcapaciteit en het verzwijgen van de omstandigheid dat zij haar
werkzaamheden voor het uitzendbureau zou voortzetten, een en ander
tegen de achtergrond van de omstandigheid dat zij eerder was
aangespoord haar aanvullende uitzendwerkzaamheden te staken, omdat de
combinatie van haar reguliere werkzaamheden en haar
uitzendwerkzaamheden ziekteverzuim zou kunnen veroorzaken.
2.14 Het onderdeel mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat
het, waar het tot uitgangspunt neemt dat de door de rechtbank benoemde
dringende reden bestaat uit twee elementen, eraan voorbij ziet dat de
rechtbank heeft laten meewegen dat in het gesprek van 15
september 1998 voor de gevolgen van de combinatie van uitzendwerk met
haar reguliere werkzaamheden was gewaarschuwd.
2.15 Overigens betoogt het onderdeel mijns inziens terecht, dat op de
werknemer in het algemeen niet de plicht rust om bij ziekmelding zijn
"restcapaciteit" aan te bieden. Ziekte in de zin van art. 7:629 BW
(dat loondoorbetaling bij werkverzuim door ziekte regelt) is een
lichamelijke of psychische toestand, die de werknemer verhindert de
bedongen arbeid te verrichten(14). Onder dit ziektebegrip valt ook
situationele arbeidsongeschiktheid.
Met de inwerkingtreding op 1 maart 1996 (Stb. 1996, 141) van de Wet
uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULBZ, Stb. 1996, 134)
is een veel directere betrokkenheid van de werkgever bij de ziekte van
de werknemer ontstaan. Waar vroeger de bedrijfsvereniging als
ziekteverzekeraar tussen werkgever en werknemer in stond, is sedert
inwerkingtreding van de WULBZ sprake van een rechtstreekse
betrokkenheid van de werkgever, al zal deze daarbij veelal de hulp van
een arbodienst inroepen. In het kader van zijn rechtstreekse
betrokkenheid beschikt de werkgever over bepaalde
controlebevoegdheden. Aan deze bevoegdheden is in art. 7:629 lid 6 BW
aldus vormgegeven, dat de werknemer zich op straffe van opschorting
(niet: verval) van betaling van het in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde
loon moet houden aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke
voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de
werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. De
inlichtingen waarop de werkgever recht heeft, omvatten geen informatie
omtrent de aard van de ziekte, maar wel een globaal inzicht in de
maatregelen die de werknemer tot zijn genezing heeft getroffen(15).
Artikel 7:629 lid 3 onder c BW bepaalt dat het recht op betaling van
het in art. 7:629 lid 1 BW bedoelde loon vervalt als de werknemer
zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert die hij gezien zijn
ziekte nog wel kan verrichten. Om vast te stellen wat passende arbeid
is, kan de werkgever wel gedetailleerde informatie verlangen; deze
verplichting en de wijze waarop daaraan vorm moet worden gegeven,
zullen dan wel op de voet van het zesde lid van genoemd artikel
schriftelijk moeten worden vastgelegd(16). In zijn algemeenheid geldt
dat het verrichten van passende arbeid pas aan de orde zal komen bij
langdurige uitval wegens ziekte(17), in het kader van het door de
werkgever te initiëren reïntegratietraject(18).
2.16 In het oordeel van de rechtbank ligt echter niet besloten dat op
een werknemer in het algemeen de plicht rust om bij ziekmelding
eventuele restcapaciteit aan de werkgever aan te bieden. De rechtbank
heeft een zodanige plicht niet in het algemeen maar kennelijk in de
omstandigheden van het geval aanwezig geacht. Aldus beschouwd geeft
het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk.
Voorts is het oordeel dat was gehouden haar restcapaciteit,
alvorens deze elders te gelde te maken, aan Vreugdehof aan te bieden
en haar voornemen tot het verrichten van uitzendwerkzaamheden te
melden, in het licht van de omstandigheid dat in de
betrokken week in staat bleek uitzendwerkzaamheden in dezelfde branche
gedurende meer dan 40 uren te verrichten, mijns inziens niet
onbegrijpelijk, hoezeer ook het aanbieden van restcapaciteit in zijn
algemeenheid niet tot de wettelijke plichten van de zieke werknemer
behoort. Ik meen derhalve dat het tweede onderdeel faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het vonnis van de rechtbank.
2 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord in conventie / eis in
reconventie.
3 .
4 .
5 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord in conventie / eis in
reconventie.
6 Prod. 3 bij de als prod. IV bij de inleidende dagvaarding
overgelegde brief van mr. I. Meijer aan de kantonrechter Amsterdam.
7 Prod. II bij de inleidende dagvaarding. Als productie is de
concept-dagvaarding overgelegd. Uit de inleidende dagvaarding (punt 4)
kan worden afgeleid dat de dagvaarding op de voet van art. 116 (oud)
Rv op 27 augustus 1999 is uitgebracht.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 november 2002.
9 HR 23 april 1993, NJ 1993, 504, m.nt. PAS, rov. 3.2.
10 Vgl. HR 11 december 1992, NJ 1993, 139. In de daarbij berechte zaak
werd een verbod althans schorsing van de executie van een arrest en de
opheffing van een op grond van dat arrest gelegd beslag gevorderd. In
cassatie werd voor het eerst aan de orde gesteld dat de verplichting
aan de in het verstekarrest uitgesproken veroordeling te voldoen, als
gevolg van het ingestelde verzet op de voet van art. 82 lid 2 (oud) Rv
was geschorst. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet bevoegd was
hierover ambtshalve te oordelen, nu de voor dat oordeel benodigde
feiten, die wel bleken uit door de executerende partij in het geding
gebrachte producties, niet aan de vordering van haar wederpartij ten
grondslag waren gelegd.
11 Conclusie A-G Bakels vóór HR 26 september 1997, NJ 1998, 420, onder
4.3-4.5; HR 21 december 2001, RvdW 2002, 5, rov. 3.4; HR 2 maart 2001,
NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.7.
12 In zoverre wijkt de zaak af van HR 26 september 1997, NJ 1998, 420,
m.nt. PAS. Weliswaar heeft de Hoge Raad, zonder zelf een duidelijk
verband te leggen tussen het aangevochten oordeel van de rechtbank en
het processuele debat, in dat arrest onderschreven dat de rechtbank
buiten de rechtsstrijd van partijen was getreden met ontoelaatbare
aanvulling van gronden. Daarbij heeft naar mijn mening echter mede een
rol gespeeld, dat - zoals door A-G Bakels in diens conclusie voor het
arrest onder 4.2 gesignaleerd - het processuele debat slechts de vraag
had betroffen hoe de werknemer aan de (volgens de werkgever
ontvreemde) telefoontoestellen was gekomen en dat "(n)ergens in deze
stukken (naar ik begrijp: de processtukken) (...) ook maar een spoor
(is) te bekennen van het door de rechtbank aan B. gemaakte verwijt,
dat hij na verkrijging van de toestellen nalatig is geweest de aankoop
daarvan aan zijn werkgever te rapporteren".
13 Vaste rechtspraak; zie recent HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174,
m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. Zie ook I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M.
Fase, H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2003), p.
164.
14 Zie met betrekking tot het begrip "ziekte" I.P. Asscher-Vonk e.a.,
De zieke werknemer (2003), p. 82 e.v..
15 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 21.
16 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 21.
17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 22: "In het
bijzonder in geval van langdurige ziekte zal de reïntegratie van de
werknemer er veelal mee gediend zijn dat hij andere passend arbeid
aanvaardt dan die welke hij met de werkgever was overeengekomen."
18 Inmiddels is met de Wet verbetering poortwachter (Stb. 2001, 628)
(inwerkingtreding 1 april 2002; zie Stb. 2001, 685) nader vorm gegeven
aan het reïntegratietraject in het nieuwe art. 7:658a BW. Uitgangspunt
daarbij is, dat eerst een poging wordt gedaan de werknemer te
reïntegreren in de eigen arbeid. Zie Tekst & Commentaar Arbeidsrecht
(2002) (Verhulp), aant. 4 op art. 7:658a.
Hoge Raad der Nederlanden