Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2779 Zaaknr: C02/316HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-03-2004
Datum publicatie: 26-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
26 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/316HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ZOHAR FOODS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. C.B. Schutte,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.M. Hermans, thans mr. H.J.A. Knijff.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Zohar - heeft bij exploot van
11 februari 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en
gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan Zohar te betalen een bedrag van f 34.163,40, vermeerderd met de
wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de
dag der algehele voldoening.
Nadat niet in rechte was verschenen, heeft de rechtbank
bij verstekvonnis van 28 april 1999 de vordering toegewezen.
Bij exploot van 3 juni 1999 is tegen voormeld
verstekvonnis in verzet gekomen en heeft zij gevorderd haar tot
goed-opposante te verklaren en haar te ontheffen van de veroordeling
zoals tegen haar uitgesproken bij voormeld verstekvonnis.
Zohar heeft in oppositie de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 6 september 2000 voormeld
verstekvonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, de vordering van
Zohar afgewezen.
Tegen het vonnis van 6 september 2000 heeft Zohar hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. heeft
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 21 augustus 2002 heeft het hof Zohar niet-ontvankelijk
verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank
Leeuwarden.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Zohar beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. C.L. de Bel, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest van het hof en verwijzing van de
zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaat van heeft bij brief van 13 februari 2004 op
de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Voorzover in cassatie van belang gaat het in deze zaak om het
volgende.
(i) Zohar heeft in 1992 aangifte ten invoer tot verbruik gedaan van
drie containers rozijnen uit Iran. Twee containers zijn verkocht aan
. De Inspecteur heeft een compenserende heffing van f
34.163,40 voldaan uit de door Zohar gestelde waarborg. Zohar heeft dit
bedrag van gevorderd. Deze vordering is bij verstek
toegewezen op 28 april 1999.
(ii) Zohar heeft op 2 maart 1999 een faxbericht opgesteld met de
volgende inhoud:
"Inzake uw kenmerk Zohar /
Inzake beëindigen van de gerechtelijke procedure
Kopie naar
Geachte weledelgestrenge ,
Hier bij bericht ik U mede dat ik van plan ben de zaak Zohar /
per onmiddellijk te beëindigen. Ik zal met [betrokkene
1] de zaak verder zakelijk afhandelen."
(iii) Op 20 september 1999 is Zohar ontbonden en op 25 oktober 1999 is
op verzoek van de enig bestuurder van Zohar in het desbetreffende
handelsregister geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon Zohar is
opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met
ingang van 20 september 1999.
3.2 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat Zohar afstand heeft
gedaan van haar vorderingsrecht. Het hof heeft aan zijn oordeel ten
grondslag gelegd dat indien op het tijdstip van ontbinding van de
vennootschap geen baten aanwezig zijn, de vennootschap dadelijk
ophoudt te bestaan (rov. 7) en dat in het onderhavige geval Zohar door
middel van de fax van 2 maart 1999 - waarvan genoegzaam is gebleken
dat dit bericht in kopie aan zou worden gezonden, zoals
ook is geschied naar door bij memorie van antwoord is
gesteld en door Zohar nadien ook niet meer is betwist - aan zijn
procureur zonder voorbehoud heeft laten weten de nog lopende
gerechtelijke procedure tegen te willen beëindigen en
dat tegen dit voornemen geen bezwaar heeft aangevoerd
zodat Zohar daarop niet meer eenzijdig kon terugkomen (rov. 8). In het
licht hiervan moet volgens het hof ervan worden uitgegaan dat ten
tijde van de ontbinding van Zohar geen baten meer aanwezig waren (rov.
9) en Zohar terstond is opgehouden te bestaan en dus ook niet meer in
rechte kon optreden (rov. 11).
3.3 De Hoge Raad zal eerst ingaan op onderdeel 2 van middel II dat
zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten richt tegen rov. 2
en 8 van het bestreden arrest en in het bijzonder tegen de
vaststelling door het hof dat Zohar door middel van de fax van 2 maart
1999 aan zijn procureur heeft laten weten de nog lopende procedure
tegen te willen beëindigen en dat op deze
mededeling heeft mogen vertrouwen. Een aantal van deze klachten is
gegrond. In de eerste plaats heeft het hof blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de stelling van
in de memorie van antwoord dat de fax van 2 maart 1999
aan was gezonden, als niet door Zohar betwist was komen
vast te staan. Zohar behoefde immers op de memorie van antwoord in het
principaal appel niet meer in te gaan en heeft dat ook niet gedaan,
zodat het hof de daarin aangevoerde stellingen niet als onweersproken
mocht beschouwen. Daarvoor was bovendien in het onderhavige geval te
minder reden, nu Zohar het hoger beroep, onder aanvoering van een
grief tegen het oordeel van de rechtbank dat zij afstand van recht
heeft gedaan, met name heeft gebruikt om te betwisten dat zij de
bedoelde fax had verstuurd en daarbij gemotiveerd heeft gesteld dat
het faxbericht alleen nog maar een concept was. Voorts heeft Zohar
uitdrukkelijk betwist dat een kopie van de fax aan is
gezonden, zodat het hof ook deze stelling van niet
zonder meer voor juist had mogen houden. Ten slotte had het hof ook
niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de overige
stellingen van Zohar met betrekking tot dit faxbericht, uit welke
stellingen immers naar voren komt dat Zohar het faxbericht nimmer
heeft doen ondertekenen en alleen de bedoeling had deze fax te doen
verzenden als partijen tot een schikking zouden zijn gekomen.
3.4 Ook onderdeel 3 van middel II treft doel. Nu de rechtbank de
vordering van Zohar op op 28 april 1999 bij verstek had
toegewezen en op het verzet tegen dit vonnis op 20 september 1999 nog
niet was beslist, kon niet zonder meer worden geoordeeld dat Zohar op
deze datum géén baten meer had en had opgehouden te bestaan. Voorzover
het hof dit oordeel (mede) hierop heeft doen steunen dat Zohar afstand
van recht had gedaan met betrekking tot deze vordering, kan dit
oordeel geen stand houden op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 is
overwogen. Mocht het oordeel van het hof steunen op het feit dat de
ontbinding was ingeschreven in het desbetreffende handelsregister, dan
heeft het hof miskend dat deze inschrijving in elk geval door
niet zonder meer voor juist mocht worden gehouden, nu
zij wist dat de ontbonden vennootschap in rechte betaling door haar
van de onderhavige vordering verlangde, deze vordering bij verstek ook
was toegewezen en zij een verzetprocedure tegen Zohar had ingeleid
waarin nog niet was beslist.
3.5 Nu het arrest van het hof vernietigd wordt en na verwijzing
opnieuw over de toewijsbaarheid van de vordering van Zohar en over de
kosten zal moeten worden geoordeeld, behoeven de overige klachten van
de middelen geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 21
augustus 2002;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het
gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Zohar begroot op EUR 376,36 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, E.J. Numann en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 26 maart 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C 02/316
mr L. Timmerman
Zitting: 30 januari 2004
Conclusie in de zaak van:
ZOHAR FOODS INTERNATIONAL BV
(hierna: Zohar)
tegen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Aan de procedure tussen Zohar (importeur van zuidvruchten uit
Iran) en (groothandelaar in bakkerswaren) lag ten
grondslag een overeenkomst tot levering van een partij rozijnen.
1.2 Details van de feitelijke achtergronden van het onderhavige
geschil laat ik buiten beschouwing.(1) Ik zal slechts die feiten en
omstandigheden weergeven die hebben geleid tot de vragen die in
cassatie aan de orde zijn.
1.3 Zohar heeft per dagvaarding van 11 februari 1999
opgeroepen te verschijnen voor de rechtbank te Leeuwarden op 3 maart
1999. Wegens toerekenbare tekortkoming bij het nakomen van de
verplichingen die voortvloeien uit voornoemde overeenkomst vordert
Zohar van een bedrag ad fl. 34.163,40 (EUR15.502,68).
1.4 Een faxbericht gedateerd 2 maart 1999, gericht door Zohar aan
diens procureur(2), bevat de volgende mededeling:
Inzake uw kenmerk Zohar /
Inzake beëindigen van de gerechtelijke procedure
Kopie naar
Geachte weledelgestrenge ,
Hier bij bericht ik U mede dat ik van plan ben de zaak Zohar /
per onmiddellijk te beëindigen. Ik zal met [betrokkene
1] de zaak verder zakelijk afhandelen.
1.5 is op 3 maart 1999 niet verschenen voor de rechtbank
te Leeuwarden. Bij verstekvonnis van 28 april 1999 is de vordering van
Zohar toegewezen, welk vonnis op 20 mei 1999 aan is
betekend.
1.6 Op 3 juni 1999 is in verzet gekomen tegen dat
vonnis. stelt daarbij - voor zover hier van belang - dat
Zohar met de fax van 2 maart 1999 definitief afstand heeft gedaan van
haar vorderingsrecht(3).
1.7 Op 25 oktober 1999 is in het handelsregister van de Kamer van
Koophandel te Amsterdam ingeschreven dat de ontbonden rechtspersoon
Zohar Food International B.V. is opgehouden te bestaan, omdat geen
bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 20 september 1999.
1.8 stelt naar aanleiding hiervan dat Zohar alsnog
niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Een
rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan kan niet in rechte
optreden.(4)
1.9 Ter zitting van 24 mei 1999 heeft Zohar bij akte verklaard dat de
inschrijving in het handelsregister onjuist is voor zover zij vermeldt
dat er geen baten meer bekend zijn. De vordering die centraal staat in
de onderhavige procedure vormt wel degelijk een bate, die
rechtvaardigt dat Zohar in rechte optreedt, aldus Zohar.
1.10 De rechtbank te Leeuwarden heeft op 6 september 2000 vonnis
gewezen in de verzetprocedure. Naar het oordeel van de rechtbank heeft
Zohar afstand gedaan van zijn vorderingsrecht in de zin van artikel
6:160 BW. In de fax van 2 maart 1999 geeft Zohar uitdrukkelijk te
kennen dat zij de procedure tegen onmiddellijk wil
beëindigen. De fax vermeldt dat zij in kopie naar is
gezonden. Aldus staat vast dat van de verklaring van
Zohar kennis heeft genomen. heeft bovendien geen
bezwaren opgeworpen tegen die verklaring.
1.11 Bij dagvaarding van 4 december 2000 is Zohar in appel gekomen van
het vonnis van de rechtbank. Als grief wordt aangevoerd dat de
rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat Zohar afstand heeft
gedaan van zijn vorderingsrecht. Zohar stelt dat de fax van 2 maart
1999 dient te worden aangemerkt als een conceptbrief die is opgesteld
in het kader van de schikkingsonderhandelingen tussen en
Zohar. Nu er geen minnelijke schikking tot stand is gekomen, kan niet
worden gesproken van een definitieve verklaring. Het is niet
aannemelijk dat Zohar zonder tegenprestatie afstand zou hebben gedaan
van zijn vorderingsrecht. Bovendien heeft Zohar, naar hij stelt in
appel, deze fax nooit aan zijn procureur of aan
gezonden.
1.12 bestrijdt Zohar's grief en stelt tevens incidenteel
appel in tegen het vonnis van de rechtbank. meent dat de
rechtbank ten onrechte geen (kenbare) beslissing heeft genomen op zijn
uitdrukkelijk beroep op de niet-ontvankelijkheid van Zohar. Het feit
dat Zohar is opgehouden te bestaan, dient tevens te leiden tot diens
niet-ontvankelijkheid in hoger beroep.
1.13 Het hof Leeuwarden heeft op 21 augustus 2002 arrest gewezen.
Zohar wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn appel op grond van de
volgende redenering. Aangezien Zohar met de fax van 2 maart 1999
afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan, hetgeen door het hof in
dit kader wordt vastgesteld, en aangezien van andere baten niet is
gebleken, valt te begrijpen dat door het bestuur van Zohar opgave is
gedaan bij het handelsregister dat er ten tijde van de ontbinding van
de vennootschap geen baten meer waren. Vereffening was niet meer nodig
en de vennootschap hield terstond op te bestaan (vgl. artikel 2:19 lid
4 en lid 5 BW). Sprake van herleving van Zohar B.V. in de zin van
artikel 2:23c BW is er niet volgens het hof. De enkele toevoeging aan
haar naam van de woorden 'in liquidatie' brengt dit niet mee en voor
een toetsing door de rechter naar de juistheid van het oordeel van het
bestuur van de rechtspersoon dat er ten tijde van de ontbinding geen
baten meer aanwezig waren, is in het kader van de onderhavige
procedure, waarin Zohar als eiser optreedt tot incasso van een door
haar gepretendeerde vordering, geen plaats. Geconcludeerd moet worden
dat Zohar B.V. reeds vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding had
opgehouden te bestaan en aldus niet meer in rechte kon optreden.
1.14 Bij dagvaarding van 21 november 2003 (daarmee tijdig) heeft Zohar
bij procureur cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof
Leeuwarden. Nadat door eiser tot cassatie ter rolzitting van 6
december 2002 verstek is gevraagd en de A-G op 3 januari 2003 tot
verstekverlening heeft geconcludeerd, heeft verweerder in cassatie
zich alsnog in rechte doen vertegenwoordigen en heeft zijn
cassatieadvocaat op 31 januari 2003 geconcludeerd tot verwerping van
het cassatieberoep, alsmede voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld.(5) Partijen hebben op 12 september 2003 een schriftelijke
toelichting gegeven. Het bij conclusie van 31 januari 2003 door
ingestelde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is
niet nader uitgewerkt. Ik laat dit verder buiten beschouwing.
2. Opmerkingen vooraf
2.1 Deze zaak speelt zich af in de schemerzone van het al dan niet
bestaan, van het leven en de dood van een rechtspersoon. Ik maak
enkele opmerkingen vooraf over dit schemergebied. Het systeem van Boek
2 BW van het eindigen van een rechtspersoon komt erop neer dat een
ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan indien zij geen baten meer
heeft. De gedachte is kennelijk dat bij het ontbreken van baten na
ontbinding van de rechtspersoon het in stand houden van de
rechtssubjectiviteit geen zin meer heeft. Er is niets meer te houden
of te hebben. Van het ophouden te bestaan van de rechtspersoon dient
het bestuur vervolgens opgave te doen aan het handelsregister. Dit
alles is te vinden in artikel 2: 19, lid 4 BW. Art. 2:23c BW bepaalt
verder dat de ontbonden rechtspersoon herleeft, wanneer alsnog een
bate opkomt. Aan deze herrijzenis dient een beslissing van de
rechtbank vooraf te gaan. De beslissing van de rechtbank tot herleving
komt neer op een heropening van de vereffening.
2.2 Bestaat Zohar nog onder dit wettelijke systeem van afwikkeling van
rechtspersonen?
2.3 Ik meen dat dit inderdaad nog steeds het geval is. Uit de
onderhavige procedure blijkt dat Zohar meent nog het een en ander van
te vorderen te hebben. Voor het aanwezig zijn van een
bate is het voldoende dat de rechtspersoon pretendeert een
vorderingsrecht te hebben in een rechtsgeding waarin nog geen
definitieve uitspraak is gedaan. Aan het hebben van een bate mogen
immers geen hoge eisen gesteld worden(6). Naar mijn mening is Zohar
niet opgehouden te bestaan. De weg van heropening van de vereffening
hoeft niet gevolgd te worden om van Zohar weer een levende, zij het
ontbonden rechtspersoon te maken. Deze gedachtengang is m.i. in
overeenstemming met HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579. Daarin besliste
de Hoge Raad dat het oordeel dat een rechtspersoon geen baten meer
heeft vatbaar is voor toetsing door de rechter. Uit deze uitspraak
blijkt bovendien dat het oordeel van het bestuur van een rechtspersoon
niet zonder meer doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de
rechtspersoon voortbestaat. Of een rechtspersoon blijft voortbestaan,
is een vraag die vooral inhoudelijk, materieel, materialistisch (is er
nog een bate?) bezien dient te worden. Dit door de wetgever en Hoge
Raad ontwikkelde systeem lijkt mij voor de praktijk wenselijk. Men
voorkomt dat in al te veel gevallen een heropening van de vereffening
via de rechter gevraagd dient te worden. Het hof merkt in
rechtsoverweging 10 van zijn arrest op dat het oordeel van het bestuur
van een rechtspersoon dat er geen baten meer zijn door de rechter kan
worden getoetst, maar dat dit alleen mogelijk is in een procedure tot
heropening van de vereffening of een aanvraag tot failllietverklaring.
M.i. is de beperking die het hof op de toetsing van het oordeel van
het bestuur aanbrengt niet in de wet of de jurisprudentie van de Hoge
Raad te lezen. Deze beperking geldt m.i. dan ook niet.
2.4 Een complicatie in dit geding is dat het ophouden te bestaan van
Zohar in het handelsregister is aangetekend. Het systeem van de
Nederlandse handelsregisterwet houdt evenwel in dat een inschrijving
aldaar van een bepaald feit geen constitutieve werking heeft. Ook
geldt er geen garantie dat hetgeen in het handelsregister is te vinden
altijd klopt. Dat is de reden waarom de wet regels geeft voor het
geval van onjuiste inschrijvingen. De aantekening in het
handelsregister dat Zohar is opgehouden te bestaan is uitgaande van de
hierboven onder 2.3 van deze conclusie aangegeven systematiek een
onjuiste inschrijving. Artikel 2: 6, lid 3 BW bepaalt dat de
rechtspersoon op onjuistheid van een inschrijving jegens een
wederpartij in beginsel geen beroep kan doen. Dit zou betekenen dat
Zohar jegens als ontbonden beschouwd dient te worden.
wist echter dat Zohar nog een mogelijke bate had, omdat
zij als geopposeerde Zohar gedaagd had in de onderhavige procedure
waarvan nu juist de inzet was vast te stellen of Zohar al of niet een
bate had. Om deze reden kan -zo meen ik- niet als een
onkundige derde in de zin van artikel 2: 6, lid 3 BW beschouwd worden.
Zohar mag zich jegens op haar voortbestaan beroepen.
2.5 Ik maak nog een opmerking vooraf over de opzet van het arrest van
het hof. De inzet van dit rechtsgeding is uit te maken of Zohar een
bepaalde vordering heeft op . In de rechtsoverweging 8
legt het hof uit waarom het meent dat Zohar geen vordering heeft.
Hieraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat Zohar niet bestaat.
Vervolgens verklaart het hof Zohar niet ontvankelijk. Hier wringt m.i.
iets. De aanpak van het hof doet denken aan een hond die in eigen
staart bijt. Ik zou menen dat eerst nagegaan dient te worden of Zohar
bestaat. Dat is de preliminaire vraag. Vervolgens dient, als Zohar
inderdaad blijkt te bestaan, de rechter een oordeel te geven over het
door deze gepretendeerde vorderingsrecht. Het hof draait naar mijn
idee de zaak om. Zohar bestaat volgens het hof niet, omdat zij haar
het vorderingsrecht ontzegd dient te worden dat nu juist inzet van het
onderhavige geding is. Tot zo'n aanpak waarbij zaken niet in de goede
volgorde worden behandeld, dwingt het wettelijk systeem van afwikkelen
van rechtspersonen niet. Voor de aanwezigheid van een bate is het
immers voldoende dat vastgesteld wordt dat een gepretendeerde
vordering inzet van een nog lopend rechtsgeding is. Als er een
dergelijke bate is, hoeft niemand zich te bekreunen over de vraag, of
de betrokken ontbonden rechtspersoon wel of niet bestaat. Deze bestaat
nog. Er is voor de rechter gelegenheid het materiele geschil te
beslechten.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Ik vang aan met de bespreking van Middel II, onderdeel 3. Dit
sluit aan op de bovenstaande opmerkingen. Dit middelonderdeel maakt
bezwaar tegen de beslissing van het hof in rechtsoverweging 9 die
inhoudt dat Zohar terstond bij haar ontbinding is opgehouden te
bestaan, omdat in het handelsregister is aangetekend dat zij geen
baten meer had. Deze beslissing is volgens het middelonderdeel in
strijd met het recht. Een inschrijving in het handelsregister die
inhoudt dat de ontbonden vennootschap Zohar geen baten meer heeft, kan
onjuist zijn.
3.2 Het middelonderdeel treft doel. Het hof heeft m.i. een verkeerde
uitleg gegeven aan de wettelijke systematiek van het ophouden te
bestaan van een rechtspersoon, zoals tot uitdrukking gebracht in met
name artikel 2: 19, lid 4 BW. Ik verwijs naar hetgeen naar voren is
gebracht in de onderdelen 2.3. en 2.4 van deze conclusie. Het hof
heeft met name de mogelijkheid over het hoofd gezien dat een
inschrijving in het handelsregister onjuist kan zijn. Anders dan het
hof in rechtsoverweging 11 meent, bestaat Zohar voort, als zij ondanks
de onjuiste inschrijving niettemin over een bate blijkt te beschikken.
In het onderhavige geval beschikt Zohar m.i. over een bate in de zin
van art. 2: 19, lid 4 BW. Dit blijkt uit de gepretendeerde
rechtsvordering die het onderwerp van dit rechtsgeding is.
3.3 Middel I maakt er bezwaar tegen dat het hof Zohar in de kosten van
incidenteel appel heeft veroordeeld, nu er geen noodzaak was voor het
instellen van zo'n appel.
3.4 Ik laat middel I buiten behandeling. Ik meen dat het arrest van
het hof vanwege gegrondbevinding van middel 11, onderdeel 3,
vernietigd dient te worden. Dit impliceert dat ook de beslissing van
het hof inzake de kostenveroordeling wordt vernietigd. Het hof
waarnaar het geding ter verdere behandeling wordt verwezen zal sowieso
een nieuwe beslissing over de kostenveroordeling dienen te nemen.
3.5 Het eerste onderdeel van middel II klaagt erover dat het hof in
rechtsoverweging 8 heeft vastgesteld dat Zohar met het faxbericht van
2 maart 1999 aan zijn procureur heeft laten weten de lopende procedure
tegen te willen beëindigen. Hierbij is het hof volgens
Zohar voorbijgegaan aan bepaalde zijnerzijds ingenomen stellingen,
zoals de stelling dat het hier om een niet ondertekende conceptbrief
ging die een rol zou moeten gaan spelen in
schikkingsonderhandelingen(7). Ook is het hof uitgegaan van feiten die
naar de mening van Zohar in rechte niet vaststaan, zoals de
omstandigheid dat Zohar de desbetreffende faxbrief aan
heeft gezonden.
3.6 Een opvallend aspect van het vonnis van de rechtbank en van het
bestreden arrest is dat beide rechterlijke instanties weinig kenbare
aandacht besteden aan stellingen van met name Zohar over de betekenis
die aan het faxbericht van 2 maart 1999 gehecht dient te worden en de
context waarbinnen dit bericht is verstuurd(8). Dit is te meer
opvallend, nu beide colleges aan dit faxbericht doorslaggevende
betekenis hechten bij het beoordelen van de vordering van Zohar. De
beslissing van het hof in rechtsoverweging 8 is m.i. te summier
gemotiveerd, in het bijzonder in het licht van bepaalde door Zohar
ingenomen stellingen. In de redenering die het hof ertoe heeft
gebracht afstand van recht aan te nemen is een oordeel over de status
van het faxbericht van 2 maart 1999 (onder andere: is het wel of geen
concept? wat is de betekenis van het ontbreken van een ondertekening
van het faxbericht?) een belangrijke bouwsteen. Het hof heeft aan de
door Zohar naar voren gebrachte punten die te maken hebben met de
status van het meergenoemde faxbericht niet kenbaar aandacht besteed.
De verwijzingen in rechtsoverweging 8 naar productie 4 bij conclusie
van eis in oppositie en naar productie 1 bij de memorie van antwoord
in het principaal appel zijn m.i. onvoldoende, omdat Zohar nu juist
stellingen naar voren heeft gebracht waarmee hij de betekenis in
rechte van deze stukken poogt te verminderen. Z.i. zouden deze
stellingen er zelfs toe moeten leiden dat afstand van recht niet
aangenomen mag worden. Op deze stellingen heeft het hof m.i.
onvoldoende kenbaar gereageerd. In het licht van de stellingen van
Zohar in onderdeel 18 van de Memorie van Grieven heeft het hof mijns
inziens bovendien onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat het
faxbericht aan is doorgezonden. Ik meen dat het eerste
onderdeel van middel II doel treft.
3.7 Onderdeel 2 van middel II betrekt de stelling dat, als vaststaat
dat het faxbericht van 2 maart 1999 inderdaad aan is
toegezonden, niet zonder meer geconcludeerd mag worden dat Zohar
afstand van recht heeft gedaan.
3.8 Ik meen dat ook dit middelonderdeel doel treft. Als vast zou komen
te staan dat aan het faxbericht de verminderde betekenis heeft die
Zohar eraan wil toekennen, dan is het geen uitgemaakte zaak dat Zohar
afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. In dat geval zou Zohar
immers geen aanbod tot afstand van recht hebben gedaan dat door
aanvaard zou kunnen worden.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof en
verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor een overzicht hiervan wordt verwezen naar het vonnis van
Rechtbank Leeuwarden van 6 september 2000, r.o. 1.1-1.15.
2 Productie 4 bij de Conclusie van Eis in oppositie namens
, d.d. 23 juni 1999.
3 Zie produktie 2 bij de conclusie van repliek in oppositie.
4 Zie Conclusie van Repliek in oppositie zijdens , d.d. 5
april 2000 onder 2-7.
5 Het verstek is gezuiverd conform artikel 142 Rv.
6 Zie ook HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132: de rechter dient met
terughoudendheid te toetsen of een gestelde bate voldoende aannemelijk
is.
7 Zie onderdeel 16 van de MvG.
8 Ik verwijs naar de summiere rechtsoverweging 7 van het vonnis van de
rechtbank en rechtsoverweging 8 van het bestreden arrest van het hof.
Ik doel hierbij onder andere op hetgeen Zohar te berde heeft gebracht
op onderdeel 5 van de conclusie van antwoord in oppositie en onderdeel
16-24 van de memorie van grieven.
Hoge Raad der Nederlanden