LJN-nummer: AO1995 Zaaknr: R03/124HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 12-03-2004
Datum publicatie: 12-03-2004
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
12 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. R03/124HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
Mr. Raymond Johannes Rudolph Maria DE BOK, in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van Exploitatie Beheer Handelshuis
Waddinxveen B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G.J. Schuurman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 10 juni 2003 ter griffie van de rechtbank te
's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie
- verder te noemen: de curator - in zijn hoedanigheid van curator in
het faillissement van Exploitatie Beheer Handelshuis Waddinxveen B.V.
de rechtbank verzocht verweerder in cassatie - verder te noemen:
- in staat van faillissement te verklaren.
heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 30 juli 2003 het verzoek
afgewezen.
Tegen deze beschikking van de rechtbank heeft de curator hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Na mondelinge behandeling op 6 augustus 2003 heeft het hof bij
beschikking van 9 oktober 2003 de beschikking van de rechtbank
bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de curator beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is namens de curator toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
heeft verzocht de curator niet-ontvankelijk te verklaren
in zijn cassatieberoep. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de curator
bij dit beroep niet (voldoende) belang heeft aangezien het hem niet
gaat om het faillissement van maar om iets anders, te
weten een minnelijke regeling te treffen ten aanzien van een
niet-deugdelijke vordering, die hij in rechte niet vastgesteld krijgt.
Deze stelling heeft evenwel betrekking op de toewijsbaarheid van het
verzoek tot faillietverklaring en kan geen grond opleveren voor
niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
4. Beoordeling van het middel
4.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
De curator heeft in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van Exploitatie Beheer Handelshuis Waddinxveen B.V. (hierna:
Waddinxveen B.V.) de rechtbank verzocht failliet te
verklaren.
De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat niet
summierlijk is gebleken dat naast de schuld aan
Waddinxveen B.V. - waarvan het bestaan volgens de rechtbank wel
summierlijk was gebleken - nog andere schulden onbetaald laat en dat
derhalve niet is komen vast te staan dat verkeert in de
toestand van te hebben opgehouden te betalen.
Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Evenals de
rechtbank was het hof van oordeel dat niet voldaan was aan het
vereiste van pluraliteit van schuldeisers. In verband daarmee heeft
het hof het verweer van dat van een vorderingsrecht van
Waddinxveen B.V. op hem geen sprake is, buiten beschouwing gelaten.
4.2 Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te
worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft
opgehouden te betalen. Het bestaan van schulden aan meer dan één
schuldeiser - waaronder in een geval als het onderhavige, waarin het
faillissement door een schuldeiser wordt aangevraagd, een schuld aan
de verzoekende schuldeiser - is daarvoor een noodzakelijke, zij het
niet voldoende voorwaarde.
4.3 Het hof heeft zijn oordeel dat niet voldaan was aan het vereiste
van pluraliteit van schuldeisers in hoofdzaak gebaseerd op de
vaststelling dat de steunvorderingen waarop de curator een beroep had
gedaan, onvoldoende zijn komen vast te staan. In rov. 4.4.2 heeft het
hof echter twee vorderingen van Management en Beheer B.V. niet op
deze grond terzijde gesteld maar op de grond dat ten aanzien van deze
vorderingen - waarvan het hof kennelijk het bestaan wel aannam - niet
is komen vast te staan dat daadwerkelijk verkeert in de
toestand van te hebben opgehouden te betalen.
4.4 Voorzover het middel strekt ten betoge dat pluraliteit van
schuldeisers geen noodzakelijke voorwaarde is voor de
faillietverklaring, komt het tevergeefs op tegen vaste rechtspraak
(o.m. HR 22 juli 1988, nr. 7397, NJ 1988, 912). Het slaagt echter
voorzover het betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat de vorderingen van Management
en Beheer B.V. niet als steunvorderingen in aanmerking konden worden
genomen op de enkele grond dat ten aanzien van deze vorderingen niet
is komen vast te staan dat daadwerkelijk verkeerde in de
toestand van te hebben opgehouden te betalen (vgl. HR 10 mei 1996, nr.
8819, NJ 1996, 524).
4.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet
in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen
behandeling behoeven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden
beoordeeld of het verzoek tot faillietverklaring moet worden
toegewezen, welke beslissing dient te worden gegeven op basis van alle
op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het
geval.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
9 oktober 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren J.B. Fleers, als
voorzitter, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.
Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 12 maart 2004.
*** Conclusie ***
Zaaknummer R03/124HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 9 januari 2004
Conclusie inzake
Mr. Raymond Johannes Rudolph Maria de Bok q.q.
verzoeker tot cassatie
tegen
(1)
verweerder in cassatie.
Feiten en procesverloop
1) Voor de relevante feiten en het procesverloop verwijs ik naar de
rov. 4.1- 4.3 van de in cassatie bestreden beslissing van het hof. De
relevante feiten zijn, samengevat:
- Verzoeker tot cassatie, de curator, heeft in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van Exploitatie Beheer Handelshuis
Waddinxveen B.V. de rechtbank verzocht de verweerder in cassatie,
, failliet te verklaren.
- De curator heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de
gefailleerde Waddinxveen B.V. wegens verstrekt krediet en
borgstellingen een opeisbare vordering had op van EUR
620.657,90, exclusief rente en kosten, dat andere
schulden onbetaald liet, en verkeerde in de toestand van opgehouden
hebben te betalen.
heeft zowel het bestaan van de vordering van Waddinxveen
B.V. als het onbetaald laten van andere schulden bestreden.
- De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Zij overwoog dat
summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de curator(2),
maar dat - nu niet summierlijk is gebleken dat naast de
schuld aan Waddinxveen B.V. nog ander schulden onbetaald laat - niet
is komen vast te staan dat verkeert in de toestand van te
hebben opgehouden te betalen(3).
- Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof
achtte eveneens niet aannemelijk dat ten aanzien van
andere vorderingen dan die van de curator was opgehouden te betalen;
en achtte het in verband hiermee niet nodig om te onderzoeken of de
vordering van de curator (summierlijk) als vaststaand kon worden
beoordeeld.
- De curator heeft (tijdig)(4) beroep in cassatie ingesteld. Van de
kant van is een verweerschrift ingediend. De curator
heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens de curator
is ook gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
2. Voor faillietverklaring is vereist dat (summierlijk blijkt) van een
vordering van de verzoeker op de schuldenaar en tevens, dat de
schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te
betalen(5) (art. 1 en 6 lid 3 Faillissementswet (Fw)).
Voor het aannemen van deze toestand is in elk geval vereist dat de
schuldenaar meer dan één schuld onbetaald laat - het zogenaamde
pluraliteitsvereiste(6).
3. Het enkele feit dat de schuldenaar meer dan een schuld onbetaald
laat betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat hij in de
faillissementstoestand verkeert. De rechter moet dat aan de hand van
de hem ter beschikking staande gegevens beoordelen. Dat komt in
belangrijke mate neer op feitelijke waardering(7).
Daarbij kán al bij het bestaan van een onbetaalde vordering van de
verzoeker naast één andere vordering, worden bevonden dat de debiteur
in de faillissementstoestand verkeert. Daarvoor is niet vereist dat
beide vorderingen opeisbaar zijn (wel, dat ten minste één van beide
opeisbaar is). Ook is niet vereist dat de crediteur van de tweede
vordering (naast die van de verzoeker) faillietverklaring van de
debiteur wenst, of op betaling aandringt of er anderszins blijk van
geeft, geen genoegen te nemen met het betalingsgedrag van de debiteur.
Het feit dat ten aanzien van de overige vordering(en) geen
betalingsmoeilijkheden bestaan kan intussen - zoals enigszins voor de
hand ligt - wel bijdragen tot het oordeel dat de debiteur (ondanks het
bestaan van meer dan een onbetaalde vordering te zijnen laste) niet in
de faillissementstoestand verkeert(8).
4. De beoordelingsruimte die de feitenrechter hier heeft is daarmee
betrekkelijk ruim: aanwezigheid van twee onbetaalde schulden (zelfs
als ten aanzien van één daarvan niet van betalingsproblemen blijkt)
kán voldoende zijn om de faillissementstoestand aan te nemen(9); maar
omgekeerd kan het feit dat ten aanzien van andere vorderingen dan die
van de verzoeker géén betalingsproblemen blijken, de rechter tot de
slotsom brengen dat er geen faillissementstoestand is(10). De
beslissing in de ene of de andere zin is wegens het overwegend
feitelijke karakter daarvan in cassatie niet nader te toetsen; met
dien verstande dat voor die beslissing, met name als wèl de
faillissementstoestand wordt aangenomen, het vereiste van een
draagkrachtige motivering geldt (en cassatiecontrole daarop wel
mogelijk is)(11).
5. Het in cassatie bestreden oordeel wordt gemotiveerd in de rov.
4.4.1 - 4.4.5 van de beslissing van het hof. In die overwegingen
onderzoekt het hof achtereenvolgens - summierlijk - het bestaan, dan
wel de relevantie van de verschillende andere vorderingen op
die de curator had aangewezen, waarna in rov. 4.4.5 wordt
gezegd:
"Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof het door appellant
gestelde onvoldoende om tot de conclusie te komen dat
verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen. Nu er geen
sprake is van pluraliteit van schuldeisers kan het verweer van
dat van een vorderingsrecht van Waddinxveen B.V. op hem
geen sprake is, buiten beschouwing blijven. Mitsdien ... (etc.)"
6. Bij de beoordeling van deze overwegingen moet in aanmerking worden
genomen dat het hof in rov. 4.4.2 klaarblijkelijk de twee daar
beoordeelde vorderingen op - beide ten gunste van de
vermoedelijk aan gelieerde vennootschap Management en
Beheer B.V. - wèl als vaststaand heeft beschouwd (wat eens temeer
aannemelijk is omdat deze rov. er blijk van geeft dat het
bestaan van deze vorderingen niet betwistte). Ten aanzien van deze
vorderingen zou echter, volgens deze rov., geen toestand bestaan van
opgehouden hebben te betalen.
7. Zoals in de voorafgaande alinea's bleek, kán de (feitelijke)
rechter tot het oordeel komen dat een debiteur niet in de
faillissementstoestand verkeert wanneer deze weliswaar meer dan een
onbetaalde schuld heeft, maar er slechts ten aanzien van één van de
betreffende schulden (dat is dan bijna altijd de schuld aan de partij
die faillietverklaring van de debiteur verzoekt) sprake is van
betalingsproblemen - de in voetnoot 10 aangehaalde vindplaats maakt
bij uitstek duidelijk waarom dat zo is.
8. Bij welwillende lezing zou men de thans bestreden beslissing van
het hof zo kunnen begrijpen, dat voor de zojuist aangeduide
mogelijkheid is gekozen: omdat ten aanzien van de verder ten laste van
vastgestelde schulden niet blijkt van (wat ik gemakshalve
heb aangeduid als) betalingsproblemen, kan niet worden geconcludeerd
dat in de faillissementstoestand verkeert (en daarom is
het niet nodig om te onderzoeken of aan het nadere vereiste voor
faillietverklaring, namelijk: een vordering van de aanvrager, is
voldaan).
9. Ik houd deze lezing - zoals uit de formulering van de vorige volzin
zal zijn gebleken - voor mogelijk; maar ik meen zelf dat het meer voor
de hand ligt, dat (vooral) rov. 4.4.5 van de bestreden beslissing op
een andere gedachte berust. Op het voetspoor van de steller van het
middel put ik daarvoor aanwijzingen uit het feit dat het hof ten
aanzien van de in rov. 4.4.2 (en rov. 4.4.3) besproken vorderingen
heeft geoordeeld dat voor die vorderingen - ieder afzonderlijk - niet
valt aan te nemen dat de toestand van opgehouden hebben te betalen
bestaat (wat volgens mij een onjuiste benadering is: of de
faillissementstoestand bestaat moet worden beoordeeld aan de hand van
beoordeling van de ten laste van de debiteur bestaande vorderingen
gezamenlijk, in verband met het ten aanzien van de gezamenlijke
vorderingen blijkende betalingsgedrag (en eventuele verdere
omstandigheden)).
10. Een nadere aanwijzing daarvoor, dat het hof zich door een
verkeerde rechtsopvatting heeft laten leiden zie ik daarin, dat in
rov. 4.4.5 expliciet wordt overwogen dat er geen sprake is van
pluraliteit van schuldeisers. In de eerdere rov., en met name in rov.
4.4.2 werd, zoals al bleek, ervan uitgegaan dat er wèl andere schulden
dan de schuld ten opzichte van de curator waren. Of er "pluraliteit"
bestaat kan dan, anders dan het hof vervolgens in rov. 4.4.5
overweegt, niet worden beoordeeld zonder vast te stellen of de
vordering van de curator al-dan-niet deugdelijk is (waarbij dan,
wanneer die vordering wel als deugdelijk zou (moeten) worden
aangemerkt, geldt dat het oordeel dat pluraliteit ontbreekt niet
houdbaar is).
11. In het verlengde daarvan geldt, dat in rov. 4.4.5 lijkt te worden
miskend dat de faillissementstoestand kán (ofschoon die niet
noodzakelijkerwijs hoeft te) worden afgeleid uit het bestaan van een
onbetaalde schuld jegens de curator en het bestaan van een of meer
andere schulden.
Bij de eerder veronderstelde welwillende lezing van de bestreden
beslissing zou moeten worden aangenomen dat het hof met deze
mogelijkheid wèl rekening heeft gehouden, en dat de verwerping daarvan
stilzwijgend in rov. 4.4.5 besloten ligt; maar zoals ik al aangaf doen
vooral de in de twee voorafgaande alinea's aangewezen gegevens uit de
bestreden beslissing mij besluiten, dat dit niet de juiste lezing van
die beslissing is. De twee genoemde (groepen van) gegevens wijze nu
eenmaal (beide) te sterk in de richting dat het hof eraan voorbij
heeft gezien dat de vordering van de curator, behalve een zelfstandig
vereiste voor toewijzing van diens verzoek, óók een (belangrijke)
factor vormt bij de beoordeling of er van een faillissementstoestand
sprake is.
12. Dat is in versterkte mate het geval in het licht van de
omstandigheden die de rechtbank blijkens voetnoot 2 hiervóór bij de
beoordeling van de vordering van de curator had vastgesteld (en die
bij de beoordeling door het hof niet meer expliciet aan de orde zijn
geweest). Met dergelijke omstandigheden - die van belang kúnnen zijn
als het om de solvabiliteit van de debiteur gaat - behoort de rechter
die over de aan- of afwezigheid van een faillissementstoestand moet
oordelen, rekening te houden. Bij de eerder veronderstelde welwillende
lezing moet men ervan uitgaan dat ook dat - stilzwijgend - in rov.
4.4.5 is verdisconteerd. Dat geeft mij een nadere reden om die lezing
van de bestreden beslissing, als te vergezocht, van de hand te wijzen.
13. Het is denkbaar dat de beslissing van het hof nog anders moet
worden begrepen dan ik hiervóór (in een welwillende en een minder
welwillende variant) heb verondersteld; maar in dat geval geldt dat de
aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang mij onvoldoende
duidelijk lijkt om aan de in dit verband geldende motiveringseis - al
moge dat dan geen strenge zijn - te beantwoorden.
14. Dat betekent dat ik de klachten die in de onderdelen 1, 2 en 3 van
het middel besloten liggen als voor het grootste deel gegrond
beschouw.
Ik merk op dat dat niet geldt voor de klacht van onderdeel 1 sub c
(die erop berust dat "pluraliteit" niet steeds als vereiste voor
toewijzing van een verzoek om faillietverklaring zou gelden). Ik zie
geen aanleiding om te bepleiten dat de Hoge Raad op dit punt van zijn
inmiddels ruim een eeuw gevestigde rechtspraak terugkomt.
15. De curator heeft in cassatie nog beschouwingen gewijd aan de vraag
of hem met recht is verzocht zorg te dragen voor oproeping van de
verweerder in cassatie. Ik meen dat dit punt geen aandacht behoeft,
reeds omdat in cassatie is verschenen. Dan behoeft de
(cassatie)rechter zich niet te verdiepen in de vraag of oproeping naar
de eisen van de wet heeft plaatsgehad(12). In het algemeen geldt, denk
ik, dat de rechter niet geroepen is om vragen te beantwoorden die voor
de oplossing van het hem voorgelegde geschil niet terzake doen .
Overigens lijkt mij dat het standpunt van de curator inhoudelijk juist
is: art. 8 lid 4 Fw verplicht (alleen) de gefailleerde die appelleert
van een tegen hem uitgesproken faillietverklaring, tot oproeping van
de aanvrager. Art. 9 Fw legt geen dienovereenkomstige verplichting op
de appellerende aanvrager. Ik zie niet in waarom art. 12 lid 2 Fw, dat
voor het geding in cassatie toepassing van dezelfde procesregels als
in de eerste aanleg en in appel voorschrijft, zo zou moeten worden
begrepen dat de verplichting tot oproeping daar - in afwijking van het
uit de art. 8 en 9 Fw blijkende systeem - ook zou gelden voor andere
procespartijen (dan de gefailleerde die tegen een te zijnen laste
uitgesproken faillietverklaring opkomt).
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot
verwijzing op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De naam van de verweerder in cassatie komt in het dossier in
verschillende varianten voor. De hier gekozen schrijfwijze is m.i. de
juiste, zie het uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie
(prod. 1 bij het inleidende verzoekschrift), en in gelijke zin het
uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, bijlage 1 bij de
brief van 23 september 2003 van de kant van de verzoeker.
2 Zie p. 2 van de beslissing van de rechtbank. De rechtbank achtte -
kort gezegd - het verweer van tegen de vordering van de
curator weinig aannemelijk. Zij nam daarbij onder meer in overweging
dat erkent:
"dat zijn toenmalig woordvoerder, , bij brief van 15
november 2002 onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft
aangeboden op de vorderingen van verzoeker een bedrag tegen finale
kwijting te betalen, waarvan de hoogte (fl. 750.000, -) alsook de
wijze van betaling (termijnen) werd ingegeven en beperkt door de
financiële mogelijkheden van gerekwestreerde (...) De rechtbank heeft
hieruit afgeleid dat gerekwestreerde in november 2002 zelf kennelijk
ook in de overtuiging verkeerde een substantieel bedrag aan verzoeker
verschuldigd te zijn."
(De brief van 15 november 2002 is namens de curator overgelegd als
prod. 5 bij de (pleit)zitting van 9 juli 2003.)
3 Zie p. 3 van de beslissing van de rechtbank.
4 Binnen acht dagen (art. 12, lid 1, Fw). De beslissing van het hof is
van 9 oktober 2003; het cassatieverzoekschrift is ingekomen op 17
oktober 2003.
5 Voor de hier aangehaalde, enigszins omslachtige omschrijving wordt
ook wel de wat "hanteerbaarder" aanduiding: de faillissementstoestand,
gebruikt.
6 Aldus een bestendige rechtspraak die tot tenminste 1899 teruggaat,
zie recentelijk bijvoorbeeld HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146, rov.
3.3. Ik merk op dat in de literatuur wel bezwaar is gemaakt tegen het
"pluraliteitsvereiste" (zie voor gegevens bijvoorbeeld Polak -
Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1190
- 1191). Deze kritiek heeft in de rechtspraak van de Hoge Raad geen
wijziging gebracht.
7 Als illustraties noem ik HR 10 mei 1996, NJ 1996, 524, rov. 3.3.2;
HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912, rov. 3.3 en 3.4.
8 Zie voor deze gegevens bijvoorbeeld Faillissementswet (losbl.), Van
Galen, art. 6 aant. 4 (met vermelding van veel jurisprudentie); Polak
- Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 11 - 15; T&C Faillissementswet,
2002, Willems, art. 6, aant. 5 en 6; Polak - Wessels, Insolventierecht
Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1181 - 1211; Van Buchem -
Spapens, Faillissement en surséance van betaling, 1998, p. 9 - 12.
9 Daarbij moet de feitelijke rechter dan wel ingaan op verweren van de
strekking dat er geen problemen met andere schuldeisers zijn en dat
dat aan het aannemen van de faillissementstoestand in de weg staat,
zie behalve HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146, rov. 3.3 (hiervóór in
voetnoot 6 aangehaald) bijvoorbeeld HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt.
EAA, rov. 3.3 en 3.4.
10 Ik citeer graag uit de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 7
september 2001, NJ 2001, 550:
"2.6. In dit geval doet zich de situatie voor van een schuldenaar die
meerdere schuldeisers heeft, maar slechts één schuldeiser (de
aanvrager van het faillissement) onbetaald laat. Nu voldaan was aan
het pluraliteitsvereiste, had het hof de vrijheid om het faillissement
uit te spreken indien het hof ervan overtuigd was dat N. verkeert in
de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De omstandigheid dat
de schuldenaar slechts één vordering onbetaald laat - omdat de
steunvorderingen regelmatig worden betaald of nog niet opeisbaar zijn
noot 8 - staat niet in de weg aan het oordeel dat de schuldenaar
verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, indien de
rechter die toestand aanwezig acht. In deze zin reeds de memorie van
toelichting op de Faillissementswet:
"Deze beslisse dus of die feitelijke toestand
zich ook kan openbaren door de niet-betaling van één schuld; het
Ontwerp laat de mogelijkheid om in dien zin te beslissen open. Toont
het niet betalen van één schuld onder bepaalde omstandigheden aan, dat
de schuldenaar in eenen toestand verkeert, die het hem onmogelijk
maakt ook zijn andere schuldeischers te voldoen, indien deze betaling
verlangen, dan is er zeer zeker ophouden met betalen, en behoeft de
rechter niet te aarzelen om de faillietverklaring uit te spreken. noot
9"
2.7. Deze regel kan niet worden omgekeerd, in die zin dat de
aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd
met het bestaan van een of meer (al dan niet opeisbare)
steunvorderingen steeds dwingend zou leiden tot de gevolgtrekking dat
de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te
betalen noot 10. Het hebben van schulden, zelfs van meerdere schulden,
behoeft immers niet te betekenen dat het vooruitzicht van betaling
ontbreekt: het is geen geheim dat op grote schaal op krediet wordt
geleefd. Het oordeel van het hof, dat N. niet verkeert in de toestand
van te hebben opgehouden te betalen, berust op een waardering van
feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid kan worden
getoetst. Voor wat de motiveringsklacht betreft: het hof heeft
betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van Blase niet aannemelijk
geacht. Er moet dus sprake zijn van een selectief betalende debiteur,
die aan deze ene schuldeiseres niet betaalt en aan de andere
schuldeisers wél. Hier doet, net als in het door Van der Grinten
bedoelde geval - zij het dat in het huidige geval wél
faillietverklaring mogelijk zou zijn geweest omdat aan het
pluraliteitsvereiste is voldaan -, het bezwaar gevoelen dat Blase als
individuele schuldeiseres verstoken blijft van de machtsmiddelen
waarover een faillissementscurator beschikt. Toch meen ik, dat het hof
gebleven is binnen de hem ter beschikking staande afwegingsmarge en
dat 's hofs redengeving op dit punt - mede gelet op het summiere
karakter van een dergelijk onderzoek en de globale stellingname in
appel - geen nadere uitwerking behoefde."
11 (Althans) voor de motivering van de beslissing dat geen
faillissementstoestand bestaat - dat is het geval dat in deze zaak aan
de orde is - geldt geen streng motiveringsvereiste, HR 7 september
2001, NJ 2001, 550, rov. 3.2; HR 28 januari 1983, NJ 1983, 545, rov.
3.2; Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 6, aant. 7, slot.
12 Zie bijvoorbeeld HR 11 september 1987, NJ 1988, 95, rov. 3.1; HR 23
juli 1984, NJ 1985, 50 m.nt. G., rov. 3.2.