Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1338 Zaaknr: R03/115HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-03-2004
Datum publicatie: 5-03-2004
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
5 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. R03/115HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Robert Jan VAN GALEN, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van B.V. ,
kantoor houdende te Amsterdam,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 28 april 2003 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie - verder te noemen: Van Galen q.q. - zich gewend tot de
rechtbank te 's-Gravenhage en verzocht verweerder in cassatie - verder
te noemen: - in staat van faillissement te verklaren.
heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 mei 2003 in staat
van faillissement verklaard.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van Van
Galen q.q. tot faillietverklaring afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Van Galen q.q. beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak
naar een ander hof.
De advocaat van Van Galen q.q. heeft bij brief van 17 december 2003 op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Van Galen heeft in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van B.V. , dochter-maatschappij van B.V. (hierna:
de Holding), verzocht het faillissement uit te spreken van
. Aan dit verzoek heeft Van Galen q.q. ten grondslag
gelegd dat tezamen met de Holding op grond van
bestuurdersaansprakelijkheid bij vonnis van de rechtbank te
's-Gravenhage van 4 augustus 1999 op vordering van Van Galen q.q.
hoofdelijk is veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort in het
faillissement van B.V. , te weten tot betaling van f 3.000.000,--,
exclusief wettelijke rente en proceskosten, en tot vergoeding van
schade, bestaande in het overige tekort in het faillissement van B.V.
. Volgens Van Galen q.q. verkeert in de toestand dat
hij heeft opgehouden te betalen. Bij de mondelinge behandeling heeft
Van Galen q.q. als steunvordering genoemd: de vordering die Van Gelein
Vitringa als curator in het faillissement van de Holding op
stelt te hebben. Die laatste vordering is gebaseerd op de
stelling dat als bestuurder van de Holding niet heeft
voldaan aan de boekhoudplicht ten aanzien van de Holding.
3.2 De rechtbank heeft het verzoek toegewezen en in staat
van faillissement verklaard. De in het faillissement van
benoemde curator, Elshof, heeft op 9 september 2003 verslag
uitgebracht omtrent de toestand van de boedel. In de bijlage bij dit
verslag wordt melding gemaakt van de omstandigheid dat
woont in een woning die op naam staat van zijn echtgenote, dat op die
woning een hypotheek rust en dat volgens de hypotheekakte
naast zijn echtgenote hoofdelijk aansprakelijk is jegens de bank voor
de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
Het hof heeft op 23 september 2003 het vonnis van de rechtbank
vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen.
3.3 Onderdeel 1 bevat klachten, die zijn gecentreerd rond het verwijt
dat het hof niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat uit het
boedelverslag van de curator blijkt dat er nóg een schuld van
bestaat, namelijk zijn schuld aan de bank uit hoofde van
zijn aansprakelijkheid voor de in 3.2 genoemde hypothecaire
geldlening.
Nu het hof niet heeft geoordeeld dat de schuld aan de bank niet zou
kunnen dienen als steunvordering noch dat de schuld aan de bank niet
als steunvordering in aanmerking mag worden genomen omdat Van Galen
q.q. geen beroep op deze steunvordering had gedaan, kunnen de daarop
betrekking hebbende rechtsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 wegens
gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Ondanks het bestaan van de schuld aan de bank, zoals deze blijkt uit
de bijlage bij het verslag van Elshof, de curator in het faillissement
van , heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken van
andere steunvorderingen dan die van Van Gelein Vitringa q.q. (rov. 4)
en - kennelijk - dat niet is komen vast te staan dat
verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De
stukken van het geding laten ook geen andere conclusie toe dan dat Van
Galen q.q. het bestaan van deze schuld niet heeft aangevoerd ter
ondersteuning van zijn stelling dat verkeert in de
toestand van te hebben opgehouden te betalen. 's Hofs oordeel in rov.
4 is feitelijk van aard, niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking
genomen dat in een procedure als de onderhavige geen strenge
motiveringseisen worden gesteld, niet onvoldoende gemotiveerd (HR 7
september 2001, nr. R01/050, NJ 2001, 550). De hierop gerichte klacht
van onderdeel 1.3 faalt derhalve.
3.4 Het hof heeft in rov. 5 geoordeeld dat tussen de vordering van de
aanvrager van het faillissement en die welke als steunvordering wordt
gebruikt een zodanig nauwe samenhang bestaat dat niet aan het
pluraliteitsvereiste is voldaan. Het hof overweegt daartoe dat
samen met de Holding op grond van art. 2:248 BW wegens
schending van de boekhoudplicht is veroordeeld tot vergoeding van het
boedeltekort in het faillissement van B.V. , dat de Holding
inmiddels eveneens in staat van faillissement is geraakt, dat de
curator in dat faillissement, Van Gelein Vitringa,
eveneens aanspreekt op grond van art. 2:248 BW tot vergoeding van het
boedeltekort in het faillissement van de Holding en dat het
boedeltekort in het faillissement van de Holding in hoofdzaak wordt
gevormd door het door de Holding op grond van vorenbedoelde
veroordeling verschuldigde bedrag in het faillissement van B.V. .
Indien derhalve, aldus het hof, de veroordeling van in
hoger beroep wordt teruggedraaid of daaraan wordt voldaan, is daarmee
ook de vordering van de curator in het faillissement van de Holding
grotendeels van de baan.
3.5.1 Onderdeel 2 bevat klachten over hetgeen het hof in rov. 5 heeft
geoordeeld omtrent het pluraliteitsvereiste.
Nu het hof in rov. 5 niet heeft geoordeeld dat de vordering van Van
Galen q.q. niet summierlijk vaststaat, missen de klachten van
onderdeel 2.1, die van de veronderstelling uitgaan dat het hof zulks
wel heeft geoordeeld, feitelijke grondslag en kunnen zij niet tot
cassatie leiden.
3.5.2 Tussen de vordering van Van Galen q.q. op en de
vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op bestaat
ontegenzeggelijk samenhang omdat de hoogte van de vordering van Van
Gelein Vitringa q.q. op afhankelijk is van het
boedelsaldo van de Holding, dat op zijn beurt afhankelijk is van het
antwoord op de vraag of het boedelsaldo van de dochtermaatschappij
(B.V. ) wordt aangezuiverd, in welk geval de vordering van Van
Galen q.q. op de Holding afneemt. Als echter niet het
gehele bedrag van de vordering aan Van Galen q.q. voldoet, bestaan de
vorderingen van enerzijds Van Galen q.q. op en van
anderzijds Van Gelein Vitringa q.q. op , voorzover zij
(nog) niet zijn voldaan, naast elkaar. De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2
die klagen dat de door het hof aangenomen "nauwe samenhang" niet kan
worden gedragen door de eraan ten grondslag liggende motivering slagen
derhalve. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen
behandeling.
3.6.1 Het hof heeft in rov. 5 eveneens geoordeeld dat de vordering van
Van Gelein Vitringa q.q. bovendien inmiddels gemotiveerd wordt betwist
zonder dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is. Ook
om deze reden kan, aldus het hof, deze eveneens op
bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering niet als voldoende
steunvordering gelden.
3.6.2 Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - klaagt dat wat
betreft het deel van de vordering van Van Gelein Vitringa q.q. dat
wordt gevormd door het door de Holding op grond van het in 3.1
vermelde vonnis verschuldigde bedrag in het faillissement van B.V.
, het hof, desnodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden,
had behoren te onderkennen dat die vordering ook gebaseerd kan worden
op de bijdrageplicht van ingevolge art. 6:10 BW, waardoor
de gemotiveerde betwisting van wat betreft zijn
bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement van de Holding in
zoverre geen hout snijdt.
Bij het in 3.1 vermelde vonnis zijn de Holding en
hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Van Galen q.q. Indien deze
schuld door de Holding wordt betaald of door middel van executie ten
laste van de Holding wordt voldaan voor meer dan het gedeelte van de
schuld dat de Holding aangaat, kan de Holding (dan wel Van Gelein
Vitringa q.q.) op grond van art. 6:10 lid 1 en lid 2 BW het meerdere
op verhalen, ongeacht of Van Gelein Vitringa q.q. wel of
geen vordering ingevolge art. 2:248 BW op heeft. Uit rov.
5 blijkt niet dat het hof hiermede rekening heeft gehouden. Onderdeel
3.2 slaagt derhalve.
3.6.3 Art. 6 lid 3 F. bepaalt dat de faillietverklaring wordt
uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of
omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand
verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser
het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het hof heeft
derhalve met zijn oordeel in rov. 5 "zonder dat direct aannemelijk is
dat deze betwisting ongegrond is" (te weten de betwisting van de
vordering van Van Gelein Vitringa q.q. op ), een te
strenge maatstaf aangelegd. Onderdeel 3.3 dat hierover klaagt, slaagt
derhalve eveneens.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23
september 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 5 maart 2004.
*** Conclusie ***
R03/115HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 december 2003
Conclusie inzake:
Mr. R.J. van Galen q.q.
tegen
In dit geding wordt de afwijzing van een verzoek tot
faillietverklaring bestreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 28 april 2003 heeft verzoeker
van cassatie, mr. R.J. van Galen in zijn hoedanigheid van curator in
het faillissement van B.V. (hierna: de dochtermaatschappij),
verzocht het faillissement uit te spreken van verweerder in cassatie
. Aan dit verzoek heeft mr. Van Galen q.q. ten grondslag
gelegd dat bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage
d.d. 4 augustus 1999, tezamen met B.V. (hierna: de holding), op
vordering van mr. Van Galen q.q. hoofdelijk is veroordeeld tot
betaling van f 3.000.000, exclusief wettelijke rente en proceskosten
en tot vergoeding van schade, bestaande in het overige tekort in het
faillissement van de dochtermaatschappij, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet(1). Volgens mr. Van Galen q.q. verkeert
in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij
de mondelinge behandeling heeft mr. Van Galen q.q. als steunvordering
genoemd: de vordering die mr. F. van Gelein Vitringa als curator in
het faillissement van de holding op stelt te hebben. Die
laatste vordering is gebaseerd op de stelling dat als
bestuurder van de holding niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ten
aanzien van de holding(2).
1.2. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft het verzoek toegewezen en bij
vonnis van 28 mei 2003 in staat van faillissement
verklaard.
1.3. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij bestrijdt dat hij verkeert in de
toestand van te hebben opgehouden te betalen. In het bijzonder heeft
hij de gestelde steunvordering betwist.
1.4. De benoemde curator in het faillissement van , mr.
P.P.J. Elshof, heeft op 9 september 2003 aan het hof verslag
uitgebracht omtrent de toestand van de boedel. In de bijlage bij dit
verslag wordt melding ervan gemaakt dat woont in een
woning die op naam staat van zijn echtgenote, dat op die woning een
hypotheek rust en dat volgens de hypotheekakte d.d. 27
juni 1980 naast zijn echtgenote hoofdelijk aansprakelijk is jegens de
bank voor de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
1.5. Het hof heeft op 23 september 2003 het vonnis van de rechtbank
vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Volgens
het hof bestaat tussen de vordering van de aanvrager (mr. Van Galen
q.q.) en het grootste deel van de vordering welke als steunvordering
wordt gebruikt (de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q.) een
"zodanig nauwe samenhang dat niet aan het pluraliteitsvereiste is
voldaan". Overigens wordt deze steunvordering gemotiveerd door
betwist, zonder dat direct aannemelijk is dat deze
betwisting ongegrond is.
1.6. Mr. Van Galen q.q. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(3).
heeft verzocht het beroep te verwerpen. Beide partijen
hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het pluraliteitsvereiste is uitgebreid aan de orde gekomen in de
zaak, welke heeft geleid tot HR 7 september 2001, NJ 2001, 550. De
Hoge Raad overwoog toen:
"Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te
worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft
opgehouden te betalen (art. 1 Fw). Het bestaan van meer schulden is
daarvoor een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde: ook
als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden
onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft
opgehouden te betalen."(4)
2.2. Onderdeel 1 verwijt het hof niet in zijn beschouwingen te hebben
betrokken dat uit het boedelverslag van de curator blijkt dat er nóg
een schuld van bestaat, te weten diens schuld aan de bank
uit hoofde van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire
geldlening (zie alinea 1.4 hiervoor). De rechtsklacht van subonderdeel
1.1 mist m.i. feitelijke grondslag: uit het arrest blijkt niet dat het
hof van oordeel is dat deze schuld aan de bank niet zou kúnnen dienen
als steunvordering.
2.3. Ook de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 mist feitelijke
grondslag. Uit het arrest blijkt niet dat het hof van oordeel is dat
de schuld aan de bank niet als steunvordering in de beoordeling mag
worden betrokken omdat mr. Van Galen q.q. geen beroep had gedaan op
deze steunvordering.
2.4. De motiveringsklacht van subonderdeel 1.3 houdt in dat het hof
onvoldoende inzicht heeft gegeven in de reden van zijn beslissing om
de schuld uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van voor
de hypotheekschuld niet in aanmerking te nemen als steunvordering. De
klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het
hof van oordeel is dat deze schuld aan de bank niet als steunvordering
kan gelden: dat heeft het hof niet gezegd. Wel is juist dat het hof,
hoewel het bestaan van deze schuld aan de bank kan blijken uit de
bijlage bij het verslag van de curator, van oordeel is dat niet is
komen vaststaan dat verkeert in de toestand dat hij heeft
opgehouden te betalen. Dit oordeel van het hof is feitelijk van aard.
Het strookt met de in alinea 2.1 aangehaalde regel: ook wanneer aan
het pluraliteitsvereiste (meerdere schuldeisers) is voldaan, dient nog
te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij
heeft opgehouden te betalen.
2.5. Aan de motivering van een rechterlijke beslissing mag in het
algemeen de eis worden gesteld dat zij voldoende inzicht geeft in de
aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor
partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere
voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en
aanvaardbaar is(5). Afgezien van de middelonderdelen 2 en 3, is
voldoende begrijpelijk waarom het hof, ondanks de vermelding van deze
schuld aan de bank in de bijlage bij het boedelverslag, van oordeel is
dat niet gebleken is dat verkeert in meergenoemde
toestand. Uit het boedelverslag noch uit de overige gedingstukken
blijkt dat deze schuld aan de bank enige praktische betekenis heeft,
in die zin dat meer dan een theoretische kans bestaat dat
door de bank tot betaling zal worden aangesproken. Bovendien heeft
ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk betwist
dat hij in een huis woont dat met een hypothecaire schuld is
belast(6). Het hof is in elk geval niet in zijn responsieplicht
tekortgeschoten: mr. Van Galen q.q. heeft het bestaan van deze schuld
aan de bank niet aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat
verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te
betalen. Mijn slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.
2.6. Onderdeel 2 heeft betrekking op hetgeen het hof heeft overwogen
omtrent het pluraliteitsvereiste. Subonderdeel 2.1 gaat uit van
diverse veronderstellingen ("Indien enz.") omtrent de beweegredenen
van het hof. M.i. missen al deze veronderstellingen feitelijke
grondslag. Het hof heeft niet beslist dat de vordering van de
aanvrager (mr. Van Galen q.q.) niet summierlijk vaststaat. Het hof
spreekt in rov. 5 weliswaar over de mogelijkheid dat de veroordeling
van in het vonnis van 4 augustus 1999 in hoger beroep
wordt teruggedraaid, maar uitsluitend om daarmee aan te geven waarom
de gestelde steunvordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. nauw
samenhangt met de vordering van mr. Van Galen q.q. op .
2.7. Subonderdeel 2.2 heeft betrekking op het volgende. Het hof heeft
vastgesteld dat het tekort in de boedel van de holding, waarvoor
als bestuurder van de holding krachtens art. 2:248 BW
aansprakelijk is gesteld door de curator in het faillissement van de
holding, mr. Van Gelein Vitringa q.q., grotendeels wordt gevormd door
de vordering die mr. Van Galen q.q. op de holding heeft uit hoofde van
de veroordeling van de holding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. De
vraag is nu, of het hof op de in rov. 5 aangegeven gronden tot het
oordeel kon komen dat het in wezen om één en dezelfde vordering gaat.
Dat is niet vanzelfsprekend: mr. Van Gelein Vitringa q.q. is immers
een andere schuldeiser dan degene die het faillissement heeft
aangevraagd. Ook de grond van zijn vordering (art. 2:248
BW-aansprakelijkheid van als bestuurder van de holding)
is een andere dan de grond waarop de vordering van mr. Van Galen q.q.
op berust.
2.8. In de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 wordt geklaagd dat de door het
hof aangenomen "nauwe samenhang" niet kan worden gedragen door de
daaraan ten grondslag liggende motivering. Deze klacht komt mij
gegrond voor. Wanneer het bedrag tot betaling waarvan hij
is veroordeeld aan mr. Van Galen q.q. voldoet - de ene, in rov. 5
genoemde mogelijkheid -, is het tekort in de boedel van de
dochtermaatschappij aangezuiverd en heeft mr. van Galen q.q. te dezer
zake niets meer van de holding te vorderen. Op zijn beurt valt dan ook
de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. op voor het
overgrote deel weg. Het hof maakt evenwel niet duidelijk waarom het
zijn beslissing baseert op zo'n denkbeeldige situatie.
2.9. Indien de veroordeling van in hoger beroep zou
worden teruggedraaid - de andere, in rov. 5 genoemde mogelijkheid -,
volgt daaruit niet dat mr. Van Gelein Vitringa q.q. geen vordering
meer heeft tegen . Dat hangt af van de gronden waarop de
appelrechter die beslissing baseert. Het is voorstelbaar dat de
vordering van mr. Van Galen q.q. tegen in hoger beroep
alsnog wordt afgewezen, terwijl de toewijzing van de vordering die mr.
Van Galen q.q. tegen de holding heeft ingesteld in hoger beroep in
stand blijft. In dat geval blijft het boedelsaldo van de holding
negatief en behoudt mr. Van Gelein Vitringa q.q. zijn volledige
vordering tegen .
2.10. Het hof heeft waarschijnlijk iets anders bedoeld: het is niet
denkbaar dat het gehele bedrag van de vordering aan mr.
Van Galen q.q. moet voldoen en daarnaast, nog eens, het gehele bedrag
van de vordering aan mr. Van Gelein Vitringa q.q. moet voldoen. De
hoogte van de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q. is
afhankelijk van het boedelsaldo van de holding, dat op zijn beurt
afhankelijk is van het antwoord op de vraag of het boedelsaldo van de
dochtermaatschappij wordt aangezuiverd, in welk geval de vordering van
mr. Van Galen q.q. op de holding afneemt. In zoverre is inderdaad
sprake van een samenhang tussen beide vorderingen. Ook bij die lezing
blijft de motivering echter onbegrijpelijk. Er moet op zijn minst
rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat niet het
gehele bedrag aan mr. Van Galen q.q. voldoet, in welk geval een - niet
slechts formele, maar reële - concurrentie ontstaat tussen de
vordering die mr. Van Galen q.q. op stelt te hebben en de
vordering die mr. Van Gelein Vitringa q.q. op stelt te
hebben. Voor zo'n situatie is de Faillissementswet bedoeld.
2.11. Gegrondbevinding van subonderdeel 2.2.1 of 2.2.2 brengt mee dat
de overige klachten van dit middelonderdeel geen bespreking meer
behoeven. In subonderdeel 2.2.3 wordt subsidiair geklaagd dat, ook al
is er sprake van een "nauwe samenhang" als door het hof bedoeld,
daarmee nog niet de gehele vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q.
wegvalt. Dat is juist: in de redenering van het hof wordt het tekort
in het boedelsaldo van de holding grotendeels, niet geheel, bepaald
door de omvang van de vordering die mr. Van Galen q.q. op de holding
heeft. Niettemin treft de klacht geen doel, omdat het hof in rov. 5
(na het woord "Bovendien") een motivering heeft gegeven die
uitdrukkelijk mede betrekking heeft op de vordering van mr. Van Gelein
Vitringa q.q. voor zover het tekort van de holding niet wordt gevormd
door de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding.
2.12. Onderdeel 3 is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 5 na het
woord "Bovendien" heeft overwogen. Het onderdeel behoeft in elk geval
bespreking, omdat het bestreden gedeelte van rov. 5 een tweede
zelfstandige grond voor de beslissing vormt. Het hof stelt vast dat
de steunvordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q.
gemotiveerd heeft betwist, zonder dat direct aannemelijk is dat deze
betwisting ongegrond is.
2.13. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 3.2 klaagt dat
het hof had behoren te onderkennen dat de betwisting door
van de vordering van mr. Van Gelein Vitringa q.q., gebaseerd op art.
2:248 BW, geen hout snijdt omdat de vordering van mr. Van Gelein
Vitringa q.q. (althans voor zover het tekort van de holding wordt
veroorzaakt door de vordering van mr. Van Galen q.q. op de holding)
óók gebaseerd kan worden op de bijdrageplicht van
ingevolge art. 6:10 BW.
2.14. Art. 6:10 lid 1 BW bepaalt dat hoofdelijke schuldenaren, ieder
voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding
aangaat, verplicht zijn overeenkomstig de volgende leden van dat
artikel in de schuld en in de kosten bij te dragen. Lid 2 voegt
daaraan toe dat de verplichting tot bijdragen in de schuld, die ten
laste van één der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan
het gedeelte dat hem aangaat, op iedere medeschuldenaar komt te rusten
voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte
van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat. In het vonnis van 4
augustus 1999 zijn de holding en hoofdelijk veroordeeld
tot betaling aan mr. Van Galen q.q. Indien deze schuld door de holding
wordt betaald of door middel van executie ten laste van de holding
wordt voldaan voor meer dan het gedeelte van de schuld dat de holding
aangaat, kan de holding (respectievelijk mr. Van Gelein Vitringa als
curator in het faillissement van de holding) op grond van art. 6:10 BW
het meerdere op verhalen, ongeacht of mr. Van Gelein
Vitringa q.q. wel of geen vordering ingevolge art. 6:248 BW op
heeft. De klacht lijkt mij gegrond: uit het arrest blijkt
niet dat het hof hiermee rekening heeft gehouden.
2.15. In subonderdeel 3.3 wordt tenslotte geklaagd dat het hof ten
aanzien van het al dan niet bestaan van een steunvordering een
onjuiste, want te zware, maatstaf heeft gehanteerd. Ook een
steunvordering die gemotiveerd wordt betwist zonder dat direct
aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond is, kan bijdragen aan het
oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben
opgehouden te betalen.
2.16. Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat de faillietverklaring wordt
uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of
omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand
verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser
het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het hof, dat
de eis stelt "dat direct aannemelijk is dat deze betwisting ongegrond
is", heeft inderdaad een zwaardere maatstaf aangelegd. De klacht treft
derhalve doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. De holding was bestuurder
van de dochtermaatschappij; is aangemerkt als feitelijk
beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. en de
holding hebben hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 9 juli
2002 heeft het hof de belangrijkste grieven verworpen en vastgesteld
dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2
genoemde verplichting ingevolge art. 2:10 BW. Het hof heeft
toegelaten te bewijzen dat andere omstandigheden dan
onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van
de dochtermaatschappij zijn geweest.
2 Art. 2:248 BW jo. 2:10 BW. De vordering is te kennen uit een
sommatiebrief van mr. Van Gelein Vitringa q.q., gedateerd 15 januari
2001.
3 Ingevolge art. 12 lid 1 Fw is de cassatietermijn 8 dagen.
4 De beslissing is herhaald in HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146.
5 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV
en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA.
6 Pleitnota in hoger beroep zijdens , punt 8.
Hoge Raad der Nederlanden