Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2607 Zaaknr: 01230/03 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-03-2004
Datum publicatie: 23-03-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
23 maart 2004
Strafkamer
nr. 01230/03 P
SG/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 19 december 2002, nummer 20/001822-00, op een
vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten
laste van:
, geboren te op 1949,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing
van de Rechtbank te Roermond van 26 april 2000 - de betrokkene de
verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR
113.285,99, subsidiair 633 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben
mr. R.M. Heemskerk en mr. J.W. Heemskerk, beiden advocaat te
Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft
de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en
voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd en dat de Hoge
Raad het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op EUR
113.497,76, met verwerping van het beroep voor het overige. De
conclusie is aan dit arrest gehecht.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van mr. J.W. Heemskerk op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom
het een zwaardere maatregel heeft opgelegd dan door de
Advocaat-Generaal bij het Hof was gevorderd.
3.2.1. Blijkens de stukken van het geding heeft de Advocaat-Generaal
bij het Hof bij de behandeling van de zaak in hoger beroep gevorderd
dat het Hof het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen
voordeel zou schatten op fl. 240.973,99, en het door de betrokkene ter
zake aan de Staat te betalen bedrag zou vaststellen op dat geschatte
bedrag.
3.2.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het bedrag van het
totale wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op fl. 249.649,49 en
aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat
van dat bedrag (omgerekend EUR 113.285,99).
3.3. Art. 359, zevende lid, Sv bevat - voorzover hier van belang - het
voorschrift dat de rechter die een straf oplegt die zwaarder is dan de
door het openbaar ministerie gevorderde straf, in zijn vonnis in het
bijzonder de redenen dient te vermelden die daartoe hebben geleid. Op
grond van art. 511e, eerste lid, Sv alsmede art. 511g, tweede lid, Sv
in verbinding met art. 415 Sv, is dit motiveringsvoorschrift van
overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure.
In laatstgenoemde artikelen is geen nadere invulling gegeven aan de
overeenkomstige toepassing van - in dit geval - art. 359, zevende lid,
Sv, terwijl ook de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft. Aangenomen
moet worden dat de wetgever met die overeenkomstige toepassing heeft
beoogd te verzekeren dat ingeval de rechter het door de betrokkene te
betalen bedrag vaststelt op een hoger bedrag dan door het openbaar
ministerie is gevorderd, de betrokkene niet in het ongewisse komt te
verkeren omtrent de redenen die tot die hogere vaststelling hebben
geleid.
Voorzover - zoals hier - die vaststelling van een hoger bedrag daaruit
voortvloeit dat de rechter tot een hogere schatting van het
wederrechtelijk voordeel is gekomen dan het openbaar ministerie,
zullen de redenen daarvoor besloten liggen in de door de rechter
gegeven verantwoording van de - aan de inhoud van wettige
bewijsmiddelen ontleende - schatting van het wederrechtelijk verkregen
voordeel, de daarbij gevolgde berekeningswijze inbegrepen.
Overeenkomstige toepassing van art. 359, zevende lid, Sv in die zin
dat de rechter daarnaast "in het bijzonder de redenen opgeeft" die tot
de hogere schatting van het wederrechtelijk voordeel hebben geleid,
mist in een zodanig geval redelijke zin.
Anders ligt dit indien de vordering van het openbaar ministerie ter
zitting daartoe strekt dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid
als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr zal gebruik maken en het te
betalen bedrag lager zal vaststellen dan het bedrag van het door het
openbaar ministerie berekende voordeel, terwijl de rechter geen of in
geringere mate matiging toepast en het te betalen bedrag hoger
vaststelt dan door het openbaar ministerie is gevorderd. Een zodanig
geval doet zich hier echter niet voor.
3.4. Het middel is dus vruchteloos voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel bevat een klacht over een rekenfout van het Hof bij de
schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 33.
4.2. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal
onder 10 tot en met 12 is het middel terecht voorgesteld.
4.3. De Hoge Raad zal de misslag waarover in het middel is geklaagd en
de misslag die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14 is
gesignaleerd herstellen door het wederrechtelijk verkregen voordeel
van de betrokkene in zaak 33 vast te stellen op EUR 3.993,27
(omgerekend: fl. 8.800,--) in plaats van fl. 8.333,33.
5. Beoordeling van het derde middel
5.1. Het middel klaagt over de wijze waarop het Hof op de voet van
art. 36e, zesde lid, Sr aan benadeelde derden in rechte toegekende
vorderingen in mindering heeft gebracht.
5.2. De bestreden uitspraak houdt - voorzover voor de beoordeling van
het middel van belang - het volgende in:
"Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het
oordeel, dat de veroordeelde voornoemd
#in de periode van 23 september 1998 tot 15 februari 1999 samen met
en
#in de periode van 15 februari 1999 tot 17 september 1999 samen met
en
door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke
feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door
veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van
het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.
Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen
voordeel gaat het hof -evenals de eerste rechter- ook uit van de door
de criminele organisatie gepleegde strafbare feiten en het totale
voordeel dat hiermee is behaald door deze organisatie, waarvan
veroordeelde deel heeft uitgemaakt in de hiervoor genoemde periodes.
(...)
Voorts brengt het hof conform het bepaalde in artikel 36e, zesde lid,
van het Wetboek van Strafrecht op het bedrag waarop het
wederrechtelijk genoten voordeel wordt geschat de aan benadeelde
derden in rechte toegekende vorderingen in mindering.
In zijn requisitoir had de officier van justitie gevorderd, dat de
rechtbank, zo zij zou besluiten tot toewijzing van de vorderingen van
benadeelde partijen, deze in mindering zou brengen op de op te leggen
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat heeft de
rechtbank gedaan, doch naar het oordeel van de officier van justitie
op onjuiste wijze, daar de rechtbank op het totale bedrag aan
wederrechtelijk verkregen voordeel het totale bedrag aan toegewezen
vorderingen in mindering heeft gebracht. Naar de mening van de
officier van justitie had zulks per afzonderlijke zaak dienen te
geschieden hetgeen tot een aanmerkelijk hoger bedrag aan
wederrechtelijk genoten voordeel leidt.
Het hof is van oordeel dat deze zienswijze van de officier van
justitie juist is en zal per zaak met de door de rechtbank/ het hof
toegewezen vorderingen rekening houden.
Daarbij zullen de toegewezen bedragen ook ponds-ponds gewijs in
aanmerking worden genomen, aangezien de hoofdelijk toegewezen
vorderingen een regresrecht bieden aan degene die voor het volle
bedrag worden aangesproken."
5.3. De onderhavige zaak wordt daardoor gekenmerkt dat de
ontnemingsvordering betrekking heeft op voordeel hetwelk is
voortgevloeid uit meerdere strafbare feiten, en dat per afzonderlijk
feit het bedrag is vastgesteld waarop het daardoor wederrechtelijk
verkregen voordeel wordt geschat.
Het Hof heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval de in rechte
toegekende vorderingen van benadeelde derden in mindering moeten
worden gebracht op dat per feit geschatte bedrag. Dat oordeel getuigt
niet van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr.
5.4. Het middel faalt derhalve.
6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en
aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht,
het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking
tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003,
202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing.
De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak vernietigen voorzover
daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN
AF9473).
7. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren
te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als
volgt moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de
hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk
verkregen voordeel en voorzover vervangende hechtenis is opgelegd;
Wijzigt het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan EUR
113.497,76 bedraagt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de
Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier
S.P. Bakker, en uitgesproken op 23 maart 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 01230/03 P
Mr. Machielse
Zitting 27 januari 2004
Conclusie inzake:
1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij
uitspraak van 19 december 2002 de verplichting opgelegd tot betaling
aan de Staat van een bedrag van EUR 113.285,99, bij gebreke van
betaling en verhaal te vervangen door 633 dagen hechtenis.
2. Namens veroordeelde hebben mrs R.M. Heemskerk en J.W. Heemskerk,
advocaten te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof zijn beslissing ten
aanzien van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet
naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof de
uitgangspunten van het Openbaar Ministerie tot de zijne heeft gemaakt,
maar verzuimd heeft om uitdrukkelijk aan te geven waarom het
wederrechtelijk verkregen voordeel hoger moet zijn dan gevorderd.
4. Het Hof heeft in zijn uitspraak onder het kopje "De redengeving van
de op te leggen maatregel" het volgende overwogen:
"Het gerechtshof zal in de beslissing steeds uitgaan van een bedrag in
Nederlandse guldens en eerst in de eindbeslissing hierna een
omrekening in Euros toepassen naar de omrekeningskoers van fl.
2,20371.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het
oordeel, dat de veroordeelde voornoemd
#in de periode van 23 september 1998 tot 15 februari 1999 samen met
en
#in de periode van 15 februari 1999 tot 17 september 1999 samen met
en
door middel van het begaan van voormelde feiten en van soortgelijke
feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door
veroordeelde zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van
het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.
Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen
voordeel gaat het hof -evenals de eerste rechter- ook uit van de door
de criminele organisatie gepleegde strafbare feiten en het totale
voordeel dat hiermee is behaald door deze organisatie, waarvan
veroordeelde deel heeft uitgemaakt in de hiervoor genoemde periodes.
Nu veroordeelde, noch een van zijn medebestuurders, openheid van zaken
heeft gegeven over de wijze waarop de inkomsten tussen hen werden
verdeeld en/of de aan hen toebedeelde gelden nog in hun bezit zijn,
zal het hof -eveneens als de eerste rechter- ervan uitgaan dat het
betreffende geld nog voorhanden is en uitgaan van een ponds ponds
gewijze verdeling van de opbrengst tussen de bestuurders.
Door de raadsvrouwe van de verweerder wordt niet betwist dat de
verschillende bestuurders geen openheid van zaken hebben gegeven over
de verdeling van de winst. Toch kan volgens haar uit de stukken met
meer nauwkeurigheid berekend worden wat de verdiensten van haar cliënt
zijn geweest. Zij verwijst in dit verband naar bijlage 1 van het BFO -
rapport, waarin een overzicht is opgenomen van de geldtransacties die
via de Western Union Money Transfer zijn uitgevoerd. In dat overzicht
is exact te zien hoeveel geld de andere bestuurders aan haar cliënt
stuurden toen hij in Bulgarije zat.
Het hof overweegt hieromtrent dat er naast de genoemde transacties nog
op andere wijze betalingen hebben kunnen plaatsvinden en dat reeds om
die reden deze lijst met geldtransacties niet als uitgangspunt kan
worden genomen voor de berekening van het onrechtmatig verkregen
voordeel. Het hof verwerpt het verweer.
Bij het schatten van het onrechtmatig verkregen voordeel heeft het hof
de uitgangspunten zoals genoemd in het BFO-rapport overgenomen.
Het hof hanteert als uitgangspunten:
1) de door de organisatie zonder (volledige) betaling verworven
goederen zijn doorverkocht, tenzij het tegendeel uit het dossier is
gebleken;
2) met betrekking tot de inkomsten geldt:
- uitgangspunt is het bedrag waarvoor het betreffende voertuig (goed)
door de organisatie is doorverkocht;
- blijkt dit bedrag niet uit het dossier, dan wordt ervan uitgegaan
dat het goed is doorverkocht voor 50% van de marktwaarde (zijnde het
bedrag vermeld op de orderbevestiging van een handelsonderneming
, handelsonderneming , danwel BV danwel de factuur
aan één van deze ondernemingen);
3) met betrekking tot de kosten geldt:
- rekening wordt gehouden met de kosten zoals die uit het dossier
blijken, met name in verband met het ophalen van de desbetreffende
voertuigen;
- zijn deze kosten niet vast te stellen dan wordt uitgegaan van
transportkosten (ophalen voertuig) van fl. 1.000,-- per voertuig;
4) waar in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van verschillende
valuta heeft het gerechtshof de omrekenkoersen gehanteerd als vermeld
in het BFO-rapport, zijnde:
EURO 1 = fl. 2,20371
DM 1 = fl. 1,12674
Bfrs. 1 = fl. 0,0546285
Voorts brengt het hof conform het bepaalde in artikel 36e, zesde lid,
van het Wetboek van Strafrecht op het bedrag waarop het
wederrechtelijk genoten voordeel wordt geschat de aan benadeelde
derden in rechte toegekende vorderingen in mindering.
In zijn requisitoir had de officier van justitie gevorderd, dat de
rechtbank, zo zij zou besluiten tot toewijzing van de vorderingen van
benadeelde partijen, deze in mindering zou brengen op de op te leggen
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat heeft de
rechtbank gedaan, doch naar het oordeel van de officier van justitie
op onjuiste wijze, daar de rechtbank op het totale bedrag aan
wederrechtelijk verkregen voordeel het totale bedrag aan toegewezen
vorderingen in mindering heeft gebracht. Naar de mening van de
officier van justitie had zulks per afzonderlijke zaak dienen te
geschieden hetgeen tot een aanmerkelijk hoger bedrag aan
wederrechtelijk genoten voordeel leidt.
Het hof is van oordeel dat deze zienswijze van de officier van
justitie juist is en zal per zaak met de door de rechtbank/ het hof
toegewezen vorderingen rekening houden.
Daarbij zullen de toegewezen bedragen ook ponds-ponds gewijs in
aanmerking worden genomen, aangezien de hoofdelijk toegewezen
vorderingen een regresrecht bieden aan degene die voor het volle
bedrag worden aangesproken."
5. Aldus heeft het Hof uitvoerig gemotiveerd aangegeven hoe het tot
zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen.
6. Het Hof heeft daarbij inderdaad aangesloten bij de zienswijze van
de Officier van Justitie inzake het in mindering brengen van de
vorderingen. Dit betekent echter niet dat het Hof daarmee ook gehouden
zou zijn om op eenzelfde bedrag uit te komen als het bedrag dat de A-G
in hoger beroep heeft gevorderd. Het Hof maakt immers een zelfstandige
schatting van het onrechtmatig verkregen voordeel, en, zoals ook in de
toelichting op het middel wordt opgemerkt, geen rechtsregel verzet
zich ertegen dat het Hof daarbij tot een hoger bedrag komt dan door
het Openbaar Ministerie gevorderd.(1) Nadere motivering was in het
verleden enkel geboden als de rechter meer dagen vervangende hechtenis
oplegde dan het OM vorderde.(2)
7. Het Hof heeft daarbij, zoals ik hierboven reeds opmerkte, ook nog
eens uitvoerig aangegeven hoe het tot zijn schatting is gekomen,
waarna het Hof deze rekenmethode per zaak heeft toegepast.
8. Het middel faalt derhalve.
9. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een kennelijke
misslag heeft gemaakt in de schatting van het wederrechtelijk
verkregen voordeel in zaak 33.
10. Met betrekking tot zaak 33 heeft het Hof in zijn uitspraak de
volgende berekening opgenomen:
"zaak 33: een personenauto, merk BMW 5201, werd via bemiddeling van
verkocht aan . heeft van [persoon
4] een bedrag van fl. 27.500,-- ontvangen (bijlage 11, blz. 1786).
heeft dit geldbedrag overgedragen aan en kreeg
van hem een bedrag van fl. 1.850,--, bestaande uit fl. 1.000,-- voor
de bemiddeling; fl. 750,- van een openstaande schuld en fl. 100,--
fooi (bijlage 12, blz. 178).
De auto werd opgehaald door een onbekend gebleven bergingsbedrijf.
Daarom wordt een bedrag van fl. 1.000,- aan transportkosten gesteld.
Wederrechtelijk verkregen voordeel : fl. 25.000,--: 3 is fl.
8.333,33."
11. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen
voordeel uitdrukkelijk aangegeven de uitgangspunten van het
BFO-rapport te hanteren, en dit -zich onder de stukken die aan de Hoge
Raad zijn gezonden bevindende- rapport vermeldt ten aanzien van zaak
33 het volgende p.6):
" zaak 33: een personenauto, merk BMW 520i, werd via bemiddeling van
verkocht aan . heeft van [persoon
4] een bedrag van fl. 27.500,- ontvangen (bijlage 11, blz. 1786).
heeft dit geldbedrag overgedragen aan en kreeg
van hem een bedrag van fl. 1850,-, bestaande uit fl. 1000,- voor de
bemiddeling; fl. 750,- van een openstaande schuld en fl. 100,- fooi
(bijlage 12, blz. 178).
De auto werd opgehaald door een onbekend gebleven bergingsbedrijf.
Daarom wordt een bedrag van fl. 1000,- aan transportkosten gesteld.
Wederrechtelijk verkregen voordeel: fl. 24.650,-"
12. Voorts zou ook volgens 's Hofs eigen rekenmethode een totaalbedrag
van fl. 2850,- aan kosten moeten worden afgetrokken van de verkregen
fl. 27.500,-. Daarmee zou het wederrechtelijk verkregen voordeel
uitkomen op fl. 24.650,- (en niet fl. 24.640,-, waarop in de
toelichting op het middel wordt uitgekomen). En de pondspondsgewijze
verdeling leidt dan tot een wederrechtelijk verkregen voordeel voor
veroordeelde van fl. 8.216,66.
13. Ik ga er derhalve van uit dat er inderdaad sprake is van een
kennelijke misslag in de schatting van het Hof. Deze misslag zou door
de Hoge Raad zelf kunnen worden hersteld, ware het niet dat nog een
andere correctie nodig is.
14. In mijn optiek zit er immers nog een misslag in de schatting door
het Hof. Het bedrag van fl. 1850,-, dat van
heeft gekregen, bevat ook fl. 750,- ter betaling van een openstaande
schuld. Het voldoen van een schuld betreft echter geen kosten, doch
betreft de besteding van het voordeel, en maakt derhalve deel uit van
het verkregen voordeel.(3)
15. Hiervan uitgaand komt het wederrechtelijk verkregen voordeel in
zaak 33 op fl. 27.500 - fl. 1100 = fl. 26.400; en het aandeel van
veroordeelde op fl. 8800,- . De Hoge Raad zal het totaal te ontnemen
bedrag met verbetering van deze vergissing kunnen vaststellen op fl.
250.116,16 ofwel op EUR 113.497,76.(4)
16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof op onjuiste wijze de
aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering
heeft gebracht op het geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel,
door niet het totale bedrag van de vorderingen in mindering te brengen
op het totale voordeel, doch dat per afzonderlijke zaak te doen.
17. In de toelichting op het middel wordt ter staving van deze klacht
verwezen naar het proefschrift van Borgers, De ontnemingsmaatregel(5).
Borgers pleit, verwijzend naar het normatief-reparatoire karakter van
de ontnemingsmaatregel, voor toepassing van art. 36e lid 6 Sr op basis
van gecumuleerde bedragen.
18. Daar staan echter andere benaderingen tegenover. Van der Neut
pleit juist voor een koppeling tussen het strafbare feit, het door dat
specifieke feit behaalde voordeel en de door dat specifieke feit
veroorzaakte schade(6).
19. Keulen sluit zich bij Van der Neut aan. Keulen wijst er op dat
voor- en nadeelsbedrag niet gelijk hoeven te zijn en dat vaak het
recht van de gedupeerde derde het voordeel van de dader zal
overstijgen. De grondslag voor art. 36e lid 6 Sr ligt in de wens van
de wetgever een dubbele ontneming van hetzelfde voordeel te voorkomen;
eemaal door de maatregel van art. 36e Sr en eenmaal door de
schadevergoedingsactie van de gedupeerde. In een 'totaalbenadering'
zou het bedrag waarmee de vordering van de derde het voordeel uit het
feit waardoor de schade is veroorzaakt overstijgt evenwel niet worden
afgetrokken van 'hetzelfde' voordeel maar van voordeel dat uit andere
strafbare feiten is verkregen. Aldus kunnen andere benadeelden in hun
verhaalsmogelijkheden worden gedupeerd. Het voordeel dat verdachte
heeft bekomen uit twee delicten kan zijn afgenomen ten behoeve van één
van de gedupeerden, met als gevolg dat een ander slachtoffer moet
toezien dat de eerste er met 'zijn' voordeel vandoorgaat. Keulen
concludeert dat aftrek slechts kan plaatsvinden tot - maximaal - het
bedrag waarop het met het nadeelsbedrag corresponderende voordeel is
meegenomen.(7)
20. De wetsgeschiedenis is op dit punt niet helder. Vóór het standpunt
van Van der Neut en Keulen lijkt de pleiten dat de memorie van
toelichting de bespreking van de positie van de derde als volgt
begint:
"Een eigen positie is in de voorstellen ingeruimd voor degene die door
wederrechtelijk verkregen voordeel van de vervolgde is benadeeld."(8)
21. Ook de Hoge Raad lijkt een tamelijk strikte relatie tussen feit,
het daarmee behaalde voordeel en de daarmee toegebrachte schade voor
te staan. In een uitspraak van 11 april 2000 overweegt de Hoge Raad
immers:
"4.6. Opmerking verdient nog het volgende. De regeling van art. 36e,
zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk
verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan
verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing
van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte
onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende
tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de
ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die
schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde
staat."(9)
22. Dit is ook de benadering van het Hof geweest. Per zaak heeft het
Hof de vastgestelde schade afgetrokken van het met die schade
corresponderende voordeel. Die methode is geenszins onbegrijpelijk.
Zeker niet, waar anders eventuele toekomstige vorderingen tekort
gedaan zouden kunnen worden, indien het in één te individualiseren
zaak behaalde voordeel ten goede zou komen aan reeds onherroepelijk
vastgestelde vorderingen in andere zaken.
23. Overigens wil dit niet zeggen dat de benadering van de Rechtbank
onjuist was. Met name zal een andere werkwijze niet mogelijk zijn
indien het voordeel niet per delict kan worden aangewezen, maar indien
het voordeel wordt geschat door middel van een vermogensvergelijking.
Denk aan het geval waarin iemand is veroordeeld voor een groot aantal
oplichtingen en duidelijk is dat hij geen andere legale bron van
inkomsten had. Wanneer beide benaderingen mogelijk zijn lijkt mij de
keuze van de verrekeningsmethode voorbehouden aan de feitenrechter.
Dit betekent dat die keuze in cassatie enkel kan worden aangetast
wanneer deze onbegrijpelijk zou zijn. Zoals ik echter al aangaf is 's
Hofs keuze niet onbegrijpelijk.
24. Het middel faalt derhalve.
25. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Ingevolge de art. V en VI
van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal
bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van
Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming
van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de
onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom
de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij
vervangende hechtenis is opgelegd.(10)
26. Deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal
vernietigen voor wat betreft de vaststelling van het wederrechtelijk
verkregen voordeel en dit voordeel zal vaststellen op EUR 113.497,76,
en voor zover in het arrest vervangende hechtenis is bepaald, met
verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 24 december 2002, NJ 2003, 157 en HR 30 oktober 2001, NJ
2002, 124.
2HR 18 juni 1996, NJ 1996, 735; HR 24 juni 1997, DD 97.321.
3 Vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841; HR 26 augustus 2003, NJ 2003,
696.
4Vgl. HR 14 oktober 2003, nr. 02676/02/P, LJN AF8048.
5 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel; een onderzoek naar het
karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek
van Strafrecht), Schoordijk Instituut, Centrum voor procesrecht, 2001,
p. 378-379.
6 J.L. van der Neut, Het materiële ontnemingsrecht, in:
Groenhuijsen/Van der Neut/Simmelink (red.), Ontneming van voordeel in
het strafrecht; de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk, Gouda
Quint, Deventer, 1997, p. 66/67.
7 Mr. Drs. B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Gouda Quint
1999, p.99 e.v.
8 Kamerstukken II, 1989 - 1990, 21 504, nr. 3, blz. 48.
9 HR 11 april 2000, NJ 2000, 590. Overigens lijkt weer voor het
standpunt van Borgers te pleiten dat de Hoge Raad het wederrechtelijk
verkregen voordeel wel laat verminderen door de proceskosten van de
gedupeerde derde (HR 9 september 1997, NJ 1998, 90). Daar is de band
tussen voor- en nadeel immers veel dunner.
10 Vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473.
Hoge Raad der Nederlanden