Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1330 Zaaknr: R03/045HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-03-2004
Datum publicatie: 26-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
26 maart 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/045HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
,
wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk
incidenteel verweerster,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
LEVOB SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk
incidenteel verzoekster,
advocaat: mr. M.J. Schenck.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 12 december 2000 ter griffie van de rechtbank te Roermond
ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te
noemen: Levob - in de procedure tegen verzoekster tot cassatie -
verder te noemen: - zich gewend tot die rechtbank en
verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen als vermeld in
het verzoekschrift.
heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 22 februari 2001 het verzoek
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft Levob hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenbeschikking van 30 mei 2001 heeft het hof de beschikking van
de rechtbank van 22 februari 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst
van overleg tussen partijen omtrent de persoon van de te benoemen
deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Vervolgens heeft
het hof bij beschikking van 8 augustus 2001 een voorlopig
deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en de deskundige
verzocht zijn schriftelijk bericht ter griffie van het hof in te
leveren.
heeft daarop met een beroep op het inzage- en
blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW de deskundige
verzocht zijn bericht, in afwijking van de opdracht van het hof, eerst
aan haar toe te zenden.
Levob heeft zich naar aanleiding van dat verzoek tot het hof gewend.
Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 bepaald dat het
inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2, onder
b, BW op het onderhavige voorlopig deskundigenonderzoek niet van
toepassing is.
De beschikking van het hof van 9 januari 2003 is aan deze beschikking
gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstvermelde beschikking van het hof heeft
beroep in cassatie ingesteld. Levob heeft voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift
tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan deze
beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de
zaak zelf zal afdoen door te bepalen dat aan ten aanzien
van het onderhavige voorlopige deskundigenbericht het inzage- en
blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toekomt.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In deze zaak staat centraal de vraag of iemand die vergoeding van
letselschade vordert en zich in dat kader onderwerpt aan een door de
rechter gelast deskundigenonderzoek door een arts, op grond van art.
7:464 lid 2, onder b, BW het recht heeft als eerste kennis te nemen
van de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek teneinde te
kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan.
3.2 Levob heeft als WAM-verzekeraar erkend aansprakelijk te zijn voor
de gevolgen van een aan overkomen verkeersongeval. Het
hof heeft op 8 augustus 2001, met vernietiging van de onder 1 genoemde
beschikking van de rechtbank, het door Levob verzochte voorlopig
deskundigenonderzoek met betrekking tot de aan dat verkeersongeval
toerekenbare medische beperkingen van gelast en de
psychiater tot deskundige benoemd. Nadat het onderzoek
had plaatsgevonden, heeft met een beroep op het inzage-
en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW in verbinding
met art. 7:446 lid 5 BW aan de deskundige verzocht de
conceptrapportage in eerste instantie alleen aan haar te zenden. Levob
heeft zich daarop tot het hof gewend teneinde een beslissing te
verkrijgen over de toepasselijkheid van art. 7:464 lid 2, onder b, BW
in dit geval.
3.3 Het hof heeft beslist dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals
geregeld in art. 7:464 lid 2, onder b, BW op het onderhavige
deskundigenbericht niet van toepassing is. Hetgeen het hof daartoe in
zijn rov. 12.5 en 12.6 heeft overwogen, kan als volgt worden
weergegeven. Ingevolge art. 7:446 lid 5 BW is tussen de deskundige en
geen sprake van een behandelingsovereenkomst in de zin
van dit artikel, gegeven het feit dat de deskundige de
gezondheidstoestand van heeft onderzocht in opdracht van
het hof in verband met de vaststelling van aanspraken of
verplichtingen. Ingeval anders dan krachtens een
behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst
worden verricht, bepaalt art. 7:464 lid 1 BW dat afdeling 5 van titel
7 van Boek 7 BW, van welke afdeling art. 7:446 lid 5 en art. 7:464 lid
2 BW beide deel uitmaken, van overeenkomstige toepassing is voor zover
de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De aard
van de rechtsbetrekking tussen de deskundige en , welke
rechtsbetrekking op zich genomen onder de definitie van art. 7:446 lid
5 valt, verzet zich tegen de toepassing van art. 7:464 lid 2, onder b:
wanneer de rechter een deskundigenonderzoek gelast, kan de persoon op
wie het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport
van de artsdeskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht. Op de
onderhavige situatie is daarentegen wel art. 198 lid 3 Rv. van
toepassing, ingevolge welke bepaling partijen verplicht zijn mee te
werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting
niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die
hij geraden acht, aldus nog steeds het hof.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Het middel bestrijdt dat het inzage- en blokkeringsrecht van art.
7:464 lid 2, onder b, BW in een geval als dit niet van toepassing is.
Het betoogt daartoe primair dat het hof de clausulering van art. 7:464
lid 1 ("... van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de
rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet") ten onrechte tevens
betrekt op het bepaalde in lid 2 van dat artikel. Genoemd recht, aldus
het middel, is dwingend, rechtstreeks en onverkort van toepassing op
onderzoeken/keuringen als hier aan de orde.
4.2 Levob, die - evenals - met het hof van oordeel is
dat art. 7:446 lid 5 BW op een voorlopig deskundigenonderzoek als het
onderhavige van toepassing is, heeft zich in cassatie, evenals voor
het hof, primair op het standpunt gesteld dat in
aansprakelijkheids(verzekerings)situaties aan de keurling het inzage-
en blokkeringsrecht niet toekomt, omdat de inwerkingtreding van art.
7:464 lid 2, onder b, BW (ook) voor dergelijke situaties is
uitgesteld, laatstelijk tot 1 mei 2005.
4.3 De Wet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk
Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van
bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen
op het gebied van de geneeskunst (hierna: WGBO) is op 1 april 1995 in
werking getreden. Art. V WGBO bepaalt echter dat art. 1653t BW (thans
art. 7:464 BW) eerst in werking treedt met ingang van de eerste
kalendermaand na verloop van vijf jaren na de inwerkingtreding van die
wet, en derhalve op 1 mei 2000, met dien verstande dat dit uitstel
niet geldt voor (keurings)handelingen omschreven in art. 1653 lid 5
(thans art. 7:446 lid 5), die worden verricht in verband met een
beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering,
dan wel de toelating tot een opleiding. Een deskundigenonderzoek als
door het hof gelast betreft geen van deze drie situaties. Ten aanzien
van de uitkomsten van een dergelijk onderzoek gold dus de uitgestelde
inwerkingtreding van het inzage- en blokkeringsrecht. Bij Besluit van
13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel
464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later
dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden, is - voor zover
thans van belang - de inwerkingtreding van art. 7:464 lid 2, onder b,
BW indien het gaat om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen in
verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen
burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de
betrokkene is toegelaten, nader bepaald op 1 mei 2005. Anders dan
Levob betoogt, gaat het bij het door verrichte
onderzoek niet om in art. 7:446 lid 5 omschreven handelingen in
verband met een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering, maar om
het daarvan te onderscheiden geval van zodanige handelingen verricht
in verband met een door de rechter gelast voorlopig
deskundigenonderzoek met het oog op de bepaling van de omvang van de
aansprakelijkheid van een verzekeraar voor door zijn verzekerde aan
een derde toegebracht letsel. Bovendien brengt een redelijke uitleg
van voormeld Besluit mee dat daarin onder "burgerrechtelijke
verzekering" slechts wordt begrepen een verzekering waarbij sprake is
van een - hier ontbrekende - contractuele relatie tussen keurling en
verzekeraar. Een andere uitleg zou tot onaanvaardbaar gevolg hebben
dat de benadeelde tegenover de WAM-verzekeraar van de aansprakelijke
persoon geen beroep zou toekomen op het inzage- en blokkeringsrecht,
maar tegenover die aansprakelijke persoon zelf wel. Dit alles leidt
tot het oordeel dat art. 7:464 lid 2, onder b, BW voor de uitkomsten
van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek op 1 mei 2000 in
werking is getreden, zodat het andersluidende standpunt van Levob moet
worden verworpen.
4.4 Het, op zichzelf door Levob onderschreven, middel is gegrond. Art.
7:464 lid 2 BW is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een
specifieke regeling met betrekking tot keuringen verricht in opdracht
van een ander dan de keurling. Met name in dit licht bestaat er geen
grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van wijziging van 22
juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te
leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof
heeft gedaan. Gegeven het in cassatie niet bestreden - en overigens
ook juiste - oordeel van het hof dat art. 7:446 lid 5 BW op een
deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is en dat het
daarbij dus gaat om - in de bewoordingen van de aanhef van art. 7:464
lid 2 BW - handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, komt aan
zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht van art.
7:464 lid 2, onder b, BW toe. Vooralsnog is hier alleen (de
uitoefening van) het inzagerecht aan de orde. Of ook van
haar blokkeringsrecht gebruik zal maken, staat nog geenszins vast. Een
partij in een civiele procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond
van art. 198 lid 3 Rv. - verplicht mee te werken aan een door de
rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet
voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in
de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet
voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het
blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht
mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de
voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld,
zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
5.2 De primaire klacht is gelijkluidend aan het hiervoor in 4.3
verworpen verweer en behoeft derhalve geen behandeling meer.
5.3 De subsidiaire klacht houdt in dat de benadeelde die, zoals
, aanspraak maakt op schadevergoeding geacht moet worden
toestemming te hebben gegeven niet alleen voor een door de
aangesprokene of diens verzekeraar noodzakelijk geachte keuring, maar
ook voor de mededeling van de resultaten daarvan aan de aangesprokene
of diens verzekeraar, althans dat in dit in of buiten rechte
aanspreken besloten ligt dat hij afstand doet van zijn inzage- en
blokkeringsrecht, althans dat hij aldus het recht verwerkt zich op dat
recht te beroepen. De meer subsidiaire klacht komt erop neer dat
instemming met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de
in de subsidiaire klacht bepleite stilzwijgende instemming (met de
mededeling van de resultaten), afstand van recht en rechtsverwerking.
5.4 Ook deze beide klachten falen. Zij miskennen dat het inzage- en
blokkeringsrecht er juist toe strekt de keurling de gelegenheid te
bieden om met kennis van de inhoud van het deskundigenbericht te
beslissen of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan worden
gedaan. Aan die strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden
gedaan, indien het standpunt van Levob, zoals verwoord in de klachten,
zou worden gevolgd.
5.5 Het door Levob uiterst subsidiair naar voren gebrachte, ten
slotte, behelst geen klacht.
6. Verdere behandeling
De Hoge Raad kan, na vernietiging van de beschikking van het hof op
grond van het middel in het principale beroep, zelf de zaak afdoen.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
9 januari 2003;
bepaalt dat ten aanzien van het onderhavige
deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid
2, onder b, BW toekomt;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als
voorzitter, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en
E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 26 maart 2004.
*** Conclusie ***
Rekestnr. R03/045HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 19 december 2003
Conclusie inzake:
tegen
Levob Schadeverzekering N.V.
In deze zaak is de voor de praktijk belangrijke vraag(1) aan de orde
of een gelaedeerde die schadevergoeding wegens letsel vordert en zich
in dat kader onderwerpt aan een door de rechter gelast medisch
deskundigenbericht, het recht heeft om als eerste kennis te nemen van
de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek teneinde te kunnen
beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan (art. 7:464
lid 2 onder b BW).
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Op 13 augustus 1994 is aan verzoekster tot cassatie,
, een verkeersongeval overkomen, veroorzaakt door een
WAM-verzekerde van verweerster in cassatie, Levob. Levob heeft erkend
dat zij jegens voor de gevolgen van dit ongeval
aansprakelijk is. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke schade
ten gevolge van het ongeval heeft geleden en over de
omvang van de schade.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2000 heeft
Levob gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Roermond en
betaling gevorderd van een bedrag van in totaal f 857.628,70 met rente
en kosten.
heeft daartoe aangevoerd dat zij door het
verkeersongeval, waarvoor Levob aansprakelijk is, een whiplash heeft
opgelopen waarvan zij blijvende beperkingen ondervindt. Als gevolg
daarvan lijdt zij schade bestaande uit benodigde huishoudelijke hulp
(gemis aan zelfwerkzaamheid), gemis aan arbeidsvermogen en
smartengeld. heeft twee deskundigenrapporten overgelegd,
uitgebracht door een neuroloog en een neuropsycholoog.
1.3 Levob heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Zij heeft daarbij
onder meer gesteld dat de door overgelegde
deskundigenrapporten zonder overleg met haar, Levob, tot stand zijn
gekomen, dat op grond van de bevindingen van deze deskundigen niet kan
worden aanvaard dat volledig is geïnvalideerd en dat
nader psychiatrisch onderzoek onontbeerlijk is.
Teneinde af te spreken dat een psychiatrisch onderzoek noodzakelijk is
en afspraken te maken over de wijze waarop het onderzoek wordt
verricht, heeft Levob de rechtbank verzocht een comparitie van
partijen te gelasten. Levob heeft tevens aangegeven dat zij een
verzoek zou indienen tot het doen houden van een voorlopig
deskundigenbericht, indien de rechtbank geen comparitie van partijen
zou gelasten(3).
1.4 De rechtbank heeft geen comparitie van partijen gelast.
1.5 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank
Roermond op 12 december 2000(4), heeft Levob de rechtbank verzocht een
voorlopig deskundigenbericht te bevelen. heeft zich
tegen dit verzoek verweerd.
Bij beschikking van 22 februari 2001 heeft de rechtbank het verzoek
afgewezen.
1.6 Levob is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het beroepschrift is op 6 maart 2001
ter griffie van het hof ingekomen.
1.7 Het hof heeft bij beschikking van 30 mei 2001 de beschikking van
de rechtbank vernietigd en de behandeling van de zaak aangehouden in
afwachting van de uitkomst van overleg tussen partijen omtrent de
persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te
richten vragen.
Bij beschikking van 8 augustus 2001 heeft het hof vervolgens - kort
samengevat - een voorlopig deskundigenonderzoek gelast en [betrokkene
1], psychiater, tot deskundige benoemd. Het hof heeft in het dictum
van deze beschikking de deskundige verzocht zijn schriftelijk bericht
ter griffie van het hof in te leveren.
1.8 Bij fax van 1 november 2002 heeft Levob het hof bericht dat
de deskundige heeft benaderd en hem heeft verzocht om,
in afwijking van de opdracht van het hof, de conceptrapportage in
eerste instantie alleen aan toe te zenden, dus zonder
dat ook de rechter of medisch adviseur van Levob van de
conceptrapportage kennis kan nemen. heeft zich beroepen
op het inzage- en blokkeringsrecht zoals geregeld in art. 7:464 lid 2
onder b in verbinding met art. 7:446 lid 5 BW. Levob heeft zich
tegenover de deskundige uitdrukkelijk tegen dit verzoek van
verzet. Levob heeft het hof dan ook verzocht te
interveniëren en een comparitie van partijen te gelasten teneinde te
onderzoeken of de ontstane impasse kan worden doorbroken en - zo nodig
- een beslissing hierover te nemen(5).
1.9 Op 28 mei 2002 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
is daarbij niet verschenen.
1.10 Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2003 - zakelijk
weergegeven - bepaald dat het inzage- en blokkeringsrecht zoals
geregeld in art. 7:464 lid 2 onder b BW op het onderhavige voorlopig
deskundigenonderzoek niet van toepassing is.
1.11 is tijdig(6) van deze beschikking in cassatie
gekomen.
Bij verweerschrift in cassatie heeft Levob geconcludeerd tot
verwerping van het beroep, althans dat de Hoge Raad, de zaak zelf
afdoende, bepaalt dat aan het blokkeringsrecht niet
toekomt, primair op de grond dat het blokkeringsrecht voor gevallen
als het onderhavige, waarin het gaat om een keuring in het kader van
(een beslissing terzake van) aansprakelijkheid(sverzekering) wegens
onrechtmatige daad of wanprestatie, (nog) niet in werking getreden
is(7).
1.12 Levob heeft bij haar verweerschrift tevens voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij zij - verkort
weergegeven - heeft gevorderd dat de Hoge Raad de beschikking van het
hof vernietigt, voorzover daarin besloten ligt de verwerping van het
betoog dat het blokkeringsrecht op grond van art. 7:464 lid 2 onder b
voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is
en, opnieuw rechtdoende, bepaalt dat aan het
blokkeringsrecht niet toekomt, op de grond dat het blokkeringsrecht
voor gevallen als het onderhavige (nog) niet in werking getreden is.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele
cassatieberoep.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 heeft allereerst haar eigen ontvankelijkheid aan de
orde gesteld in verband met het bepaalde in art. 204 lid 2 Rv.
Voorzover de Hoge Raad zou oordelen dat het principaal cassatieberoep
wordt getroffen door het rechtsmiddelenverbod van art. 204 lid 2 Rv.,
klaagt dat het hof met zijn beschikking buiten het
toepassingsgebied van de wettelijke bepalingen omtrent het al dan niet
toewijzen van een voorlopig deskundigenbericht is getreden en, meer
subsidiair, dat het hof de art. 202 e.v. Rv. ten onrechte en/of met
verzuim van essentiële vormen heeft toegepast(8).
2.2 Art. 204 lid 2 Rv., dat niet wezenlijk afwijkt van art. 229 lid 2
Rv. oud, bepaalt dat voorzover het verzoek tot het bevelen van een
voorlopig deskundigenbericht wordt toegewezen, geen hogere voorziening
wordt toegelaten. Voorzover het verzoek is afgewezen, staan van de
beschikking wel de gewone rechtsmiddelen open(9).
M.i. betreft de hier aan de orde zijnde beschikking van het hof niet
de toewijzing van het oorspronkelijke verzoek als bedoeld in art. 227
Rv. oud, thans art. 202 Rv. Dat is immers de beschikking van het hof
van 8 augustus 2001.
2.3 Het hof zelf beschouwt de bestreden beschikking van 9 januari 2003
"als vervolg op de op 8 augustus 2001 door het hof tussen partijen
gegeven beschikking"(10).
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verzoek van Levob tot
interventie ter beoordeling van de vraag of zich op het
inzage- en blokkeringsrecht kan beroepen, "gaat om een geschilpunt,
dat rechtstreeks van invloed is op de totstandkoming van het voorlopig
deskundigenonderzoek" (rov. 12.3).
Het hof was derhalve van oordeel dat zijn bemoeienis met de zaak nog
niet was beëindigd met de beschikking van 8 augustus 2001.
2.4 Ik meen dat dit oordeel juist is.
Krachtens de schakelbepaling van art. 230 Rv. oud / art. 205 Rv. zijn
op het voorlopig deskundigenbericht de bepalingen betreffende
deskundigen van overeenkomstige toepassing. In die bepalingen is het
voorschrift opgenomen dat de deskundige zijn schriftelijk bericht ter
griffie van het hof moet inleveren en dat de deskundige contact dient
op te nemen met de griffie indien hem blijkt dat het voorschot
ontoereikend zal zijn ter bestrijding van de te maken kosten (art. 223
Rv. oud)(11).
2.5 Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de deskundige onder leiding
van de rechter zijn onderzoek instelt (art. 223 lid 5 Rv. oud / art.
198 lid 2 Rv.). Het hof heeft de zaak mitsdien nog "onder zich" totdat
het voorlopig deskundigenbericht is uitgebracht en kan tot die tijd
dan ook ordemaatregelen nemen, ook over een procedurele kwestie met
inhoudelijke gevolgen.
2.6 Met de beslissing op het door Levob bij fax gedane verzoek om te
interveniëren in het deskundigenonderzoek heeft het hof m.i. een
dergelijke beschikking gegeven. Een ander voorbeeld van een beslissing
over een procedurele kwestie met inhoudelijke gevolgen tijdens een
lopende procedure is de beslissing van de rechter-commissaris op een
beroep van een getuige op zijn verschoningsrecht in een voorlopig
getuigenverhoor.
2.7 De opvatting dat de beschikking van het hof in de loop van een al
aanhangige procedure inzake het voorlopig deskundigenbericht is
gegeven, heeft overigens tot gevolg dat op deze zaak het vóór 1
januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is (zie hiervoor
onder 1.6).
2.8 Ambtshalve dient nog de vraag onder ogen te worden gezien of de
bestreden beschikking een eindbeschikking is.
Gelet op het dictum van de bestreden beschikking ben ik van oordeel
dat dat inderdaad het geval is(12). Daarin heeft het hof aan het
geding omtrent enig deel van het verzochte een eind gemaakt, waarbij
"het verzochte" het verzoek van Levob bij fax van 1 november 2002 om
een beslissing te nemen over het inzage- en blokkeringsrecht is(13).
2.9 is derhalve ontvankelijk in haar cassatieberoep.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
Inleidende opmerkingen
3.1 Het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van het inzage- en
blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2 onder b BW afstuit op het in het
eerste lid van dat artikel bepaalde dat de wet van toepassing is
voorzover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
3.2 Ter beoordeling van het daartegen gerichte principale beroep
alsmede van de stelling van Levob dat het inzage- en blokkeringsrecht
nog helemaal niet in werking is getreden, zal ik eerst - uitgebreid -
de parlementaire geschiedenis van de Wet geneeskundige
behandelingsovereenkomst schetsen aan de hand van de vier volgende
vragen:
1. Is de wet van toepassing op de onderhavige situatie, te weten de
onderwerping aan een door de rechter gelast medisch
deskundigenbericht?
2. Wat is de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van art.
7:464 BW?
3. Is de bepaling omtrent het inzage- en blokkeringsrecht van art.
7:464 lid 2 onder b BW inmiddels in werking getreden?
4. Hoe verhoudt dit inzage - en blokkeringsrecht zich tot de
verplichting van het derde lid van art. 198 Rv. om medewerking te
verlenen aan een deskundigenbericht en dient daarover anders gedacht
te worden onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht?
3.3 Op 1 april 1995 is in werking getreden de Wet van 17 november 1994
tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in
verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het
verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, ook wel
genoemd de "Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst", afgekort als
"WGBO"(14). Krachtens deze wet is afdeling 5 (de overeenkomst inzake
geneeskundige behandeling) in titel 7 (opdracht) van boek 7
(bijzondere overeenkomsten) BW opgenomen(15).
3.4 De wet is voortgekomen uit de behoefte aan versterking van de
rechtspositie van de patiënt(16) en bevat dwingendrechtelijke
bepalingen. De opzet van de wettelijke regeling is privaatrechtelijk.
Dit vindt zijn grondslag in de overweging dat de relatie tussen
hulpverlener en patiënt veelal berust op een overeenkomst. Daarnaast
is aansluiting gezocht bij het leerstuk van de opdracht(17).
3.5 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bevat het zogeheten inzage- en
blokkeringsrecht. De bepaling luidt:
"Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:
a. (...);
b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de
gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de
gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij
daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen
of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."
3.6 In het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte art. 1653(18), thans
art. 7:446 BW, in het eerste lid de definitie van een
behandelingsovereenkomst, waaronder de medische keuringen konden
worden begrepen die in opdracht van de keurling zelf worden verricht,
zoals een aanstellingskeuring, de keuring in verband met een
levensverzekering, of de keuring voor het verkrijgen van een medisch
attest.
3.7 In het vijfde lid van art. 7:446 BW werden handelingen op het
gebied van de geneeskunst die plaatsvinden op grond van een
arbeidsverhouding van de persoon op wie zij betrekking hebben, geacht
te zijn verricht in het kader van een behandelingsovereenkomst(19).
De bedoeling was langs deze weg de bedrijfsgeneeskundige handelingen
onder de WGBO te brengen.
3.8 Vervolgens werd de wet op niet-contractuele relaties van
overeenkomstige toepassing verklaard via de schakelbepaling van art.
1653t. Deze bepaling luidde:
"Deze titel is voorts van overeenkomstige toepassing indien een
hulpverlener, buiten het geval, bedoeld in artikel 1653s, anders dan
krachtens een behandelingsovereenkomst in de uitoefening van zijn
beroep of bedrijf ten aanzien van een persoon handelingen verricht als
bedoeld in artikel 1653."(20)
3.9 In de Memorie van Toelichting wordt een niet-limitatieve opsomming
gegeven van de niet-contractueel bepaalde situaties(21):
"Het gaat om een veelheid van situaties waarin artsen en andere
medische beroepsbeoefenaren of instellingen als zodanig werkzaam zijn
doch waarin het aangaan van een overeenkomst tussen de
beroepsbeoefenaar/instelling en de behandelde persoon niet aan de orde
is aangezien hun relatie op andere grondslagen berust. Genoemd kunnen
worden de verlening van medische zorg in de krijgsmacht voor wat
betreft de dienstplichtigen alsmede die ten behoeve van tewerkgestelde
erkende gewetensbezwaarden, de medische verzorging in de
gevangenissen, de zorg ten aanzien van patiënten die in een justitiële
inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden ter
uitvoering van een beslissing van de strafrechter een gedwongen
verpleging ondergaan, de werkzaamheden in het kader van de sociale
verzekeringsgeneeskunde of de kinderbescherming, het optreden als
getuige-deskundige voor rechterlijke instanties (curs. W-vG),
werkzaamheden in het kader van de uitvoering van wetten als de
Quarantainewet of de Kernenergiewet, enzovoorts."
3.10 De verantwoordelijke bewindslieden realiseerden zich echter dat
zij niet geheel konden overzien in hoeverre de schakelbepaling van
art. 1653t BW zonder bezwaar toepassing zou kunnen vinden in al die
situaties.
Daarom werd de datum van inwerkingtreding van art. 1653t uitgesteld.
Art. V van het oorspronkelijke voorstel van wet bepaalde
daaromtrent(22):
"1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het
tweede lid, in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen
tijdstip.
2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met
ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in
het eerste lid bedoelde tijdstip. Bij algemene maatregel van bestuur
kan, voor daarin aan te geven situaties als in artikel 1653t van het
Burgerlijk Wetboek bedoeld, een later tijdstip van inwerkingtreding
worden bepaald."
3.11 De reden van deze uitgestelde inwerkingtreding wordt in de
Memorie van Toelichting zo toegelicht(23):
"Of al deze en dergelijke werkzaamheden inderdaad in volle omvang
onder de onderhavige regeling dienen te vallen is op dit ogenblik niet
geheel te overzien. Denkbaar is dat uitzonderingen dienen te worden
gemaakt; eveneens denkbaar is dat voor sommige gebieden een regeling
overeenkomstig de onderhavige beter in andere wetgeving dan het
Burgerlijk Wetboek kan worden neergelegd. Met het oog daarop is in
artikel V van het onderhavige wetsvoorstel bepaald dat dit artikel
eerst na verloop van vijf jaren in werking treedt. In die tijd kunnen
de zojuist genoemde punten - mede aan de hand van de ter zake in te
winnen adviezen - nader onder het oog worden gezien."
3.12 Op het voorgestelde artikel 1653t kwam vervolgens veel
commentaar, zowel van de verschillende Tweede Kamer-fracties als in de
literatuur(24). Dit was voor de verantwoordelijke bewindslieden
aanleiding zowel art. 1653 als art. 1653t te wijzigen(25).
Allereerst werd het vijfde lid van art. 1653(26) vervangen door een
nieuwe bepaling op grond waarvan "alle keuringen in opdracht van een
ander dan de keurling, hetzij voor de vaststelling van aanspraken of
verplichtingen (curs. W-vG), hetzij voor de toelating tot een
verzekering of een voorziening, hetzij voor de beoordeling van de
geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de
uitvoering van bepaalde werkzaamheden", niet meer tot de
behandelingsovereenkomst werden gerekend van het eerste lid van art.
1653, maar onder art. 1653t vielen(27).
3.13 Art. 1653t werd vervolgens van twee leden voorzien(28).
Het eerste lid bevatte de volgende schakelbepaling:
"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf
anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het
gebied van de geneeskunst worden verricht, is deze titel van
overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking
zich daartegen niet verzet."
3.14 In de Memorie van Antwoord(29) wordt hierover opgemerkt dat de
formulering "van (overeenkomstige) toepassing voor zover de aard van
de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet" ook gebruikt wordt in
de artikelen 15, 59, 79, en 326 van Boek 3 nieuw BW en dat deze het
mogelijk maakt dat in gevallen waarin strikte toepassing van de
overige bepalingen van de desbetreffende titel zou gaan wringen, de
rechter een handvat wordt geboden om gelet op de rechtsverhouding die
in het geding is tot een redelijke oplossing te komen.
3.15 In de schakelbepaling van art. 1653t werden daarnaast in een
nieuw tweede lid bepalingen opgenomen die specifiek op
keuringssituaties werden toegesneden:
"2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 1653, vijfde
lid, dan:
a. worden de in artikel 1653i bedoelde bescheiden slechts bewaard
zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek;
b. kan, nadat de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft als
eerste kennis heeft genomen van de uitslag van het onderzoek, de
opdrachtgever de gevolgtrekking van het onderzoek worden meegedeeld,
tenzij de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft, daartegen
bezwaar maakt."
3.16 Volgens de toelichting bestond "behoefte aan enkele specifieke
bepalingen met betrekking tot keuringen in opdracht van een ander"
(30).
Het blokkeringsrecht was hiermee in het wetsvoorstel opgenomen.
3.17 Een en ander had ook gevolgen voor de inwerkingtreding. De
verantwoordelijke bewindslieden vonden het met leden van de Tweede
Kamer niet juist dat op veel keuringssituaties de wet pas na vijf jaar
van toepassing zou zijn. Art. V werd daarom zodanig gewijzigd, dat de
bepalingen van deze titel gelijktijdig en niet pas na verloop van vijf
jaar van toepassing zouden zijn op keuringssituaties, met uitzondering
van keuringen in het kader van de sociale verzekeringen(31).
3.18 Inmiddels had het Verbond van Verzekeraars kritische
kanttekeningen geplaatst bij de voorgestelde regeling. In antwoord op
vragen daaromtrent van de verschillende fracties, werd in de Nadere
Memorie van Antwoord als volgt gereageerd(32):
"Het Verbond van Verzekeraars stelt verder in zijn commentaar dat bij
de zogenaamde lopende verzekeringen artikel 1653t, tweede lid, de
verzekeraars voor ernstige uitvoeringsproblemen stelt nu dit
artikellid de keurling het recht geeft te verhinderen dat de
verzekeraar wordt ingelicht over een de keurling betreffend medisch
advies, oftewel de gevolgtrekking van het onderzoek. Hierdoor zou bij
lopende arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die voorzien in
regelmatige herkeuringen de verzekeraar belet kunnen worden het juiste
uitkeringspercentage vast te stellen. Daaraan kan worden toegevoegd,
dat aansprakelijkheidsverzekeraars, naar hun zeggen, dezelfde
uitvoeringsproblemen voorzien als arbeidsongeschiktheidsverzekeraars
en levensverzekeraars die aanvullende verzekeringen bij
arbeidsongeschiktheid uitvoeren. Een verschil is wel dat er hier
tussen de gelaedeerde en de aansprakelijkheidsverzekeraar geen
contractuele band bestaat. Ook hier stellen de verzekeraars dat beide
partijen behoren mee te werken aan de juiste vaststelling van de
verplichtingen die op de verzekeraar rusten.
Wij zijn tot de conclusie gekomen, dat de tot dusverre voorgestelde
opzet, waarbij de keurling ook in het geval van lopende
burgerrechtelijke verzekeringen kan beletten dat de gevolgtrekking van
de keuring wordt medegedeeld, nog nadere overweging en bestudering
verdient.
Weliswaar zouden de redelijkheid en de billijkheid met zich kunnen
brengen dat de verzekeraar aan de weigering van de keurling een
vermoeden ten nadele van de keurling ontleent en bijvoorbeeld het
uitkeringspercentage vervolgens ten nadele van de keurling inschat. Of
deze uitkomst in de hierbedoelde gevallen in het algemeen aanvaardbaar
kan worden geacht is evenwel voor ons nog een vraag. Wij geven er
daarom de voorkeur aan artikel 1653t voor lopende burgerrechtelijke
verzekeringen voorhands niet te doen gelden. Door invoeging van het
woord >, vóór burgerrechtelijke verzekering, in artikel V
van het wetsvoorstel zal ook voor lopende burgerrechtelijke
verzekeringen het wetsvoorstel eerst na vijf jaren in werking treden.
Dit geeft de gelegenheid tot nadere bestudering van het vraagstuk."
3.19 Als gevolg van de in het vooruitzicht gestelde studie zijn bij de
Tweede Nota van Wijziging de artt. 1653 lid 5, 1653t en V dan ook weer
gewijzigd(33).
3.20 Daarop werd in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag
opgemerkt(34) dat het bij nader inzien eveneens gewenst is keuringen
in verband met bestaande arbeidsverhoudingen van de reguliere
inwerkingtreding van artikel 1653t uit te sluiten en nader te bezien
of de werknemer kan beletten dat de gevolgtrekking van de keuring aan
zijn werkgever wordt medegedeeld. In de Derde Nota van Wijziging werd
de uitgestelde inwerkingtreding van art. 1653t, thans art. 7:464 BW
met vijf jaar vervolgens niet van toepassing verklaard op handelingen
die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een
beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een
opleiding.
3.21 Dit alles heeft ertoe geleid dat de wet thans luidt:
Art. 7:446 lid 5 BW:
"Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft
handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische
begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan
die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of
verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de
beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een
arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden."
Art. 7:464 BW:
"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf
anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het
gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede
de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van
overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking
zich daartegen niet verzet.
2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid 5, dan:
a. (...)
b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de
gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de
gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij
daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen
of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."
3.22 Bij art. V lid 2 aanhef werd, zoals gezegd, de inwerkingtreding
van de schakelbepaling van thans art. 7:464 BW / art. 1653t uitgesteld
met vijf jaar na de eerste kalendermaand na de inwerkingtreding van de
WGBO, derhalve tot 1 mei 2000.
Op 1 mei 2000 zou de inwerkingtreding van art. 7:464 BW dan eindelijk
een feit zijn (en daarmee de overeenkomstige toepasselijkheid van de
WGBO op alle keuringen). De ministers van Justitie en Volksgezondheid,
Welzijn en Sport hebben vlak daarvoor bij Besluit van 13 maart
2000(35) echter nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij algemene
maatregel van bestuur in verder uitstel te voorzien en wel voor
keuringen in verband met bestaande arbeidsovereenkomsten,
burgerrechtelijke verzekeringen of een opleiding waartoe de betrokkene
is toegelaten. Het uitstel van de inwerkingtreding betreft uitsluitend
het inzage- en blokkeringsrecht en niet art. 7:464 in zijn geheel.
3.23 Het enige artikel van het Besluit van 13 maart 2000 luidt:
"Artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek treedt voor de
hierna aangegeven situaties, bedoeld in dat artikel, in werking op het
desbetreffende daarbij telkens vermelde latere tijdstip:
a. (...)
b. indien het betreft handelingen op het gebied van de geneeskunst die
worden verricht in verband met de uitvoering van wettelijke
voorschriften op het terrein van de arbeidsomstandigheden, de sociale
zekerheid en de sociale voorzieningen, alsmede van pensioenregelingen
en collectieve arbeidsovereenkomsten, en uitsluitend voor zover het
betreft de overeenkomstige toepassing van de artikelen 457 en 464,
tweede lid, onder b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang
van 1 mei 2005;
c. indien het betreft handelingen omschreven in artikel 446, vijfde
lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek die worden verricht in
verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding, een tot stand
gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de
betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de
overeenkomstige toepassing van artikel 464, tweede lid, onder b, van
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek: met ingang van 1 mei 2005."
3.24 Dit artikel is als volgt toegelicht:
"Het ligt in de bedoeling om de werking van lid 2 onder b van dit
artikel voor wat betreft de handelingen bedoeld in artikel 7:446 lid 5
BW, die nu beperkt is tot de situaties, bedoeld in artikel V, tweede
lid onder c, ook na 1 mei 2000 blijvend te beperken tot beoogde
arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen alsmede tot de
toelating tot een opleiding."(36)
en
"Gelet op het voorgaande wordt in onderdeel c van het enig artikel van
de onderhavige algemene maatregel van bestuur voorgesteld de
overeenkomstige toepassing van artikel 7:464, tweede lid, onder b, BW
op tot stand gekomen arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke
verzekeringen met een termijn van vijf jaar uit te stellen. Het
voornemen bestaat gedurende deze termijn de WGBO zo te wijzigen, dat
het blokkeringsrecht straks uitsluitend zal zien op handelingen
omschreven in artikel 446 lid 5 die worden verricht in verband met een
beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering
dan wel de toelating tot een opleiding."(37)
3.25 Navraag bij het Ministerie van Justitie heeft mij geleerd dat dit
voornemen nog steeds bestaat, maar dat het daartoe benodigde
wetsvoorstel nog moet worden opgesteld.
Beantwoording van de vragen
3.26 Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de
rechtsbetrekking tussen de deskundige en
op zich genomen valt onder de definitie van art. 7:446 lid 5 BW(38).
Dit oordeel is naar mijn mening juist. Het deskundigenonderzoek door
moet worden gekwalificeerd als een handeling op het
gebied van de geneeskunst als bedoeld in art. 7:446 lid 2 onder a BW,
namelijk een verrichting die rechtstreeks betrekking heeft op
en die ertoe strekt haar gezondheidstoestand te
beoordelen. Deze handeling ter beoordeling van de gezondheidstoestand
van wordt verricht in opdracht van een ander dan
, in verband met de vaststelling van aanspraken of
verplichtingen. Uit art. 7:446 lid 5 BW volgt derhalve dat tussen
en geen behandelingsovereenkomst bestaat.
3.27 Volgens de schakelbepaling van art. 7: 464 lid 1 BW zijn de
bepalingen van de WGBO dan van overeenkomstige toepassing voorzover de
aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet(39).
Het hof heeft geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de
deskundige en zich verzet tegen de
toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b BW(40).
3.28 Het hof oordeelt mitsdien dat het tweede lid van art. 7:464 BW
pas aan de orde komt indien eerst via het eerste lid is vastgesteld
dat de WGBO op de onderwerpelijke keuring van toepassing is.
3.29 Partijen zijn het erover eens dat dit oordeel onjuist is(41).
Ik meen dat partijen het bij het rechte eind hebben, zowel op grond
van de wettekst als op basis van de wetsgeschiedenis. Steun voor deze
opvatting is er eveneens in de literatuur(42).
3.30 Art. 7:464 lid 2 onder b BW bepaalt dat wanneer er handelingen
worden verricht als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW, de keurling een
inzage-en blokkeringsrecht heeft.
Zoals hiervoor vermeld heeft het hof met juistheid geoordeeld dat de
relatie tussen en onder art. 7:446 lid 5
BW valt.
heeft m.i. dan vervolgens rechtstreeks op grond van het
bepaalde in de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW het onder b genoemde
recht. Deze toekenning loopt niet via de schakelbepaling van het
eerste lid van art. 7:464 BW.
3.31 Uit de Memorie van Antwoord (zie hiervoor onder 3.15-3.16) blijkt
dat de verantwoordelijke bewindslieden, toen de keuringen in opdracht
van een derde onder de schakelbepaling van 1653t werden gebracht,
meenden dat er behoefte was aan enkele specifieke bepalingen met
betrekking tot keuringen in opdracht van een ander. Deze specifieke
bepalingen weken deels af van de regeling van de WGBO (voor wat
betreft de bewaartermijn, zie art. 7:464 lid 2 onder a BW) en vulden
deze deels aan (met het inzage- en blokkeringsrecht).
In de parlementaire geschiedenis wordt nergens opgemerkt dat deze
specifieke bepalingen slechts zouden gelden voorzover de aard van de
rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dat ligt ook niet voor de
hand, omdat deze bepalingen, anders dan de overige bepalingen van de
WGBO, nu juist zijn toegesneden op de keuringen in opdracht van een
derde.
Er is dan ook, anders dan bij de overige bepalingen van de WGBO, geen
sprake van overeenkomstige toepassing, maar van directe toepassing van
de specifieke bepalingen van art. 7:464 lid 2 BW.
3.32 Toegegeven kan worden dat de wetgever verwarring op dit punt
heeft gezaaid in het Besluit van 13 maart 2000. In het in dat besluit
opgenomen artikel wordt onder b en c ineens wel gesproken van de
overeenkomstige toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b BW. Ik meen
dat daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekomt.
3.33 Ook indien evenwel de toepasselijkheid van het inzage- en
blokkeringsrecht pas aan de orde komt indien de hindernis van het
eerste lid is genomen, meen ik dat het oordeel van het hof blijk geeft
van een onjuiste rechtsopvatting.
Uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 3.9) komt duidelijk naar
voren dat de wetgever heeft bedoeld deze bepalingen van de WGBO van
toepassing te laten zijn op een keuring in het kader van een
deskundigenbericht. In de Memorie van Toelichting wordt het optreden
als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties met zoveel woorden
genoemd als een niet-contractuele relatie waarop via de
schakelbepaling van art. 1653t de WGBO van toepassing zou moeten
zijn(43).
3.34 Vervolgens is de vraag aan de orde of art. 7:464 lid 2 onder b BW
voor keuringen als de onderhavige in werking is getreden.
Bij de inwerkingtreding van de WGBO op 1 mei 1995 was ten aanzien van
art. 7:464 BW het volgende bepaald:
"Artikel V
1. De artikelen van deze wet treden, behoudens het bepaalde in het
tweede en derde lid, in werking op een bij koninklijk besluit te
bepalen tijdstip.
2. Artikel 1653t van het Burgerlijk Wetboek treedt in werking met
ingang van de eerste kalendermaand na verloop van vijf jaren na het in
het eerste lid bedoelde tijdstip, tenzij:
a. (...);
b. (...);
c. het betreft handelingen omschreven in artikel 1653, vijfde lid, die
worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een
beoogde burgerrechtelijke verzekering, dan wel de toelating tot een
opleiding.
3. (...)
4. (...)"(44).
3.35 Nu het deskundigenbericht ter beoordeling van de letselschade van
niet valt onder de categorieën genoemd in art. V lid 2
onder c, is art. 7:464 BW daarvoor in ieder geval niet per 1 april
1995 in werking getreden.
3.36 Levob betoogt dat art. 7:464 lid 2 onder b BW nog steeds niet in
werking is getreden.
Ik meen dat deze opvatting niet juist is. Volgens de tekst van het
Besluit van 13 maart 2000 (zie hiervoor onder 3.23) is alleen de
inwerkingtreding van keuringen in opdracht van derden die worden
verricht in verband met een tot stand gekomen arbeidsverhouding, een
tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding
waartoe de betrokkene is toegelaten, tot 1 mei 2005 uitgesteld.
3.37 Anders dan Levob aanvoert(45), kan de keuring van
niet onder een van die categorieën worden begrepen.
De keuring wordt verricht in verband met het feit dat Levob en haar
verzekerde jegens aansprakelijk zijn voor de gevolgen
van de haar overkomen aanrijding. Tussen Levob en
bestaat geen verzekeringsovereenkomst. Het is naar mijn mening
duidelijk dat de wetgever bij de verwijzing naar keuringen in verband
met een "burgerrechtelijke verzekering" heeft gedoeld op keuringen die
plaatsvinden in verband met een verzekeringsovereenkomst tussen de
keurling (verzekerde) en de opdrachtgever (verzekeraar), zoals bij een
arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Ik meen derhalve dat geen sprake is van een keuring die wordt verricht
in verband met een tot stand gekomen burgerrechtelijke verzekering.
3.38 Uit de toelichting op het Besluit zou nog kunnen worden afgeleid
dat het nimmer de bedoeling van de wetgever is geweest het
blokkeringsrecht voor dit soort keuringen te laten gelden. In die
toelichting wordt immers de intentie uitgesproken dat de WGBO zodanig
zal worden gewijzigd dat het blokkeringsrecht uitsluitend zal zien op
keuringen in verband met een beoogde arbeidsverhouding, beoogde
burgerrechtelijke verzekering dan wel de toelating tot een opleiding.
3.39 Uit deze toelichting zou daarentegen ook kunnen worden
geconcludeerd dat, nu daar wetgeving voor nodig is, het
blokkeringsrecht thans wel geldt voor die en overige gevallen.
Voorzichtigheid is echter geboden bij a contrario redeneringen.
In ieder geval gaat het niet aan deze vermoedelijke bedoeling van de
wetgever de doorslag te laten geven bij de beantwoording van de vraag
of art. 7:464 lid 2 onder b BW voor de onderhavige keuring inwerking
is getreden.
Bij de beantwoording van de vraag of een wetsbepaling in werking is
getreden, behoort men naar mijn mening te kunnen afgaan op de tekst
van de desbetreffende regeling. Bovendien mag bij de uitleg van de
parlementaire geschiedenis aan de nota van toelichting op het Besluit
van 13 maart 2000, dat slechts een algemene maatregel van bestuur
behelst, niet teveel gewicht worden toegekend.
3.40 Dit leidt mij tot de conclusie dat art. 7:464 lid 2 onder b BW
van toepassing is voor keuringen als de onderhavige(46).
3.41 Ten slotte bespreek ik de verhouding tussen het inzage- en
blokkeringsrecht en de verplichting om mee te werken aan een
deskundigenbericht.
Het hof ziet in zijn oordeel een niet te overbruggen tegenstelling
tussen het inzage- en blokkeringsrecht en de verplichting tot
medewerking aan een deskundigenonderzoek: een procespartij/keurling
kan het uitbrengen van een deskundigenbericht aan de rechter
verhinderen op grond van art. 7:464 lid 2 onder b BW, maar is tevens
op grond van art. 198 lid 3 Rv. juist verplicht aan het onderzoek mee
te werken. Gelet op deze tegenstelling is het hof van oordeel dat de
aard van de rechtsbetrekking tussen en
zich tegen toepassing van art. 7:464 lid 2 onder b verzet, waarmee het
hof kennelijk doelt op het feit dat de rechter het
deskundigenonderzoek heeft gelast.
3.42 Het desbetreffende oordeel van het hof luidt (rov. 12.6):
"De aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige
en , welke rechtsbetrekking op zich genomen valt onder de
definitie van artikel 7:446 lid 5, verzet zich echter naar het oordeel
van het hof tegen de toepassing van artikel 7:464 lid 2. Wanneer de
rechter een deskundigenonderzoek gelast, ambtshalve of op verzoek van
partijen, kan de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft niet
verhinderen dat het rapport van de arts-deskundige aan de
opdrachtgever wordt uitgebracht.
Op de onderhavige situatie is daarentegen wél het artikel 198 lid 3
van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op
grond van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een
onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan,
dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden
acht.
Dit betekent dat geen beroep kan doen op het door haar
vermeende inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid
2 sub b BW."
3.43 Het hof ziet een tegenstelling die er m.i. niet is. De vraag of
het recht op inzage- en blokkering toekomt is een andere
dan de vraag wat de eventuele gevolgen zijn indien zij op dat recht
een beroep doet.
3.44 Het inzage- en blokkeringsrecht geeft de keurling het recht het
rapport in te zien en, desgewenst, het afgeven van het rapport aan de
andere procesdeelnemers te blokkeren. Art. 7:464 lid 2 onder b BW
geeft de keurling niet het recht om de deskundige te verzoeken iets
aan het rapport te wijzigen, zelfs niet aperte fouten.
Dit laatste behoort te geschieden bij het opmerkingen maken en
verzoeken doen op grond van art. 198 lid 2 Rv., dat wil dus zeggen
nadat de keurling het rapport heeft mogen inzien en besloten heeft het
niet te zullen blokkeren.
verwacht - denk ik - meer van het inzage- en
blokkeringsrecht dan het haar kan bieden. Dit recht geeft uitsluitend
de mogelijkheid om te voorkomen dat informatie die men voor zich wil
houden, aan de opdrachtgever tot de keuring wordt doorgegeven.
3.45 De sanctie van art. 198 lid 3 Rv. houdt slechts in dat de rechter
uit een gebrek aan medewerking de gevolgtrekking kan maken die hij
geraden acht. Het staat een partij dus in zekere zin vrij om niet aan
het deskundigenonderzoek mee te werken, hoewel dat in de regel wel
processuele consequenties met zich mee zal brengen.
3.46 Ik acht dat laatste terecht. Wanneer een keurling overgaat tot
het blokkeren van het deskundigenbericht, dient dat onvermijdelijk
gevolgen te hebben voor zijn processuele positie. Een
deskundigenbericht is immers ook een bewijsmiddel. Ik meen dan ook dat
de rechter inderdaad onder omstandigheden gevolgen zal mogen verbinden
aan een dergelijke blokkade.
Het uitoefenen van het blokkeringsrecht heeft altijd een prijs, te
weten dat de keuring niet tot het door de keurling beoogde resultaat
leidt, bijvoorbeeld omdat een beoogde verzekering niet tot stand komt.
De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de
gedachte dat een beroep op het inzage- en blokkeringsrecht geen
consequenties zou mogen hebben(47).
3.47 Art. 198 lid 3 Rv. is sinds 1 januari 2002 in de wet opgenomen en
ligt volgens de toelichting in het verlengde van de verplichting van
art. 21 Rv. om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig
en naar waarheid aan te voeren(48).
De plicht van procespartijen om in een civiele procedure mee te werken
aan een onderzoek door deskundigen is daarentegen niet nieuw en is als
zodanig terug te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn
arrest van 12 juni 1953, NJ 1954, 61 m.nt. DJV(49), waar de Hoge Raad
in een zaak over een geweigerd bloedonderzoek voor een
vaderschapsactie heeft aangegeven dat in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering niet onbekend is de figuur dat van een partij
medewerking aan een gerechtelijke verrichting wordt verlangd (de
persoonlijke verschijning van art. 19a Rv. oud en het verhoor op
vraagpunten op grond van art. 184 lid 1 onder 4 Rv. oud) welk bewijs
tegen haar kan opleveren en dat zij door die medewerking te weigeren
weliswaar de desbetreffende gerechtelijke verrichting kan verijdelen
doch de rechter dan die houding (art. 19a lid 2, art. 184 lid 2 en
art. 244 lid 1 oud Rv.) ten nadele van de partij kan doen
strekken(50).
3.48 Het hierboven besprokene geldt derhalve ook voorzover het oude
procesrecht, zoals hier, van toepassing is.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
3.49 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 12.6 en
12.7 van de beschikking van 9 januari 2003. Deze rechtsoverwegingen
luiden:
"12.6. Artikel 7:446 lid 5 BW staat in de in artikel 7:464 lid 1 BW
aangehaalde afdeling 5 van titel 7 van boek 7 BW. Ook artikel 7:464
lid 2 staat in deze afdeling. De aard van de rechtsbetrekking tussen
de deskundige en , welke rechtsbetrekking
op zich genomen valt onder de definitie van artikel 7:446 lid 5,
verzet zich echter naar het oordeel van het hof tegen de toepassing
van artikel 7:464 lid 2. Wanneer de rechter een deskundigenonderzoek
gelast, ambtshalve of op verzoek van partijen, kan de persoon op wie
het onderzoek betrekking heeft niet verhinderen dat het rapport van de
arts-deskundige aan de opdrachtgever wordt uitgebracht.
Op de onderhavige situatie is daarentegen wél het artikel 198 lid 3
van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Op
grond van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een
onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan,
dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden
acht.
Dit betekent dat geen beroep kan doen op het door haar
vermeende inzage- en blokkaderecht zoals geregeld in artikel 7:464 lid
2 sub b BW. Zij heeft hoogstens de vrijheid om al dan niet aan het
onderzoek mee te werken, waarna het aan de rechter is om hieraan
consequenties te verbinden.
12.7. Nu het hof concludeert dat het inzage- en blokkaderecht zoals
geregeld in artikel 7:464 lid 2 sub b BW op de onderhavige situatie,
waarin door het hof een deskundigenonderzoek is gelast, niet van
toepassing is, behoeven de overige grieven van Levob geen behandeling.
(...)".
3.50 De primaire klacht in het principale cassatieberoep richt zich
tegen dit oordeel. voert aan dat de tournure waarmee het
hof de clausulering van art. 7:464 lid 1 ("van overeenkomstige
toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen
niet verzet") tevens betrekt op het bepaalde in lid 2, onjuist is.
Zowel de totstandkomingsgeschiedenis als de systematiek van dit
artikel en met name ook de tekst en strekking van lid 2 stellen buiten
twijfel dat het hier om een "imperatieve lex specialis" gaat, aldus
deze klacht.
De subsidiaire klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft
geoordeeld dat de aard van de rechtsbetrekking tussen de deskundige en
zich tegen toepassing van het inzage- en
blokkeringsrecht verzet.
3.51 Ik meen dat zowel de primaire klacht als de subsidiaire klacht
slaagt. Zoals hiervoor beargumenteerd, ben ik van oordeel dat de
opvatting van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
4.1 Levob heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de dubbele
voorwaarde dat
a) een of meer van de klachten in het principale beroep gegrond worden
bevonden en
b) in de beslissing van het hof besloten ligt dat art. 7:464 lid 2
onder b BW voor gevallen als de onderhavige in werking is getreden en
in beginsel van toepassing is.
Aan beide voorwaarden is voldaan.
4.2 Levob heeft het incidentele cassatieberoep vorm gegeven doordat
zij de Hoge Raad verzoekt het verweerschrift tevens te beschouwen als
een verzoekschrift in incidenteel cassatieberoep. Levob voert dan ook
geen aparte als zodanig benoemde klachten aan(51). Ik neem aan dat
Levob met haar verzoek beoogt de standpunten die zij onder 4.8.2 t/m
4.8.4 en 4.8.7 van haar verweerschrift heeft ingenomen, als klachten
aan te voeren(52).
4.3 Primair heeft Levob zich op het standpunt gesteld dat voor
situaties als deze het blokkeringsrecht nog niet in werking is
getreden. Dit betoog is naar mijn mening onjuist, zie hiervoor onder
3.36 -3.40.
4.4 Subsidiair heeft Levob gesteld dat de gelaedeerde die aanspraak
maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben
gegeven, niet alleen voor de keuring, maar ook voor mededeling daarvan
aan de aangesprokene en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar,
althans dat daarin afstand van het inzage- en blokkeringsrecht
besloten ligt, althans dat de gelaedeerde aldus zijn recht verwerkt
zich op het inzage- en blokkeringsrecht te beroepen.
4.5 Naar mijn mening miskent deze redenering dat zich in
dit concrete geval juist in twee instanties heeft verzet tegen het
deskundigenonderzoek en dat zij zich uitdrukkelijk heeft beroepen op
haar inzage- en blokkeringsrecht. Men kan dus bezwaarlijk zeggen dat
zij toestemming heeft gegeven tot het, zonder inzage- en
blokkeringsmogelijkheid, vrijgeven van de resultaten van het
onderzoek.
4.6 Meer in het algemeen geldt dat het ondergaan van een keuring nog
niet meebrengt dat men een speciaal voor die situatie gegeven recht op
voorhand heeft prijsgegeven. Als voorbeeld kan de aanstellingskeuring
worden genomen, een situatie waarin het inzage- en blokkeringsrecht
onbetwist geldt. Ook in die situatie kan men toch moeilijk volhouden
dat men met het solliciteren als zodanig al geacht moet worden
toestemming te hebben gegeven voor de keuring en mededeling van de
uitslag daarvan aan de opdrachtgever.
4.7 Hetzelfde geldt voor het meer subsidiair aangevoerde argument dat
het feit dat de gelaedeerde heeft ingestemd met de keuring een
krachtig extra argument oplevert voor de stilzwijgende instemming met
de mededeling van de resultaten, de afstand van recht en de
rechtsverwerking.
Bovendien meen ik dat het geven van toestemming tot het ondergaan van
de keuring en het inzage- en blokkeringsrecht juist heel goed
complementair kunnen zijn, in die zin dat een keurling zijn
toestemming tot de keuring juist geeft in de wetenschap dat hem het
inzage- en blokkeringsrecht toekomt. Met dit laatste recht behoudt hij
immers de controle over wat aan de opdrachtgever bekend wordt gemaakt.
Die wetenschap kan van belang zijn bij het verlenen van toestemming
tot het ondergaan van de keuring.
4.8 In het uiterst subsidiaire standpunt van Levob (nr. 4.8.7 van het
verweerschrift) dat het blokkeringsrecht voor gevallen als het
onderhavige wel geldt, kan ik mij vinden. Ik lees in deze passage
echter geen klacht.
5. Wijze van afdoening
De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door te bepalen dat aan
ten aanzien van het onderhavige voorlopige
deskundigenbericht het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid
2 onder b BW toekomt.
6. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en
afdoening als hierboven onder 5 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Levob verzoekt de Hoge Raad daarom deze vraag zelfs - als obiter
dictum - te beantwoorden voor het geval
niet-ontvankelijk zou worden verklaard in haar cassatieberoep (zie
haar verweerschrift in cassatie onder 2.4).
2 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 30 mei 2001 onder 4.1.
3 CvA nrs. 6-8 (overgelegd als produktie 3 bij het inleidend
verzoekschrift).
4 Zo blijkt uit de beschikking van de rechtbank Roermond van 22
februari 2001. Geen van beide in de procesdossiers overgelegde
exemplaren van het verzoekschrift is gedateerd.
5 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 9 januari 2003, rov.
12.1 en 12.2.
6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 8 april 2003 ingekomen ter
griffie van de Hoge Raad.
7 Zie verder het verweerschrift in cassatie, p. 28.
8 Zie verzoekschrift tot cassatie onder 4.4. e.v.
9 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 77; Parl. Gesch. nieuw Bewijsrecht,
1988, p. 362-363.
10 Zie de beschikking, p. 2, eerste volzin.
11 Zie ook het dictum van de beschikking van het hof van 8 augustus
2001.
12 Zie bijv. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709.
13 Zie ook rov. 12.3 van de beschikking van het hof.
14 Stb. 1994, 837. De datum van inwerkingtreding is vastgesteld bij
Besluit van 13 december 1994, Stb. 1994, 845.
15 Zie art. VI lid 1 van de Wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837.
Krachtens Beschikking van de Minister van Justitie van 15 december
1994, Stb. 1994, 838 is de tekst van de Wet nogmaals in het Staatsblad
geplaatst, onder hernummering van de artikelen conform het bepaalde in
art. VI lid 3.
16 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 1.
17 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 3 en 7.
18 De artikelnummering van het oorspronkelijke wetsvoorstel was nog
afgestemd op het oude BW. Bij art. VI is bepaald dat de artikelen
zouden worden opgenomen in boek 7 BW en dat de Minister van Justitie
voor een hernummering diende te zorgen, hetgeen is geschied bij
Beschikking van 15 december 1994, Stb. 838.
19 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 2.
20 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 6. Art. 1653s zag op
de situatie dat door bijzondere omstandigheden de
behandelingsovereenkomst nog niet tot stand was gekomen.
21 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 46-47. Zie over de
achtergrond van deze bepaling voorts J.K.M. Gevers, De
toepasselijkheid van de WGBO bij het ontbreken van een
behandelingsovereenkomst, in: De WGBO: van tekst naar toepassing, 3e
druk 1998, p. 117-126.
22 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nrs. 1-2, p. 8.
23 Kamerstukken II, 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 47.
24 Zie o.m. J.K.M. Gevers, Het wetsvoorstel geneeskundige
behandelingsovereenkomst en medische keuringen, Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht, 1991, p. 215-225.
25 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 21-22.
26 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 1 en nr. 8, p. 2.
27 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 24-25.
28 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 7, p. 2 en nr. 8, p. 5.
29 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22. Zie ook de nadere
MvA Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 11, p. 16-17.
30 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 22.
31 Kamerstukken II, 1990/91, 21 561, nr. 6, p. 25. Kamerstukken II,
1990/91, 21 561, nr. 7, p. 3-4 en nr. 8, p. 8.
32 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 11, p. 14.
33 Kamerstukken II, 1991/92, 21 561, nr. 12, p. 1-2.
34 Kamerstukken II, 1992/93, 21 561, nr. 15, p. 14.
35 Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties,
bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor
dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden,
Stb. 2000, 121.
36 Besluit, nota van toelichting, p. 5.
37 Besluit, nota van toelichting, p. 27.
38 Rov. 12.6.
39 Zie over de gevolgen Gevers in De WGBO: van tekst naar commentaar,
3e druk 1998, p. 119-120. Zie ook C.J.M. Klaassen, TCR 2002, p.
93-102, i.h.b. p. 100.
40 Rov. 12.6 derde volzin.
41 Primaire klacht in het principale cassatieberoep en verweerschrift
onder 4.1.3.
42 Zie Leenen, Kader en reikwijdte van de Wet op de geneeskundige
behandelingsovereenkomst in: De wet WGBO: van tekst naar toepassing,
p. 12 en Gevers in dezelfde uitgave op p. 122: "Andere bepalingen (van
de WGBO, W-vG) zijn niet altijd voldoende op medische keuringen
toegesneden. De wetgever heeft getracht dit laatste probleem althans
ten dele te ondervangen door in lid 2 van art. 7:464 twee bijzondere
regels op te nemen die vooralsnog bij keuringen van belang zijn.
43 Zie ook J.M. Beer, De medische keuring of expertise en het
blokkeringsrecht van de betrokkene, Verkeersrecht 2002, p. 5-7.
44 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.
45 Verweerschrift nr. 4.8.2.
46 Zie ook Beer, t.a.p., p. 7.
47 Zie ook hiervoor de onder 3.18 geciteerde opvatting van de
verantwoordelijke bewindslieden.
48 Zie Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 372.
49 Vgl. F.C.B. van Wijmen onder HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 (onder
2.1) en bijv. Morée 2002 (T&C Rv.), art. 198, aant. 4.
50 Zie o.m. HR 28 april 1978, NJ 1979, 104; HR 7 maart 1980,NJ 1980,
441 m.nt. PAS; HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 m.nt. JdB; HR 9
januari 1998, NJ 1998, 456 en A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór
dit arrest (onder 2.1-2.3). Zie over het nemo tenetur-beginsel ex art.
6 EVRM in civiele zaken HR 28 september 2001, NJ 2002, 104 m.nt. DWFV
(rov. 3.5): De opvatting dat (ook) in een civiele procedure niemand
gedwongen kan worden eraan mee te werken bewijs tegen zichzelf of te
zijnen nadele bij te brengen, kan in haar algemeenheid niet als juist
worden aanvaard. Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor dat
arrest met verdere gegevens onder 2.19.
51 Waar Levob onder 4.9.2 verwijst naar "de hiervoor, onder 4.1.1 kort
weergegeven klachten", bedoelt zij kennelijk de samenvatting (onder
4.1.2) van de klachten in het principale cassatieberoep.
52 is in haar verweerschrift in het incidentele
cassatieberoep inhoudelijk op deze punten ingegaan.
Hoge Raad der Nederlanden