Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO6211 Zaaknr: KG 04/392 AB
Bron: Rechtbank Amsterdam
Datum uitspraak: 22-03-2004
Datum publicatie: 24-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: kort geding
AB/MB
vonnis 22 maart 2004
(bij vervroeging)
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/392 AB v a n:
de besloten vennootschap TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
e i s e r e s bij dagvaarding van 2 maart 2004,
procureur mr. S.M. Kaak,
t e g e n :
de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V.,
g e d a a g d e , vrijwillig verschenen,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaat mr. J.P. Hustinx te 's-Gravenhage.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Voor de aanvang der terechtzitting van 4 maart 2004 is de behandeling
van deze zaak verplaatst naar 10 maart 2004. Ter terechtzitting van 10
maart 2004 heeft eiseres, verder te noemen Tele2, gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde, verder te noemen KPN, heeft verweer gevoerd met conclusie
tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben
partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing. Op de vorderingen
onder I en II van het petitum uit de dagvaarding, is, in verband met
de spoedeisendheid van de zaak, reeds beslist bij (verkort) vonnis van
12 maart 2004, dat aan dit vonnis is gehecht. De daaraan ten grondslag
liggende overwegingen zijn hierna vermeld. Daarnaast bevat dit vonnis
de beslissingen op de vorderingen als vermeld in het petitum onder III
tot en met VIII, alsmede de overwegingen waarop die beslissingen zijn
gebaseerd.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Partijen bieden beide telefoondiensten aan het publiek aan, zowel
binnen Nederland
als daarbuiten en zowel via vaste verbindingen als van vast naar
mobiel. Tele2 maakt daarbij gebruik van het netwerk van KPN, aangezien
zij geen eigen netwerk heeft.
b. De consument die met Tele2 belt, laat zijn telefoongesprekken via
Tele2 lopen. Om
deze diensten van Tele2 te kunnen afnemen, dient de consument een
(BelBasis) abonnement voor een telefoonaansluiting te hebben bij KPN.
De consument moet voor elk te bellen nummer "1602" kiezen. Dit gebeurt
automatisch, door een eenmalige instelling, of door gebruik van een
voorgeprogrammeerde telefoon. Deze dienst wordt in zijn algemeenheid
aangeduid als "Carrier Preselect". Tele2 biedt haar product aan onder
de naam "Tele2 Preselect".
c. KPN kent onder meer het Belbasistarief, het BelPluspakket en
Voordeelnummers (VDN). Het Belpluspakket bestaat in drie varianten,
waarbij de consument per maand een vast bedrag betaalt voor belminuten
voor een bepaalde regio alsmede voor een bepaalde korting. Daarnaast
kan de consument vooraf een gemaximeerd aantal VDN opgeven, waarop KPN
een korting geeft van 10% binnen de regio en mobiel, 20% buiten de
regio en 30% naar internationale bestemmingen.
d. Het basistarief van Tele2 is het Tele2 Preselect tarief. Daarnaast
biedt Tele2 "Tele2 Extra" aan en - met ingang van 1 februari 2004 -
Tele2 Kortingsnummers. Tele2 Extra is een product waarbij de consument
een vast bedrag van EUR 3,50 per maand betaalt, waarvoor 10% korting
wordt gegeven op de tarieven. Tele2 Kortingsnummers zijn vergelijkbaar
met VDN, met dien verstande dat Tele2 op deze nummers een korting
geeft van 15% binnen en buiten de regio, 10% naar mobiel en 35% naar
internationale bestemmingen. Deze kortingsnummers moeten net als de
VDN vooraf door de consument worden opgegeven.
e. Bij vonnis van 6 maart 2003 heeft de voorzieningenrechter in deze
rechtbank Tele2 verboden om "onjuiste of onvoldoende genuanceerde
mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken over de
tarieven die Tele2 of KPN hanteert of de kosten verbonden aan het
bellen via Tele2 of KPN in vergelijking met elkaar, (...) met de
strekking dat bellen met Tele2 in het algemeen (veel) goedkoper is dan
bellen met KPN". Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in
reconventie KPN op haar beurt verboden "voor zolang zich geen nieuwe
feiten of gewijzigde omstandigheden voordoen, in haar toekomstige
telemarketingacties mee te delen dat (lokaal) bellen al dan niet met
voordeelnummers via KPN goedkoper is dan of in prijs gelijk is met
Tele2 of dat de verschillen tussen de prijzen van KPN al dan niet met
voordeelnummers en Tele2 gering zijn, zonder daarbij de nodige
nuancering aan te brengen."
Bij arrest van 15 januari 2004 heeft het Gerechtshof dat vonnis
bekrachtigd en daarbij onder meer het volgende overwogen.
"Voorop gesteld zij dat, anders dan Tele2 betoogt, het hof van oordeel
is dat het feit dat abonnees van KPN telefoonkosten kunnen besparen
door het instellen van zgn. voordeelnummers in het kader van de vraag
of de prijsvergelijking van Tele2 toelaatbaar is wel degelijk relevant
is. (...)"
En, ten aanzien van de reconventionele vordering:
"Ook het hof acht aannemelijk dat KPN in haar telemarketing actie niet
de nodige nuanceringen heeft aangebracht en daarmee haar (...)
verplichtingen jegens Tele2 heeft geschonden."
f. Op 27 augustus 2003 heeft het automatiseringsbedrijf Contrado
Technologies B.V. in opdracht van KPN een rapport opgesteld. Dit bevat
de uitgangspunten voor een nieuw proces van nota-vergelijking. Volgens
de inleiding van dit rapport moet dit nieuwe proces KPN de
mogelijkheid bieden om met een klant van de concurrentie de
weddenschap aan te gaan dat diens nota volgens de KPN-tarieven lager
zou zijn geweest dan hij nu bij die concurrentie betaalt. In eerste
instantie zal het proces worden gebruikt voor het vergelijken van
bestaande, door die klant toe te sturen, Tele2 en Scarlet nota's met
die van KPN. Volgens deze uitgangspunten wordt voor het vaststellen
van de (fictieve) KPN nota gebruik gemaakt van de optimale instelling
van VDN en wordt de nota berekend voor drie abonnementsvormen
(BelBasis, Belplus en Belplus200). De goedkoopste KPN-nota wordt
geselecteerd om de weddenschap aan te gaan over het verschil met de
nota van de concurrent.
g. Volgens een in november 2003 voor KPN verrichte meting maakt 58,1%
van haar klanten gebruik van de mogelijkheid om VDN in te zetten.
h. Contrado heeft in november 2003 een "pilot" uitgevoerd ten aanzien
van de onder 1.f. bedoelde weddenschap, met dien verstande dat KPN
daarbij "wedt" dat klanten, door over te gaan naar andere
telecomaanbieders, minder dan EUR 1,- per maand besparen op
binnenlandse gesprekken. Volgens een overzicht van 15 december 2003
van Contrado is het resultaat van de uitgevoerde pilot dat slechts 8%
van de klanten de weddenschap "wint" (in welke gevallen KPN dus
minstens EUR 1,- duurder per maand is). 92% van de klanten "verliest"
dus de weddenschap, waarvan 51% bij KPN (minder dan EUR 1,-) duurder
uit is, en 49% zelfs goedkoper. Volgens een overzicht van 11 februari
2004, waarin bij het onderzoek ook de recent ingevoerde Tele2
Kortingsnummers werden betrokken, is het percentage klanten dat de
weddenschap wint 10%.
i. Begin februari 2004 heeft KPN een reclamecampagne gelanceerd
"Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?". KPN heeft onder dat motto,
onder meer op 12 februari 2004, een mailing rondgestuurd met de
volgende inhoud:
"U wilt graag besparen op uw telefoonkosten. En wellicht belt u nu via
een andere
telecomaanbieder. Want andere telecomaanbieders beweren vaak veel
goedkoper te
zijn. In de praktijk valt dat echter wel mee. Wist u bijvoorbeeld dat
bij het merendeel van de bellers de besparing op gesprekken binnen
Nederland minder is dan EUR 1,- per maand? Voor dat kleine verschil
moet u heel wat voordelen inleveren. Wanneer u belt met het vaste net
van KPN profiteert u van veel voordelen die andere telecomaanbieders u
niet bieden. Zo kunt u bijvoorbeeld gebruik maken van ToetsBijBezet
(het 5'je) en van Telefoonrekening Online, waarbij u op elk moment van
de dag inzicht in uw telefoonrekening hebt. Bovendien kunt u ook bij
KPN gratis een gespreksspecificatie van uw telefoonrekening ontvangen.
We kunnen aantonen dat u met KPN ook voordelig uit bent. Sterker nog,
als u nu belt met Tele2 of Scarlett/Onetel* dan durven we met u de
weddenschap aan te gaan dat u minder dan EUR 1,- per maand bespaart op
uw telefoongesprekken binnen heel Nederland. U stuurt ons uw
telefoonrekening van uw telecomaanbieder op. Wij berekenen wat u voor
dezelfde binnenlandse gesprekken bij KPN zou hebben betaald. Als het
verschil groter is dan EUR 1,- per maand, wint u de weddenschap en
krijgt u van ons een 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau!
(...)
Wilt u direct terugkeren, vul dan nu de antwoordkaart in. U kunt
aangeven of u voor uw nationale telefoonverkeer of voor al uw
telefoonverkeer wilt terugkeren naar KPN. Want als u voor ál uw
telefoonverkeer terugkeert, ontvangt u van ons 1/5 Staatslot met
Jackpot (...)"
Op de meegezonden antwoordkaart kan men één van drie mogelijkheden
aankruisen, te weten: terugkeren naar KPN voor het nationale
telefoonverkeer, terugkeren voor al het telefoonverkeer, of het
aangaan van de weddenschap. Verder kan op de antwoordkaart worden
aangekruist of de klant gebruik maakt van Tele2 Extra en of hij Tele2
Kortingsnummers heeft ingesteld.
j. Op de website van KPN is, voor zover hier van belang, het volgende
vermeld:
"Wedden dat KPN u meer te bieden heeft? U denkt dat u goedkoper belt
met Tele2 of Scarlet/Onetel? KPN wedt dat u niet meer dan EUR 1,- per
maand bespaart op alle gesprekken binnen Nederland. Bespaart u meer,
wint u de weddenschap en krijgt u van KPN 1/5 Staatslot met Jackpot.
Durft u de weddenschap aan? Bel 0800-0505 (gratis). U weet het al? Bel
dan gewoon weer met KPN. Stap direct online over." Ook op de website
is een aantal voordelen van KPN genoemd, waaronder de beschikbaarheid
van de Storingsdienst.
k. In een radiocommercial van KPN is het volgende gezegd:
"U belt nu niet via KPN met uw vaste telefoon en maakt dus geen
gebruik van Toets-Bij-Bezet, Voordeelnummers of onze andere gratis
diensten, maar dat is een stuk goedkoper, denkt u. KPN wedt van niet.
Veel mensen zijn zelfs goedkoper uit met KPN. Maar als u bij Tele2 of
Scarlet op al uw gesprekken binnen Nederland via de vaste telefoon
meer dan één euro per maand bespaart, krijgt u van ons 1/5 Staatslot
met Jackpot cadeau. Durft u de weddenschap aan? Bel voor de
voorwaarden of het actiepakket 0800-05-05 of ga naar Primafoon. KPN
altijd dichtbij."
In een folder met de kop "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft" heeft
KPN soortgelijke teksten opgenomen als in de hiervoor onder 1.i.
genoemde mailing.
l. In het Personeelsblad van KPN van 21 februari 2004, staat een
artikel met de
volgende kop:
"Het is nu duidelijk: bellen met KPN is voordelig. KPN ging in
november de wed-
denschap aan met bellers dat ze bij Tele2 en Scarlet/OneTel niet meer
dan één euro per maand op alle gesprekken binnen heel Nederland
besparen. De uitkomst van deze pilot deed zelfs KPN'ers versteld
staan."
Het artikel begint met:
"Opvallende advertenties van andere aanbieders van vaste telefonie in
Nederland moesten duidelijk maken dat de klant bij hen stukken
goedkoper uit zou zijn. KPN
heeft altijd beweerd dat die voorstelling van zaken veel te
rooskleurig is. De resultaten van de pilot "Wedden dat KPN meer te
bieden heeft?" bevestigt dat: slechts zes procent van de mensen die na
een direct mailing de weddenschap van KPN aannamen, bleek meer dan één
euro te besparen. Maar nog veel opvallender: 45 procent was bij KPN
goedkoper uit geweest!"
m. In een rapport van het internetbedrijf Concept7 van 25 februari
2004 heeft dit bedrijf in opdracht van Tele2 een vergelijking gemaakt
van de telefoonrekeningen van 459 klanten van Tele2 met de (fictieve)
rekeningen die zij voor soortgelijke gesprekken bij KPN zouden hebben
ontvangen. In dit rapport concludeert Concept7 dat bij binnenlandse
gesprekken 76,25 % van de klanten meer dan (of gelijk aan) één euro
(per maand) goedkoper uit zijn bij Tele2 dan bij KPN en 23,75% minder.
n. Bij brief van 26 februari 2004 heeft Tele2 KPN gesommeerd om vóór 1
maart
17.00 uur aan Tele2 te bevestigen dat KPN haar reclamecampagne onder
de titel
"Wedden dat" zal staken en gestaakt houden, dat KPN uiterlijk op 3
maart 2004 een advertentie zal plaatsen in de grote landelijke
dagbladen met de mededeling dat de reclamecampagne misleidend was, en
een mededeling met vergelijkbare inhoud op de website en in een brief
aan alle consumenten die hebben meegedaan aan de actie, alsmede dat
zij uiterlijk op 3 maart 2004 de scripts van de door de telemarketing
afdeling van KPN gevoerde telefoongesprekken aan Tele2 ter beschikking
stelt.
o. Op 2 maart 2004 heeft , verbonden aan de universiteiten
van Utrecht en Leiden, op verzoek van Tele2, commentaar geleverd op de
actie van KPN. De conclusie van luidt als volgt:
"De actie "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?" suggereert dat er
een eerlijke weddenschap wordt aangeboden. Om verschillende redenen is
er echter geen sprake van een eerlijke weddenschap. De vergelijking
waarvan de uitkomst van de weddenschap afhankelijk wordt gesteld, is
daarnaast op zich zelf ook misleidend, doordat een oneerlijk gebruik
gemaakt kan worden van het verschil tussen verleden en toekomst.
Tenslotte bevat de aanbiedingsbrief vormen van misleidend
taalgebruik."
p. KPN heeft niet aan de onder 1.n. genoemde sommatie voldaan. Wel
heeft zij inmiddels de radio-reclame gestaakt, althans opgeschort.
2. Tele2 vordert thans, samengevat, dat KPN wordt bevolen:
I. de reclamecampagne "Wedden dat..." te staken en gestaakt te houden;
II. misleidende mededelingen over de tarieven van KPN en Tele2 te
staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder mededelingen
inhoudend dat het merendeel van de bellers bij Tele2 minder dan EUR
1,- per maand bespaart of bij KPN goedkoper uit is;
III. een advertentie te plaatsen in de grote landelijke dagbladen, met
een rectificatie zoals in het petitum van de dagvaarding beschreven;
IV. een soortgelijke rectificatie te plaatsen op de website van KPN;
V. aan de consumenten die aan de actie "Wedden dat..." hebben
meegedaan, door zich daarvoor telefonisch of via de Website op te
geven en/of door een antwoordkaart in te sturen, een dergelijke
rectificatie per brief op te sturen;
VI. uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het vonnis de
scripts van de door de telemarketing afdeling van KPN gevoerde
telefoongesprekken aan Tele2 ter beschikking te stellen.
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met
veroordeling van KPN in de kosten van de procedure.
3. Tele2 heeft, samengevat, ter toelichting op haar vorderingen het
volgende gesteld.
Door de woorden "Wedden dat" en "Durft u de weddenschap aan" heeft KPN
ten onrechte gesuggereerd dat het in de reclamecampagne om een
eerlijke weddenschap gaat. Dat is niet het geval, zoals ook blijkt uit
het commentaar van , onder meer niet omdat de consument
geen enkel risico loopt om iets te verliezen. Verder zijn de
mededelingen van KPN dat het merendeel van de consumenten minder dan
EUR 1,- per maand bespaart bij de concurrentie, onjuist, misleidend en
niet op doorzichtige wijze onderbouwd. Nu KPN vergelijkende reclame
maakt - er wordt immers uitdrukkelijk vergeleken met Tele2 en Scarlet
- ligt het op haar weg om haar stellingen te bewijzen. De mededelingen
van KPN zijn misleidend, omdat maar één (reële) telefoonrekening uit
het verleden wordt vergeleken met een (fictieve) rekening van KPN,
waarbij achteraf op de meest voordelige manier de VDN worden ingezet
en bovendien het meest gunstige abonnement wordt gehanteerd. Bij de
rekeningen van Tele2 wordt geen acht geslagen op de mogelijkheid om
kortingnummers in te zetten, althans alleen indien de consument zelf
op de antwoordkaart heeft ingevuld dat hij deze daadwerkelijk heeft
opgegeven. Dat zal zelden het geval zijn, ook al omdat de
kortingsnummers van Tele2 pas per 1 februari 2004 zijn ingevoerd. Ook
wordt geen rekening gehouden met de Tele2 Extra regeling. Aldus
vergelijkt KPN appels met peren. Uit de basisbeltarieven en uit het
onderzoek van Concept7 blijkt overduidelijk dat Tele2 vrijwel altijd
goedkoper is dan KPN. Ook doet KPN het voorkomen alsof de consument
een aantal voordelen moet inleveren als hij overschakelt op Tele2,
terwijl dat helemaal niet het geval is. Ook Tele2 zendt
gespecificeerde telefoonrekeningen en de Storingsdienst van KPN is ook
toegankelijk voor Tele2 gebruikers, aangezien ook dezen een abonnement
op het vaste net hebben. Ook is het verwarrend om hetzelfde cadeau
(1/5 Staatslot) aan te bieden aan klanten die direct teruggaan naar
KPN als aan de deelnemers aan de "weddenschap". Door de onjuiste,
onvolledige en misleidende mededelingen aan de consument, handelt KPN
onrechtmatig ten opzichte van Tele2, omdat zij de consumenten, op
grond van onjuiste informatie, ertoe beweegt weer naar KPN over te
gaan. Sinds de actie van KPN is Tele2 een hoop klanten kwijt geraakt.
Tele2 lijdt daardoor schade en heeft een spoedeisend belang bij de
veroordeling van KPN tot het stopzetten van de reclamecampagne.
4. KPN heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd, welk
verweer,
voor zover nodig, hierna zal worden besproken.
Beoordeling van het geschil.
5. KPN probeert met de reclamecampagne "Wedden dat" - die wordt
gevoerd in mailings, op de website van KPN, in een radiocommercial en
in folders - om klanten die zijn overgestapt naar Tele2 of Scarlet
terug te winnen, onder meer door ze ervan te overtuigen dat ze bij de
nieuwe aanbieders in het merendeel van de gevallen voor hun
binnenlandse gesprekken niet meer dan EUR 1,- per maand voordeliger
uit zijn dan bij KPN. Dit doet zij door klanten een vergelijking te
bieden van hun (feitelijke, zij het naar de tarieven van het moment
van vergelijking omgerekende) telefoonrekening bij Scarlet of Tele2,
met een (fictieve) rekening die zij bij KPN zouden hebben gekregen
voor dezelfde diensten. Daarnaast stelt KPN in de campagne dat
consumenten bij KPN een aantal voordelen genieten, die zij bij andere
aanbieders niet krijgen. Nu de actie is toegespitst op Tele2 en
Scarlet, is de campagne aan te merken als vergelijkende reclame.
Uitgangspunt daarbij is dat bij het vermelden van vergelijkende
gegevens, deze gegevens ook juist en volledig moeten zijn. Over en
weer (dus zowel met betrekking tot eigen tarieven als met betrekking
tot de tarieven van de andere aanbieder) dienen geen gegevens te
worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn
keuze te kunnen maken. Daarnaast ligt het, gelet op het bepaalde in
artikel 6:195 BW, op de weg van degene die met een dergelijke reclame
een bepaalde stelling poneert of suggestie wekt, om die stelling of
suggestie, op basis van concrete, volledige en juiste feiten,
aannemelijk te maken.
6. Tele2 heeft gesteld dat de campagne van KPN allereerst
onrechtmatig, want misleidend, is omdat geen sprake is van een
"eerlijke weddenschap", nu er voor de consument immers niets te
verliezen valt. Zoals KPN echter terecht heeft aangevoerd wordt in het
normale spraakgebruik de term "wedden" ook gebruikt om een bepaalde
stelling kracht bij te zetten, zonder dat feitelijk van het over en
weer inzetten van bepaalde prestaties sprake hoeft te zijn. Door de
campagne in de sleutel te zetten van "wedden dat" geeft KPN te kennen
dat zij heel zeker is van de juistheid van haar stelling dat de
desbetreffende klant van Tele2 of Scarlett minder dan EUR 1,- per
maand bespaart op telefoongesprekken binnen heel Nederland. Dat
daarmee geen "echte" weddenschap wordt aangegaan is voor de
aangesprokene duidelijk genoeg en kan op zichzelf dan ook niet als
misleidend worden aangemerkt. Ook het door KPN aanbieden van een
cadeau (namelijk 1/5 Staatslot) zowel aan consumenten die weer
overstappen naar KPN als aan consumenten die de "weddenschap" winnen,
is niet aan te merken als onrechtmatig handelen jegens Tele2, nu een
dergelijke wijze van marketing op zichzelf ongebruikelijk noch
ongeoorloofd is.
7. Tele2 heeft verder gesteld dat de actie misleidend is, omdat de
vergelijking niet
doorzichtig is en er bij de vergeleken diensten verschillende
uitgangspunten worden gehanteerd. KPN betwist dit.
Tussen partijen is niet in geschil dat KPN een vergelijking maakt
tussen de reële telefoonrekening van de consument bij Tele2, met dien
verstande dat die wordt aangepast aan de geldende tarieven op het
moment van de vergelijking, en een fictieve rekening die deze
consument voor dezelfde gesprekken bij KPN zou hebben kunnen
krijgen.Verder staat vast dat in deze vergelijking altijd rekening
wordt gehouden met een (achteraf vastgestelde) optimale instelling van
de VDN, maar dat met Tele2 Kortingnummers alleen rekening wordt
gehouden, indien de consument op de antwoordkaart heeft ingevuld deze
feitelijk te hebben ingezet. Ook met het produkt Tele2 Extra wordt
alleen rekening gehouden indien de consument op de antwoordkaart heeft
ingevuld daadwerkelijk van die regeling gebruik te maken, terwijl
altijd de voordeligste van de drie abonnementsvormen van KPN wordt
gekozen.
Deze werkwijze van KPN heeft tot gevolg dat twee verschillende
grootheden met elkaar worden vergeleken, namelijk enerzijds een
achteraf opgemaakte fictieve KPN nota met optimale gebruikmaking van
alle mogelijke kortingen, en anderzijds een werkelijke Tele2-rekening,
althans een Tele2-rekening zoals die er op het moment van vergelijking
daadwerkelijk zou hebben uitgezien, waarbij met mogelijke kortingen
alleen in bepaalde gevallen rekening is gehouden. Op deze manier zal
de uitkomst voor KPN altijd gunstiger zijn, dan het geval zou zijn
geweest als ook in de Tele2-rekeningen steeds achteraf de optimale
regelingen zouden zijn verdisconteerd, en ontstaat dus een vertekend
beeld. Daarbij is niet alleen van belang dat de consument nu eenmaal
niet in de gelegenheid is achteraf voor de meest optimale regelingen
te kiezen - dat zou iedereen wel willen! - maar dat in de praktijk ook
vooraf lang niet altijd van de optimale regeling gebruik wordt
gemaakt. Zo blijkt bijvoorbeeld uit het onder 1.g vermelde onderzoek
dat ongeveer 58% van de KPN abonnees de VDN heeft ingesteld. Anders
dan KPN heeft gesteld zijn de Tele2 Kortingsnummers wel vergelijkbaar
met de VDN, nu Tele2 heeft aangevoerd dat het invoeren van deze
nummers geen tijdelijke actie is, maar een structurele korting, zij
deze nieuwe mogelijkheid in december 2003 in de dagbladen heeft
aangekondigd en ter terechtzitting heeft meegedeeld daaraan binnenkort
nog eens landelijke bekendheid te zullen geven. De omstandigheid dat
Tele2 in haar reclamecampagnes de spot heeft gedreven met de
voordeelnummers van KPN maakt dat niet anders.
KPN heeft aangevoerd dat zij in een reclamecampagne toch moet kunnen
uitgaan van optimale eigen tarieven. Dat staat haar inderdaad vrij,
maar een vergelijking van haar aldus gehanteerde optimale tarieven met
de werkelijke tarieven van Tele2 geeft zoals gezegd een onjuist en
onvolledig beeld en is dan ook ongeschikt om de juistheid aan te tonen
van de centrale stelling uit haar "Wedden dat" campagne, te weten dat
het merendeel van de consumenten niet meer dan EUR 1,- per maand
bespaart op de binnenlandse telefoonrekening, als overgegaan wordt
naar een andere aanbieder zoals Tele2. Zoals ook onder 5. is overwogen
was het, ingevolge het bepaalde in artikel 6:195 BW, in dit kort
geding aan KPN om de juistheid van die stelling aannemelijk te maken.
Gesteld noch gebleken is dat de suggestie uit de campagne bij een
correcte vergelijking, dus met de optimale fictieve telefoonrekening
van Tele2, feitelijk juist zou zijn. Voorshands is dat ook niet
aannemelijk, gezien de door Tele2 ter zitting getoonde lijsten met
basistarieven - waarvan KPN de juistheid op zichzelf niet heeft
betwist - waarbij die van Tele2 vrijwel zonder uitzondering
(aanzienlijk) lager zijn dan die van KPN. Ook het door Concept7
uitgevoerde onderzoek (zie hiervoor onder 1.m.) maakt de stelling van
KPN er niet aannemelijker op. Weilswaar heeft KPN betoogd dat bij dit
onderzoek gebruik is gemaakt van een niet representatieve groep
(namelijk ook zakelijke) bellers, maar dat leidt niet op voorhand tot
de conclusie dat de uitkomsten van het onderzoek zonder betekenis
zijn. Dit zou aan de orde kunnen komen in een nader onderzoek,
waarvoor dit kort geding zich evenwel niet leent.
De conclusie luidt dat KPN de juistheid van de suggestie/stelling dat
het merendeel van de consumenten niet meer dan EUR 1,- per maand
bespaart op de binnenlandse telefoonrekening als overgegaan wordt naar
een andere aanbieder zoals Tele2, niet aannemelijk heeft kunnen maken.
Dit betekent dat KPN met het doen van die suggestie dan wel het
poneren van die stelling onrechtmatig handelt jegens Tele2 en dat die
suggestie/stelling dus niet in een vergelijkende reclame met Tele2
gebezigd mag worden. Aangezien dit de centrale stelling vormt van de
campagne "Wedden dat" is daarmee het lot van die campagne in zijn
huidige vorm bezegeld. Dat geldt niet alleen ten opzichte van klanten
die nog niet hebben gereageerd, maar ook jegens degenen die dat wel
hebben gedaan en nu op de uitslag van hun "weddenschap" zitten te
wachten. Dat een goede verstaander uit de toelichting die KPN bij de
uitslag geeft misschien kan opmaken dat KPN verschillende grootheden
met elkaar vergelijkt maakt dat niet anders.
Tele2 heeft er een voldoende spoedeisend belang bij dat de campagne
gestaakt wordt, nu deze er met name op gericht is consumenten weer
terug te halen naar KPN en Tele2 onweersproken heeft gesteld inmiddels
daadwerkelijk een groot aantal klanten door de KPN actie te zijn kwijt
geraakt. De vordering zoals vermeld onder I van het petitum is dan ook
toewijsbaar, met inachtneming van het onderstaande.
8. Tele2 heeft gesteld dat ook de mededeling van KPN dat zij bepaalde
voordelen biedt
die andere aanbieders niet kennen, onjuist en dus misleidend is. Voor
wat betreft het toezenden van gespecificeerde rekeningen heeft KPN
terecht aangevoerd dat zij door het gebruik van het woordje "ook"
duidelijk heeft gemaakt dat dit geen exclusief voordeel van KPN
betreft. Het op de website verwijzen naar de service van de
Storingsdienst, evenmin een exclusief voordeel van KPN, wordt op
zichzelf niet als misleidende mededeling aangemerkt. De overige door
KPN genoemde voordelen zoals bijvoorbeeld de ToetsBijBezet, gelden
alleen voor KPN-bellers, zodat het KPN vrij staat deze in haar
reclamecampagne te vermelden.
9. Er bestaat geen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde onder
II van het pe-
titum, nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat KPN, buiten de
huidige reclamecampagne om, misleidende mededelingen doet of zal doen
over de tarieven van KPN en Tele2, zoals in het lichaam van de
dagvaarding omschreven. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
10. Tele2 heeft onder III gevorderd dat KPN zal worden veroordeeld tot
het plaatsen van een rectificatie in de grote landelijke dagbladen.
Zoals KPN terecht heeft aangevoerd, valt niet in te zien op welke
gronden Tele2 aanspraak zou kunnen maken op een dergelijke
rectificatie, nu een rectificatie in de regel in dezelfde media zou
moeten worden opgenomen als die waarin de oorspronkelijke uiting heeft
plaatsgevonden. Ook de inhoud van de gevraagde rectificatie gaat te
ver en is onevenredig ten opzichte van het handelen van KPN. Deze
vordering zal dan ook worden afgewezen.
11. Ook voor een aparte rectificatie op de website is geen aanleiding,
nu op grond van de toewijzing van het gevorderde onder I KPN haar
uitingen, ook op de website, zal moeten staken, waarmee voldoende
recht wordt gedaan aan de belangen van
Tele2. Een rectificatie is wel op zijn plaats jegens de klanten van
Tele2 die hebben meegedaan aan de actie, ofwel direct via de Website,
ofwel door terugzending van de antwoordkaart, met dien verstande dat
daarin een tekst dient te worden opgenomen als na te melden, zonder
dat daaraan iets wordt toegevoegd dat aan die tekst afbreuk zou kunnen
doen. De termijn waarbinnen de rectificatie moet worden toegezonden
zal worden bepaald op 10 dagen na betekening van het vonnis.
12. Niet is gesteld of gebleken dat de Afdeling Telemarketing van KPN
in de zogenaamde "Outbound" de "Wedden dat" campagne onder de aandacht
brengt. Tele2 heeft alleen transcripten overgelegd van gesprekken die
op haar initiatief met KPN-medewerkers zijn gevoerd. Voor toewijzing
van het gevorderde onder VI bestaat daarom geen grond.
13. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
14. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal KPN
worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Veroordeelt KPN - naast hetgeen waartoe zij reeds werd veroordeeld
bij vonnis van 12 maart 2004 - om binnen 10 dagen na de betekening van
dit vonnis aan de klanten van Tele2 die de antwoordkaart hebben
geretourneerd en/of die telefonisch dan wel via de Website in het
kader van de actie zijn overgestapt van Tele2 naar KPN,
rectificatiebrieven te zenden (met afschriften naar Tele2) met daarin
in elk geval de volgende tekst, zonder toevoegingen die daaraan
eventueel afbreuk zouden kunnen doen:
"In onze campagne "Wedden dat" hebben wij gesuggereerd dat bij het
merendeel van de bellers, bij de overgang naar een andere
telecom-aanbieder, zoals Tele2, de besparing op kosten voor gesprekken
binnen Nederland minder is dan EUR 1,- per maand.
In een door Tele2 jegens ons aangespannen kort geding heeft de
voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 22 maart
2004 geoordeeld dat wij de juistheid van deze suggestie, die een vorm
is van vergelijkende reclame, niet aannemelijk hebben kunnen maken."
2. Bepaalt dat KPN een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,- per dag, met
een maxi-
mum van EUR 100.000,=, voor elke dag dat zij nalaat aan de
veroordeling onder 1. te voldoen.
3. Veroordeelt KPN in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde
van Tele2 begroot op:
- EUR 70,40 aan explootkosten,
- EUR 241,= aan vastrecht en
- EUR 703,= aan salaris procureur.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te
Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 22
maart 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.:
Hoge Raad der Nederlanden