Advies President en P-G Hoge Raad over interimrapport Fundamentele
Herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum actualiteit: 4-03-2004
Advies van de President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad
der Nederlanden over het Interimrapport Fundamentele Herbezinning
Nederlands Burgerlijk Procesrecht van W.D.H. Asser, H.A. Groen en
J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova.
I. Ter inleiding
Bij brief van 14 juli 2003, uw kenmerk 5234919/03/6, is ons verzocht
advies uit te brengen over het interimrapport van de commissie
fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht, genaamd "Een
nieuwe balans" (IR). Bij dezen voldoen wij aan dit verzoek.
Daarbij verdient opmerking dat wij ons in de onderhavige advisering
hebben beperkt tot bespreking van drie kernthema's: de verhouding
tussen rechter en partijen, het hoger beroep en de cassatie. Voor het
overige geeft het rapport, dat - overeenkomstig de opdracht - een
"normatief toetsingskader" schetst voor een vernieuwd procesrecht, ons
in dit stadium geen aanleiding tot opmerkingen, anders dan van
waardering voor het vele en diepgravende werk dat door de commissie is
verricht.
Het rapport biedt een goede basis voor discussie over de toekomst van
het burgerlijk procesrecht, zodat de rapporteurs in zoverre stellig in
hun opdracht zijn geslaagd.
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de onderzoeksopdracht wat
te vroeg lijkt te zijn gekomen, namelijk voordat enig zicht kon worden
verkregen op de gevolgen van de wetswijzigingen per 1 januari 2002.(1)
Hoewel precieze cijfers over de effecten daarvan op dit moment nog
ontbreken, hebben wij de indruk gekregen dat die gevolgen voor de
doorlooptijden van met name de zaken in eerste aanleg, bepaald
positief zijn. Uiteraard neemt de behoefte aan een fundamentele
herbezinning op het procesrecht af naarmate de daarmee te bestrijden
problemen in omvang en urgentie verminderen.
II. De verhouding tussen de rechter en partijen
Een kernpunt in het rapport is de verhouding tussen rechter en
partijen. Naar de mening van rapporteurs hebben rechter en partijen
een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de gang van zaken in de
civiele procedure(2). Deze grondgedachte wordt aldus uitgewerkt dat
enerzijds op partijen de algemene verplichting tot medewerking aan het
bereiken van het doel van het proces wordt gelegd (een efficiënte
behandeling en een juiste beslissing van het geschil binnen een
redelijke termijn) en dat anderzijds de rechter als "casemanager" moet
optreden en voorts nieuwe, vergaande bevoegdheden dient te verkrijgen,
zoals de bevoegdheid niet-betwiste feiten toch niet voor waar aan te
nemen,(3) afspraken van partijen over de wijze van procesvoering te
negeren(4) en mondeling en zonder motivering kennelijk niet-relevante
gronden, verweren en vorderingen te verwerpen.(5)
Voor zover aan deze aanbevelingen ten grondslag ligt dat het afgelopen
moet zijn met zich eindeloos voortslepende procedures waarin partijen
"de kaarten tegen de borst houden", dat de procedure onder leiding van
de rechter efficiënt dient te verlopen en dat zij zoveel mogelijk het
werkelijke geschil tussen partijen moet betreffen, verdient deze
grondgedachte steun. Hetzelfde geldt voor zover het rapport bestrijdt
dat het proces uitsluitend van partijen is en daartegenover stelt dat
het feit dat partijen een beroep doen op een uit algemene middelen
gefinancierde overheidsvoorziening, voor hen ook verplichtingen
schept, waarmee convergeert dat partijen ertoe zijn gehouden mee te
werken aan het bereiken van het doel van het proces. Ook met de
gedachte dat dit meebrengt dat de rechter zich in beginsel niet mag
beperken tot een louter lijdelijke houding maar zich actief dient op
te stellen opdat de procedure voortvarend wordt gevoerd, stemmen wij
in. Bij deze woorden van instemming passen evenwel de volgende
kanttekeningen.
Ten eerste lijkt het rapport te onderschatten dat bovenstaande
doelstellingen al in belangrijke mate zijn verwezenlijkt met de
beperkte hercodificatie van 2002; in dit licht valt het op dat het
interimrapport die hercodificatie nauwelijks in de beschouwingen
betrekt.(6)
Ten tweede ligt aan het rapport de onuitgesproken gedachte ten
grondslag dat de rechterlijke macht, en met name de eerste aanleg,
uitsluitend bestaat uit goed geoutilleerde professionals van het
hoogste niveau met een brede ervaring. Met alle respect en waardering
voor het vele werk dat - naar ons uit eigen wetenschap bekend is - in
alle geledingen dagelijks wordt gedaan, moet toch worden opgemerkt dat
de rechterlijke macht, met name door de financiële beperkingen waaraan
zij is onderworpen, niet geheel aan dit ideaalbeeld kan voldoen.
Ten derde lijkt het rapport soms te ver te gaan in het accentueren van
de rol van de rechter ten nadele van de vrijheid van partijen het
proces - dat weliswaar niet uitsluitend hun zaak is maar toch wel in
de eerste plaats - binnen de grenzen van een voortvarend verloop
daarvan in beginsel naar eigen goeddunken in te richten. Wij werken
deze drie punten als volgt uit.
De hercodificatie van 2002
Reeds de huidige wet stelt in art. 21 Rv. de eis dat procespartijen -
die de aard en de omvang van het geschil zelf bepalen (art. 24 Rv.) -
volledig en naar waarheid alle feiten dienen aan te voeren die voor de
beslissing van het geschil van belang zijn. Volgens de memorie van
toelichting is in een modern procesrecht niet aanvaardbaar dat
partijen bewust relevante feiten achterhouden of onjuist weergeven.(7)
De achterliggende gedachte dat een partij de wederpartij en de rechter
niet om de tuin mag leiden, gold overigens - uiteraard - ook al vóór 1
januari 2002; zoals toen onder meer tot uitdrukking kwam in het
buitengewone rechtsmiddel van rekest-civiel (zie thans art. 382 Rv.).
Aan deze informatieplicht wordt verder inhoud gegeven door art. 111
lid 3 Rv. waarin is bepaald dat de eiser in de dagvaarding mede de hem
bekende verweren van de gedaagde en de daarvoor aangevoerde gronden
moet vermelden, alsmede de bewijsstukken en getuigen waarover hij ter
staving van zijn vordering beschikt. Daardoor wordt bevorderd dat het
geschil in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure uit de verf
komt. Ingevolge art. 128 lid 5 Rv. rust op gedaagde een soortgelijke
mededelingsplicht. Reeds nu dient de rechter te beoordelen of partijen
aan deze beide voorschriften hebben voldaan. Zo hij deze vraag
ontkennend beantwoordt, mag hij daaraan de gevolgen verbinden die hij
geraden acht.(8)
Ook overigens stelt het huidige privaatrecht aan de rechter diverse
instrumenten ter beschikking waarvan hij in het belang van een vlotte
en efficiënte procesvoering gebruik kan maken. Een vóór 2002 al veel
gehanteerd instrument is dat de rechter een vonnis wijst waarin hij
een comparitie gelast, in welk vonnis specifiek is opgenomen welke
punten met name ter discussie zullen worden gesteld en welke stukken
daartoe door welke partij in het geding moeten worden gebracht.(9)
Voorts kan de rechter op basis van art. 46 lid 2 oud Rv. ter
comparitie meegebrachte getuigen direkt horen en verder kan hij,
direkt aansluitend aan een voorlopig getuigenverhoor, een comparitie
houden. Bovendien bevat de huidige wet al het voorschrift dat de
rechter zorgt voor behandeling van het proces binnen een redelijke
termijn, welke verplichting trouwens eveneens voortvloeit uit art. 6
EVRM. In dit verband verdient vermelding dat in het huidig recht onder
meer de behandeling van de zaak in versneld regiem is gecodificeerd.
Daarmee zijn al eerder ervaringen opgedaan omdat diverse
arrondissementen en ressorten met dat systeem hebben geëxperimenteerd.
Verder is inmiddels een landelijk rolreglement voor de rechtbanken
ingevoerd dat procesversnellend werkt en de rechter in staat stelt tot
een meer effectieve instructie van de zaak.
Ook het thans geldende recht bevat dus al de verplichting voor
partijen mee te werken aan een snel en efficiënt verloop van het
proces en een reeks mogelijkheden voor de rechter om in de
procesvoering in te grijpen teneinde dit te bevorderen. De in het
rapport bepleite ontwikkeling van "formal" naar "substantive
fairness"(10) heeft dus - mede aan de hand van de normen van een goede
procesorde - reeds plaatsgevonden; zij het niet in zo vergaande mate
als door de rapporteurs is bepleit. Voor zover het rapport ertoe
strekt partijen hun voormelde verplichting in te scherpen en de
rechter op zijn verantwoordelijkheid te wijzen voor een vlot en
efficiënt verloop van het proces, is dit signaal welkom. Voor zover
het rapport echter zou impliceren dat de huidige wetgeving daartoe
niet volstaat, is dit uitgangspunt voor betwisting vatbaar.
De outillage van de rechterlijke macht
Onder verwijzing naar de woorden van respect en waardering voor de
rechtspraak in feitelijke aanleg die aan het begin van dit hoofdstuk
zijn uitgesproken, moet toch worden vastgesteld dat de strakke
budgettering, waaraan de rechterlijke macht is onderworpen, haar tol
eist. Nadat partijen het geschil onder een strak tijdschema hebben
uitgeprocedeerd, laat de rechterlijke uitspraak vaak maanden - en niet
zelden nog langer - op zich wachten.(11) Verder brengen de
omstandigheden dat in de eerste aanleg unus-rechtspraak regel is
geworden en dat de rechtbanken door de jaren heen een groot verloop
kennen en daardoor juist hun meest ervaren rechters plegen kwijt te
raken, ook beperkingen mee. Het rapport lijkt daarvoor niet steeds oog
te hebben.
De rapporteurs signaleren wel(12) dat ervaren rechters niet steeds in
de eerste aanleg worden ingezet, maar stellen dat het buiten het
bestek van hun rapport valt daarop in te gaan. Niettemin merken wij op
dat het aanbeveling verdient als regelmatig "verticaal" wordt
gerouleerd bijvoorbeeld doordat jonge rechters een zekere tijd
meedraaien in een gerechtshof dan wel worden ingeschakeld in het werk
van de Hoge Raad en het Parket en, omgekeerd, dat ervaren en
uitstekende raadsheren periodiek in de eerste aanleg worden ingezet om
de eerstelijnsrechters van hun kennis en ervaring te laten profiteren.
Het beginsel van partij-autonomie versus een actieve opstelling door
de rechter
Wij onderschrijven het uitgangspunt van de rapporteurs - dat
tegenwoordig breed wordt gedragen - dat de dagen van de volstrekte
autonomie van partijen in samenhang met rechterlijke lijdelijkheid,
zijn geteld. Inderdaad zal een procedure moeten worden gevoerd in een
samenspel tussen de rechter en partijen, zoals eerder vermeld. Wij
vragen ons echter af of het rapport de rol van de rechter niet te zeer
accentueert ten nadele van die van partijen.
Deze vraag heeft zowel principiële als praktische aspecten.
Voordat wij deze vraag bespreken, merken wij nog op dat het
woordgebruik in de desbetreffende passages aan een zekere
dubbelzinnigheid lijdt in die zin dat, waar het rapport over de
rechtsontwikkeling en rechtseenheid als doelen van het proces spreekt,
daaronder zowel kan worden verstaan (i) het accentueren van de
rechtsontwikkelende functie van het proces als (ii) het leggen van een
zekere verantwoordelijkheid voor - ook - deze gevolgen van het proces
op partijen. Hoewel het op zichzelf voor de hand ligt dat de eerste
uitleg de juiste is, geeft het rapport een zodanige uitwerking aan de
verhouding tussen de rechter en partijen, dat het lijkt alsof het
tweede is bedoeld. Wij zullen daarvan uitgaan onder de aantekening dat
indien niettemin de eerste uitleg zou zijn bedoeld, wij daarmee op
zichzelf kunnen instemmen maar in dat geval niet veel zou zijn gezegd
over de wenselijke verhouding tussen de rechter en partijen.
Principiële aspecten
(i) Op zichzelf wordt door ons weliswaar onderschreven dat
rechtsontwikkeling en rechtseenheid wezenlijke doelen zijn van het
civiele proces(13), maar dit is met name het geval op het macroniveau
van de rechtspleging in zijn geheel. Op het microniveau van de
individuele procedure mag van partijen niet worden verlangd dat zij
zich in hun procesvoering door deze doeleinden laten leiden; hun inzet
mag zich ertoe beperken de procedure te winnen of deze althans zo
gunstig mogelijk voor hen te doen verlopen. Daarbij mogen zij zich,
binnen de al herhaaldelijk aangehaalde voorwaarden die het objectieve
recht daartoe stelt, ertoe beperken te vechten voor hun eigen
belangen. In zoverre heeft procesrecht wel degelijk een slechts
dienende functie.
Toegegeven kan worden dat sommige procespartijen - met name de
"repeatplayers", "playing for the rules" en de procespartijen in
sommige (proef)procedures - inderdaad voornamelijk of uitsluitend zijn
gericht op de bevordering van rechtsontwikkeling.
Dit zijn echter uitzonderingen en die verdere rechtsontwikkeling wordt
dan trouwens slechts nagestreefd in het belang van de desbetreffende
partij(en). In de regel is de bevordering van rechtsontwikkeling en
rechtseenheid niet het doel van partijen. Vanuit hun perspectief
bezien is het bevorderen daarvan slechts een gevolg van hun procedure;
ook in zoverre is het procesrecht dus dienend. Wél staat buiten
twijfel dat het bevorderen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling
vanuit het standpunt van de rechter bezien, een na te streven belang
is.
(ii) Waar de rapporteurs stellen "dat in het proces de verhouding
tussen partijen verder wordt ontwikkeld en door de rechter tot een
einde wordt gebracht in de uitspraak"(14), zijn zij kennelijk (mede)
geïnspireerd door de door Eggens gemaakte analyse van het burgerlijk
proces.(15) Ook als men deze analyse aanvaardt, zegt dat nog niets
over de vragen in hoeverre de rechter de teugels van een proces in
handen mag nemen en in hoeverre het wenselijk is dat de
rechtsbetrekking tussen partijen wijziging ondergaat door het proces
(afgezien van het feit dat die rechtsbetrekking in een vonnis wordt
neergelegd, dat executoriale kracht heeft).
Wat betreft dit eerste punt menen wij - in zoverre anders dan het
rapport(16) - dat de rechter in beginsel wel degelijk gevolg dient te
geven aan het eenparig verzoek van partijen hun procedure op een
bepaalde wijze in te richten.(17) Zoals eerder opgemerkt, is het
proces immers weliswaar niet uitsluitend, maar toch wel in de eerste
plaats, hun "zaak" die zij bovendien zelf het beste kennen.
Wat het tweede punt aangaat, moet - met de erkenning van de
principiële juistheid daarvan - praktisch gezien de wenselijkheid
worden onderstreept dat de procedure de rechten en verplichtingen van
partijen tegenover elkaar, zo min mogelijk beïnvloedt. Daarom zal de
rechter zuinig moeten zijn met het toepassen van sancties op de grond
dat partijen niet (volledig) aan hun processuele verplichtingen
voldoen, voor zover die sancties althans het recht betreffen om hun
onderscheiden standpunten juist en volledig naar voren te brengen.
Reeds naar geldend recht is aanvaard dat de rechter een dwarsliggende
of trainerende partij het recht kan ontnemen zijn standpunt verder
uiteen te zetten. Gezien het belang van het fundamentele beginsel van
hoor en wederhoor, zien wij evenwel op voorhand geen redenen om de
opvatting te ondersteunen - die in het rapport besloten lijkt te
liggen - dat de rechter vaker dan nu van deze bevoegdheden gebruik
moet maken.
De suggestie in het rapport dat de rechter mondeling en zonder
motivering stellingen of weren mag verwerpen die hem aanstonds
ongegrond voorkomen, gaat naar onze mening te ver. Ook ten aanzien van
zodanige stellingen of weren heeft de procespartij die in het ongelijk
wordt gesteld, recht op een motivering van het rechterlijk oordeel. En
als die stellingen of weren werkelijk als "aanstonds ongegrond" zijn
aan te merken, mag het de rechter ook niet veel moeite kosten de
verwerping ervan op papier te zetten. Overigens kan hij bij de
instructie van de zaak wél op deze beslissing vooruitlopen en partijen
tevoren mondeling van de reden daarvan op de hoogte stellen.
Praktische aspecten
(iii) Een praktisch bezwaar van het treffen van sancties op
onvoldoende voortvarend procederen is de kans dat zij een onevenredige
verzwaring van de procedure zullen opleveren met weinig aantrekkelijke
discussies over de vraag welke partij, wanneer en hoe, nog
onbehoorlijker heeft geprocedeerd dan de wederpartij.
Wij onderschrijven dat het zinvol kan zijn dat de rechter over de
mogelijkheid beschikt dergelijke sancties te treffen omdat dit
inderdaad een positieve invloed kan hebben op het processuele houding
van partijen, maar wij waarschuwen tegen een overschatting van de
praktische bruikbaarheid daarvan. Het debat over de vraag of inderdaad
sancties moeten worden getroffen, zal immers tijd en geld vergen die -
zoals het rapport terecht onderstreept - juist zo efficiënt mogelijk
moeten worden benut. Om die redenen zal de rechter in de praktijk,
naar valt aan te nemen, terughoudend zijn met het treffen van zodanige
sancties. Daarbij komt dat, voor zover deze sancties de vorm zouden
aannemen van het uitsluiten van stukken of van een verhoor van
getuigen, zulks op gespannen voet zou staan met de op zichzelf door
ons onderschreven wens van de rapporteurs dat de rechter recht dient
te doen op het werkelijke geschil van partijen. Wij maken voorts nog
de volgende twee aantekeningen.
(a) Ook wij onderschrijven dat het onder omstandigheden in het licht
van een goede procesorde gepast kan zijn tot uitsluiting over te gaan
van stellingen of bewijsmiddelen als boven bedoeld. Het gaat hier
echter om een nu al bestaande uiterste sanctie, waarvan de rechter
terughoudend gebruik dient te maken.
(b) Wij vragen ons af of het onder omstandigheden niet meer voor de
hand ligt dat de rechter een partij, die pas in een laat stadium ter
zake dienende stellingen gaat verdedigen of bewijsverrichtingen wil
entameren waarom in een eerder stadium van het proces kon zijn
gevraagd, in de werkelijke proceskosten veroordeelt die, ten opzichte
van een voortvarend verloop van het proces, nu nodeloos worden gemaakt
of in de werkelijke kosten van de desbetreffende verrichtingen. Op
zichzelf kan de rechter dit ook nu al doen, maar van deze mogelijkheid
wordt in de praktijk niet of nauwelijks gebruik gemaakt.
(iv) Rechterlijk ingrijpen om aan een niet-productief debat een einde
te maken, het plegen van overleg over de voortgang van de zaak, het
verkrijgen van duidelijkheid over nog niet opgehelderde feiten die
voor de beslissing van de zaak van belang zijn of het bevorderen van
een schikking, is heilzaam.
Dit geldt echter niet zonder meer ook voor de suggesties in het
rapport dat de rechter op eigen initiatief (onder waarborging van het
contradictoire beginsel) stellingen van partijen aanvult en onbetwiste
stellingen alsnog in het partijdebat betrekt. Afgezien van de
principiële bedenkingen die men daarbij kan hebben,(18) moet met het
praktische bezwaar van een extra belasting aan tijd en kosten rekening
worden gehouden. Een minder lijdelijke opstelling van de rechter vergt
in veel gevallen meer tijdsbeslag, energie en kosten dan een meer
lijdelijke opstelling omdat partijen door initiatieven van de rechter
worden genoopt tot een reactie.
De rechter zal in zoverre dus behoedzaam te werk moeten gaan.
Partijen kunnen hun eigen - door de rechter te respecteren - redenen
hebben bepaalde feiten en stellingen niet in de procedure naar voren
te brengen bijvoorbeeld omdat zij dienaangaande een gedeeltelijke
regeling hebben getroffen of omdat de ene partij van de andere partij
heeft verlangd dat deze die feiten en gegevens achterhoudt op de grond
dat de feiten en gegevens op onjuiste wijze zijn verkregen dan wel om
andere redenen.
Slotsom
Hetgeen in dit hoofdstuk is gesteld, laat zich als volgt samenvatten.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen de theoretische analyse van de
verhouding tussen de rechter en partijen en het instrumentarium dat de
rechter ter beschikking staat aan de ene kant en de praktische
invulling - c.q. de door het rapport bepleite verschuiving - van de
"macht" in de procedure aan de andere kant. Wat die theoretische
analyse en dat instrumentarium betreft, is hetgeen in het rapport
wordt bepleit in de kern reeds geldend recht. Het rapport bevat in
zoverre wél een welkome aansporing aan procespartijen en de rechter
zich dienovereenkomstig te gedragen. Maar van een verdere verschuiving
in de procedure van de "macht" naar de rechter zoals de rapporteurs
bepleiten, nemen wij - enige - afstand om redenen van zowel
principiële als praktische aard. Wellicht moet verdere ontwikkeling
van het huidige stelsel veeleer worden gezocht in de richting van
kleine stappen die strekken tot verdere verfijning van dat systeem.
III. Hoger beroep
Functies van hoger beroep
Aan een ingrijpende wijziging van het bestaande stelsel van hoger
beroep lijkt niet veel behoefte te bestaan. In de eerste plaats is de
heersende mening dat het hoger beroep in civiele zaken een nuttige rol
vervult zowel wat betreft de controle op de rechter als ten aanzien
van herkansing met herstel van eigen fouten. Volgens de beschikbare
cijfers wordt in Nederland van de mogelijkheid van hoger beroep niet
in (te) ruime mate gebruik gemaakt. De regels van appelprocesrecht en
in het bijzonder die van de devolutieve werking worden in het algemeen
als ingewikkeld ervaren, maar fundamentele kritiek daarop bestaat
nauwelijks.
Op de mogelijkheid van enkele verbeteringen gaan wij hierna in.
De rapporteurs stellen de ruime herstelfunctie ter discussie. Naar
huidig recht is de bevoegdheid in hoger beroep nieuwe feiten en
stellingen aan te voeren in beginsel alleen beperkt door het
grievenstelsel,(19) de grenzen van de goede procesorde en misbruik van
procesrecht. Dit instrumentarium van de rechter is voldoende om te
voorkomen dat de procedure in hoger beroep uit de hand loopt. Over de
noodzaak van een verdere beperking kan verschillend wordt gedacht. Als
het voorschrift dat in eerste aanleg de kaarten zo spoedig en volledig
mogelijk op tafel gelegd moeten worden, zo effectief mogelijk wil
zijn, dan zal de strekking van dit voorschrift ook in hoger beroep
moeten doorwerken. De maatstaf zal dan ongeveer hierin moeten worden
gezocht dat feiten en stellingen die reeds in eerste aanleg hadden
kunnen en moeten zijn aangevoerd, niet zonder enige rechtvaardiging
pas voor het eerst in hoger beroep aan de orde gesteld mogen worden.
Deze en iedere andere maatstaf - behoudens een rigoureus verbod op het
aanvoeren van nieuwe feiten - levert echter een probleem van
afbakening op waardoor vaak tijdrovende processuele debatten en
beslissingen nodig worden. Een reden om geen verdere beperking aan te
leggen kan hierin worden gevonden dat het niet eenvoudig is te
beoordelen welke fouten in eerste aanleg door wie vermeden hadden
kunnen en moeten worden, zeker als ook rekening gehouden wordt met het
feit dat in persoon kan worden geprocedeerd. Nu het hoger beroep mede
dient om fouten van de eerste rechter hersteld te krijgen, valt ten
slotte niet aanstonds in te zien waarom aan partijen die
onvermijdelijk ook fouten maken, niet de mogelijkheid van herstel
geboden zou mogen worden.
Grievenstelsel en devolutieve werking
Voor een effectief verloop van de procedure in hoger beroep is een
deugdelijk grievenstelsel essentieel. Het huidige, in de rechtspraak
ontwikkelde stelsel voldoet in het algemeen goed. Het belangrijkste
doel van het grievenstelsel is proceseconomisch van aard: ordening van
het debat en omlijning van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger
beroep.(20)
Het hoger beroep is inderdaad een voortgezette instantie. Daarmee
wordt bedoeld dat niet een volledig nieuwe behandeling plaatsvindt
doch dat het processuele debat binnen het door de grieven ontsloten
gebied voortgang vindt en verder bouwt op hetgeen in de eerste aanleg
is geschied.(21) Hiermee is echter nog niet alles gezegd omdat binnen
dit karakter van het hoger beroep zowel past dat aan de uitbreiding
van het debat grenzen gesteld worden zoals het rapport wil, als dat
daarin juist ruimte is voor herstel van fouten en wijziging van de eis
met aanvulling van stellingen en nieuwe feiten. De keuze voor het een
of het ander hangt niet af van het zijn van voortgezette instantie
maar van de ruimte die aan het hoger beroep wordt gegund. De wetgever
zou deze ruimte in allerlei opzichten kunnen beperken, maar er is ook
veel te zeggen voor het standpunt dat de rechter thans al voldoende
middelen heeft om te voorkomen dat partijen het hoger beroep op een
oneigenlijke wijze gebruiken.
De devolutieve werking van het hoger beroep kan niet worden
gemist.(22) Op de ruime devolutieve werking van het hoger beroep
bestaat kritiek in die zin dat deze onevenwichtigheid schept tussen de
positie van de appellant en de geïntimeerde die geen grieven behoeft
aan te voeren om onbehandelde en verworpen stellingen opnieuw aan de
orde te krijgen.(23) Dat pleit volgens de critici voor een beperking
ervan. Daartegen is aan te voeren dat het huidige stelsel, als het
goed wordt toegepast, deformaliserend werkt. Het betreft hier
grotendeels een technische kwestie: hoe wordt in hoger beroep de
"agenda" op de meest eenvoudige wijze snel zichtbaar? Door sommige
auteurs is tenminste als mogelijkheid bepleit dat, als de appellant
moet aangeven waarover verder wordt geprocedeerd, ook de geïntimeerde
dat uitdrukkelijk zou moeten doen. Het nadeel van een daartoe
strekkende regel is dat bij een ingewikkelde procedure gemakkelijk
iets over het hoofd kan worden gezien en dan niet meer aan de orde
gesteld mag worden als het niet uitdrukkelijk is gehandhaafd. Daarbij
komt dat het handhaven van de overige stellingen niet van belang is
als de grieven van appellant falen, hetgeen in het merendeel van de
gevallen gebeurt zodat van partijen vaak zal worden verlangd dat werk
voor niets wordt gedaan. Die eis lijkt ook daarom niet erg redelijk
als bedacht wordt dat zij gesteld wordt om het de rechter in een
beperkt aantal gevallen gemakkelijker te maken te overzien welke
punten nog behandeld moeten worden als de grieven slagen en dit tot
vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden.
Een mogelijke tussenoplossing zou kunnen zijn dat de geïntimeerde wel
- anders dan nu het geval is - door de eerste rechter verworpen
verweren of stellingen aan de orde moet stellen in hoger beroep, omdat
de praktijk uitwijst dat tegen de regel dat deze stellingen en
verweren zonder incidenteel appel opnieuw moeten worden behandeld,
hetgeen blijkbaar - doch ten onrechte - als strijdig met het
grievenstelsel wordt ervaren, veelvuldig wordt gezondigd.
De devolutieve werking brengt mee dat, behoudens de door de Hoge Raad
aanvaarde beperkte uitzondering,(24) na vernietiging van een
eindvonnis terugwijzing naar de eerste rechter niet mogelijk is. De
bevoegdheid van de appelrechter om een geding dat in eerste aanleg
niet tot ontwikkeling is gekomen terug te wijzen, is thans naar de
opvatting van een aantal schrijvers te beperkt, terwijl ook de lagere
rechtspraak naar wegen blijft zoeken om het verbod van terugwijzing
verder te beperken. Ook de (toenmalige) A-G Vranken(25) en (recenter)
de A-G Wesseling-van Gent(26) hebben tevergeefs gepoogd de Hoge Raad
tot meer soepelheid op dit gebied te bewegen. Het is echter moeilijk
nauwkeurig af te bakenen in welke gevallen terugwijzen wel en in welke
het niet (meer) zou mogen. Het zou met het oog op een efficient
gevoerde procedure zeker niet wenselijk zijn dat de hoven ruime
mogelijkheden daartoe zouden krijgen. De grens zou hierin kunnen
worden gezocht dat wanneer de eerste rechter ten onrechte niet aan de
behandeling van het materiële geschil (in de meest ruime zin) is
toegekomen, de appelrechter (in en na overleg met partijen) kàn
terugwijzen, tenzij partijen eenstemmig afdoening in hoger beroep
verlangen.
Een korte reactie op enkele andere onderwerpen en voorstellen
(i) Er is onvoldoende reden om de in de jurisprudentie vast verankerde
leer van het gedekte verweer af te schaffen.
(ii) De financiële appelverboden vervullen een nuttige functie en
dienen gehandhaafd te blijven. Wat de materiële gronden betreft hangt
het telkens van de aard van de regel af in hoeverre ruimte bestaat
voor het aanvaarden van doorbraakgronden.
(iii) Bij het appelprocesrecht gaat het om (de uitleg van)
rechtsregels. Het gebruik van "helpdesks", "leidraden", "reglementen",
"manuals" en "practice directions" kan behulpzaam zijn bij het vinden
van de juiste richting en bij het voorkomen van onduidelijkheden maar
zij kunnen geen verdere strekking hebben dan hulp en advisering. De
wettelijke regels moeten in de rechtspraak vooropstaan en verder
ontwikkeld worden. Een commissie van deskundigen schept alleen maar
verwarring over de aard van haar aanwijzingen. Uiteindelijk is
onvermijdelijk dat de Hoge Raad hier het laatste woord heeft. Cassatie
in het belang der wet kan uitkomst bieden in de gevallen waarin
cassatieberoep door partijen ontbreekt en dit als een gemis wordt
ervaren.
(iv) De mogelijkheid van verzet kan in hoger beroep inderdaad worden
afgeschaft.
(v) Verplichte procesvertegenwoordiging kan in hoger beroep door de
gecompliceerdheid van het procesrecht en de noodzaak van het aanvoeren
van grieven niet worden gemist.
(vi) Een mogelijkheid de procedure verder te versnellen die niet in
het rapport staat, zou zijn dat de grieven in de dagvaarding moeten
worden opgenomen,(27) zoals in rekestzaken (en ook over de hele linie
in cassatie) al het geval is. De ervaring dat in vele gevalen hoger
beroep wordt ingesteld in afwachting van (en als drukmiddel voor)
onderhandelingen, pleit daar weer tegen. Zou men om die reden deze
verplichting niet willen invoeren, dan valt te overwegen enige
beperking aan te brengen voor het (in)dienen van grieven, bijvoorbeeld
een termijn van drie maanden nadat de zaak in hoger beroep is
aangebracht.
(vii) De huidige (nieuwe) regel dat tussentijds hoger beroep van een
tussenvonnis is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald,
ontmoet zowel bijval als kritiek. Indien na het wijzen van het vonnis
de mogelijkheid bestaat voor partijen om alsnog openstelling van het
beroep te vragen, zou aan een deel van deze kritiek worden
tegemoetgekomen.(28)
(viii) De regel dat ook in hoger beroep de eis gewijzigd kan worden
tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet, zal gehandhaafd
dienen te blijven. De goede procesorde is weliswaar een vage maatstaf,
maar deze zal mede ingevuld moeten worden aan de hand van de
doorwerking van de processuele regels van de eerste aanleg en de
doelstelling van de huidige civiele procedure die erop is gericht
tijdig en effectief tot een beslissing van het werkelijke geschil te
komen waaraan partijen medewerking moeten verlenen. Denkbaar is de
mogelijkheid van wijziging van de eis in hoger beroep in verband te
brengen met de "in beginsel strakke regel"(29) die voor het tijdig
aanvoeren van grieven geldt(30).
(ix) Enkelvoudige rechtspraak in hoger beroep is slechts zeer beperkt
aanvaardbaar. Voor zover het motief daartoe tot uitbreiding van deze
mogelijkheid gelegen is in overwegingen van kostenbesparing, verdient
deze aanbeveling een kritische beoordeling. Voor zover het motief is
gelegen in de wens tot specialisatie, valt te bedenken dat met
specialisatie wellicht enige winst geboekt kan worden wat betreft
efficiënt werken, maar dat het voor de kwaliteit van de rechtspleging
belangrijker lijkt dat raadsheren in hoger beroep zoveel mogelijk het
gehele terrein blijven overzien en dat niet een beperkte groep
specialisten een bepaald thema domineert.
Ten slotte
Een goed functionerende appelrechtspraak waarin partijen voor een
meervoudige kamer het volle pond hebben gekregen binnen de grenzen van
het hoger beroep, is van groot belang voor het goed functioneren van
de cassatierechtspraak.
IV. Cassatie
In het rapport wordt tot uitgangspunt gekozen dat de Hoge Raad de
ruimte moet krijgen in de toekomst beter en meer gestructureerd in te
zetten op rechtsontwikkeling en rechtseenheid(31) met behoud van de
tweede functie van de Hoge Raad, de controle op de lagere rechtspraak
(rechtsbeschermingstaak)(32). Dat de Hoge Raad deze twee functies
heeft, is juist. Voor de vervulling van zijn taak op het gebied van de
rechtseenheid en de rechtsontwikkeling behoort de Hoge Raad de nodige
ruimte te hebben. Dit brengt mee dat hij slechts een beperkt aantal
zaken kan behandelen. De rechtsbeschermingstaak van de Hoge Raad is
echter ook belangrijk en dient behouden te blijven. Overigens is een
strikte scheiding tussen genoemde functies niet mogelijk. Bij de
behandeling van motiveringsklachten tegen een uitspraak vindt immers
ook in vele gevallen rechtsvorming plaats(33).
Het interimrapport constateert dat eenderde van de zaken in een
3-formatie wordt beslist (145 zaken) en dat in 2000 27% van het totaal
met 81 RO werd afgedaan. Aan deze constateringen wordt allereerst de
conclusie verbonden dat deze zaken onnodige ballast zijn en gemist
kunnen worden en ten tweede dat de Hoge Raad nog voordat hij een zaak
ten gronde heeft beoordeeld, kennelijk al met een grote mate van
zekerheid kan vaststellen dat zijn uitspraak geen enkele toegevoegde
waarde heeft(34). De rapporteurs zoeken de oplossing niet in een
verlofstelsel, maar in wijziging van het procesrecht voor eerste en
tweede aanleg, alsmede in een aanpak waarin de Hoge Raad in overleg
met de cassatiebalie, de hoven en de Raad voor de rechtspraak werkt
aan een concretisering van art. 81 RO in subnormen en
subcategorieën(35).
De constatering dat de Hoge Raad in ruimere mate gebruik is gaan maken
van art. 81 RO is juist. De zaken of klachten die niet van betekenis
zijn voor de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling en die niet tot
cassatie kunnen leiden, worden grotendeels op deze wijze afgedaan. De
cijfers over 2003 laten zien dat bij inmiddels eenderde van het totaal
aantal beslissingen en meer dan de helft van de verwerpingen art. 81
RO wordt toegepast. De werkbelasting van de civiele kamer wordt dan
ook in zeer beperkte mate bepaald door zaken die in een 3-formatie of
met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan. Deze zaken vormen dan
ook geen ballast waardoor de Hoge Raad niet aan andere zaken kan
toekomen.
Dat de Hoge Raad in genoemde aantallen kan beslissen met toepassing
van art. 81 RO hangt samen met het feit dat in alle zaken door het
Parket uitgebreid wordt geconcludeerd, hetgeen de Hoge Raad de
mogelijkheid geeft de zaak vervolgens met een verkorte motivering af
te doen. Een uitgebreide conclusie maakt een 81 RO-beslissing ook voor
de buitenwereld meer aanvaardbaar. Op basis van de conclusie kan
daarnaast een voorselectie worden gemaakt in welke formatie de Hoge
Raad de zaak afdoet. In een zeer beperkt aantal gevallen wordt een
zaak die geselecteerd is voor afdoening in een 3-formatie, verwezen
naar een zetel van 5 raadsheren. Het selectiemechanisme blijkt dus
goed te werken. Anders dan het rapport lijkt te veronderstellen,
hanteert de Hoge Raad het instrument van de art. 81 RO-afdoening niet
ten aanzien van 'kleinere' zaken die weliswaar gebreken vertonen, maar
waarbij de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling onvoldoende zijn
betrokken. Dergelijke zaken worden wel degelijk beoordeeld; indien de
gebreken dit rechtvaardigen, volgt ook dan cassatie en verwijzing.
Niet duidelijk is daarom wat de rapporteurs voor ogen staat bij
voorgestelde concretisering in subnormen en subcategorien(36) op basis
van de opgedane ervaringen.
In het rapport wordt ten onrechte ervan uitgegaan dat vernietiging van
een bestreden uitspraak meer tot de rechtsvorming bijdraagt dan een
verwerping van het cassatieberoep. Ook een beslissing waarin het
beroep wordt verworpen, kan rechtsvormende overwegingen bevatten. Dit
geldt ook indien het beroep in een 3-formatie wordt verworpen.
De hiervoor beschreven werkverdeling tussen Raad en Parket met
betrekking tot 81 RO-zaken weerspreekt de stellingname van het
driemanschap dat de conclusie in 81 RO-zaken kan worden gemist. Het
huidige gebruik door de Hoge Raad van art. 81 RO is in wezen het
hanteren van een soepel verlofsysteem in zaken waarin het beroep wordt
verworpen met als belangrijk voordeel dat in een behoefte aan
rechtsbescherming wordt voorzien.
Met betrekking tot een andere taakvervulling van de Hoge Raad wordt in
het rapport aanbevolen(37) in de motivering meer blijk te geven van de
wijze waarop met de achterliggende belangen, waarden, beginselen en
policy-factoren van een bepaalde beslissing rekening is gehouden. Er
dient een responsievere houding aan de dag gelegd te worden tegenover
de in de literatuur en de conclusie aangedragen argumenten. Bovendien
moet de Hoge Raad onder meer door rechtsvergelijking een bijdrage
leveren aan Europeanisering van het privaatrecht, waarbij gebruik
gemaakt kan worden van de resultaten van verschillende studiegroepen.
De huidige werklast van de civiele kamer brengt mee dat zij haar
handen vol heeft aan het op verantwoorde wijze afdoen van de haar
voorgelegde zaken, zodat de mogelijkheden voor "een actievere en
responsievere opstelling" beperkt zijn. Kern van de taak van de Hoge
Raad is evenwel beslechting van het voorliggende geval, waarbij de
beslissing casusgericht behoort te zijn. Daarbij is de Hoge Raad
gebonden aan de cassatiemiddelen zodat hij niet een volledig vrije
keuze kan doen. Het is wel noodzakelijk dat de Hoge Raad in ruime mate
ervan kennis neemt (en kan nemen) hoe in de doctrine over een bepaald
onderwerp wordt gedacht en, afhankelijk van het onderwerp, wat de
belangrijkste ontwikkelingen zijn in rechtsvergelijkend en Europees
perspectief. Tussen de Hoge Raad en de doctrine bestaat altijd een
noodzakelijk samenspel in die zin dat de doctrine de uitspraken van de
Hoge Raad van commentaar en kritiek voorziet en de Hoge Raad daarmee
zijn voordeel kan doen, onder meer door aandacht te besteden aan de
argumenten die voor en tegen bepaalde keuzen zijn aangevoerd. In de
conclusie van de Procureur-Generaal wordt als regel de stand van de
doctrine vermeld. De Hoge Raad zal daarom in zijn motivering meestal
niet uitdrukkelijk met de doctrine "in debat gaan", omdat al uit de
conclusie duidelijk wordt welke argumenten aan de doctrine zijn
ontleend. De voorlichting op dit gebied zal moeten komen van de
cassatie-advocatuur en van het Parket. De gevolgen van een bredere,
buiten de grenzen van de concrete casus uitstijgende uitspraak, zijn
niet steeds te overzien. De Hoge Raad moet dan ook niet gedwongen
worden in één zaak waarin slechts een beperkt aantal aspecten aan de
orde is, alle aspecten, ook die welke niet voldoende zijn besproken,
mee te nemen.
De Hoge Raad dient niet ambtshalve, actief, het in het rapport
bedoelde onderzoek te verrichten, maar moet dit overlaten aan het
Parket. Ook ambtshalve cassatie wordt niet voorgestaan. Het meest
principiële argument is dat ambtshalve cassatie niet past bij het
huidige stelsel van cassatiemiddelen. Bovendien kan ook in cassatie
het partijdebat moeilijk worden gemist. De cassatieadvocatuur levert
een moeilijk te missen bijdrage aan het vereiste niveau daarvan. Ten
slotte zal de mogelijkheid van ambtshalve cassatie een aanzuigende
werking kunnen hebben, terwijl de Hoge Raad tijd en menskracht mist om
aan ambtshalve cassatie voldoende aandacht te besteden. Het gaat erom
wat partijen in de zaak zelf aandragen en wat de conclusie van het
Parket verder, al dan niet ambtshalve, aan informatie aanbrengt. Wel
zou de (cassatie)balie in sommige zaken de Hoge Raad breder moeten
voorlichten, met name wat betreft de stand van zaken in en de gevolgen
voor de praktijk. Voorlichting door derden is onder het huidige
rechtssysteem al mogelijk, zoals door het Asser-instituut bij vragen
van internationaal privaatrecht. Het ambtshalve door de Hoge Raad
opvragen van externe informatie - door een tussenarrest of een verzoek
om een nadere conclusie van het Parket - is in beginsel mogelijk, maar
van die mogelijkheid wordt in de praktijk zelden gebruik gemaakt. Voor
zover dit wel gebeurt, dient steeds het beginsel van hoor en wederhoor
te zijn gewaarborgd. Omdat het in strijd met dit beginsel zou zijn
verkregen informatie te gebruiken zonder de partijen de gelegenheid te
bieden zich daarover uit te laten, zou gebruik van deze mogelijkheid
steeds een verlenging van de cassatieprocedure zou betekenen. Daarbij
dient voorts bedacht te worden dat de procedure in cassatie op kosten
van partijen wordt gevoerd en dat daarmee bezwaarlijk is te verenigen
dat partijen met extra kosten worden belast in verband met een te
ruime taakopvatting door de rechter.
Teneinde de in paragraaf 10.9 van het rapport bepleite andere
taakvervulling van de Hoge Raad mogelijk te maken, wordt een
pro-actievere houding van de Hoge Raad aanbevolen, in welk kader
wetgever en rechter in staat moeten worden gesteld partijen zaken te
laten aanbrengen bij de Hoge Raad. Op bladzijde 227 en 228 van het
rapport worden daartoe acht voorstellen genoemd, die in de literatuur
zijn gedaan. In het rapport wordt geen keuze voor een of meer van deze
voorstellen gemaakt.
Tot de meest in het oog springende voorstellen behoort, naast de
hiervoor besproken voorstellen om ambtshalve cassatie in te voeren en
om derden de gelegenheid te geven de Hoge Raad voor te lichten, het
plan om belangenorganisaties "in het belang der wet" rechtsvragen aan
de Hoge Raad te laten voorleggen, en om lagere rechters de
mogelijkheid te geven prejudiciële vragen voor te leggen. De Hoge Raad
heeft zich bij twee eerdere gelegenheden (advies aan de Minister van
Justitie in 1991 en in 1997)(38) uitgesproken tegen de mogelijkheid
van een prejudicieel stelsel. De in die adviezen genoemde argumenten
gelden nog steeds. In de eerste plaats kan worden genoemd het
processuele aspect van het door elkaar lopen van vragen die via een
prejudiciële procedure, en vragen die weer via een cassatieprocedure
aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd. Indien de Hoge Raad al een
prejudicieel oordeel heeft gegeven in een bepaalde feitelijke context,
kunnen wanneer in die zaak later beroep in cassatie wordt ingesteld,
nieuwe gezichtspunten aan de orde komen die een ander licht werpen op
bijvoorbeeld de feiten (die aangevuld of gewijzigd kunnen worden in
hoger beroep of op losse schroeven worden gezet door een
motiveringsklacht in cassatie) of de uitleg van de ingeroepen wet
(nieuwe informatie over de maatschappelijke gevolgen van die uitleg).
Het is niet aanvaardbaar dat de Hoge Raad aan een prejudiciële
antwoord gebonden zou zijn op de grondslag van een andere discussie.
De prejudiciële procedure levert derhalve ook niet in alle gevallen
een waarborg dat omtrent een bepaalde rechtsvraag zekerheid wordt
verkregen. Het aantal rechtsvragen dat in een prejudiciële procedure
aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd, blijft daarmee beperkt. Het
stellen van prejudiciële vragen leidt daarnaast in de regel tot
ernstige vertraging van de hoofdprocedure. Dit komt in strijd met art.
20 Rv. dat de rechter de verplichting oplegt om te waken voor
onredelijke vertraging en met art. 6 EVRM dat de wetgever de
verplichting oplegt de procedure zo in te richten dat binnen een
redelijke termijn kan worden beslist. Ten slotte is niet ondenkbaar
dat door de feitelijke instanties op ruime schaal gebruik zal worden
gemaakt van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen
aan de Hoge Raad, wat (een nog grotere) overbelasting van de Hoge Raad
tot gevolg zou kunnen hebben.
Wat betreft de door het rapport geopperde (maar niet bepleite of nader
gemotiveerde) mogelijkheid om derden of belangenorganisaties "de
mogelijkheid" te geven om de Hoge Raad voor te lichten of aan deze
rechtsvragen voor te leggen, geldt in de eerste plaats dat zulks niet
of nauwelijks te verenigen lijkt met de positie van partijen in het
onderliggende geschil. Daarnaast is al eerder opgemerkt dat door
middel van de conclusie van het Parket relevante informatie, mogelijk
afkomstig van derden of belangenorganisaties, aan de Hoge Raad kan
worden voorgelegd. Overigens biedt het buitengewone rechtsmiddel
cassatie in het belang der wet, dat de laatste jaren weer vaker wordt
ingesteld, de mogelijkheid relevante rechtsvragen aan de Hoge Raad
voor te leggen buiten de betrokken procespartijen om. Dat de selectie
in dit opzicht met uitsluiting van anderen aan de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad is opgedragen, heeft een hechte grondslag in
overwegingen van werkbelasting en rechtszekerheid.
Uiteraard staat het derden en belangenorganisaties vrij daartoe
strekkende verzoeken te richten aan het Parket, hetgeen in de praktijk
ook al regelmatig voorkomt. Er is daarom geen reden aan derden of aan
belangenorganisaties een andere rol toe te kennen in de
cassatieprocedure.
Afronding
Slotsom is dat de huidige cassatieprocedure voor civiele zaken niet
ingrijpend behoeft te worden gewijzigd, hetgeen overigens kennelijk
evenmin in het rapport wordt bepleit.
Ook de cassatiepraktijk lijkt bepaald niet toe aan fundamentele
hervormingen. Het huidige functioneren van de cassatierechtspraak
heeft immers, positiever geformuleerd, op zichzelf een breed
draagvlak, in de samenleving en in de rechtspraktijk.
V. Ter afsluiting
Ter afsluiting kan worden opgemerkt dat zowel de beschouwingen over
het hoger beroep als over de cassatie in het rapport nog weinig zijn
uitgewerkt. Het ligt niet op de weg van de Hoge Raad om die uitwerking
zelf te geven.
Wat de regeling van de cassatie betreft, waarderen wij de
terughoudendheid die in het rapport wordt betracht, voor zover deze is
geïnspireerd door de gedachte dat het ten aanzien van de principiële
keuzen die in de toekomst wellicht moeten worden gemaakt, op de weg
van de Hoge Raad ligt daarin het initiatief te nemen. Op dit moment
bestaat daartoe echter nog onvoldoende aanleiding.
-..-
1 Wet van 14 december 2001, Stb. 623 houdende de herziening van het
procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van
procederen in eerste aanleg (kamerstuknummer 26 855). Het IR p. 22
vermeldt dat de herbezinning ter hand is genomen op een tijdstip
waarop het wetsontwerp nog niet door de Eerste Kamer was aanvaard.
Overigens zagen de rapporteurs dit niet als zwaarwegend bezwaar, nu
zij zich in hun rapport erop hebben toegelegd een normatief
toetsingskader voor een vernieuwd procesrecht te ontwerpen.
2 Gelijk de rapporteurs hebben gedaan, zal in dit verslag de
voluntaire jurisdictie van de burgerlijke rechter verder buiten
beschouwing worden gelaten.
3 IR p. 81.
4 IR p. 76.
5 IR p. 86.
6 Zoals reeds is opgemerkt (zie rg. 14-15), brengt het tijdstip waarop
de onderzoeksopdracht is verleend, dit mee.
7 Zie de MvT, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 52-53.
8 Zie de MvT 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 53; Nota n.a.v. verslag, TK
1999-2000, 26 855, nr. 5, p. 25-27 en Wetgevingsoverleg, TK 2000-2001,
26 855, nr. 16, p. 11-12. Als voorbeelden worden genoemd:
- niet zonder meer als juist kunnen aanvaarden van de onjuiste of
onvolledige stellingen;
- extra kritisch bezien van de aannemelijkheid van andere stellingen,
hetgeen in bepaalde gevallen voor de verdeling van de bewijslast van
belang kan zijn of een rol kan spelen bij bij de waardering van een
eventuele verklaring als partijgetuige;
- buiten beschouwing laten van nieuwe feiten waarmee de nalatige
partij zijn stellingen wenst uit te breiden wegens strijd met de goede
procesorde;
- de mogelijkheid bij de proceskostenveroordeling rekening te houden
met de omstandigheid dat een partij uit strategische overwegingen
bepaalde gegevens tot een laat stadium van de procedure 'opzout' (vgl.
art. 237, lid 1 Rv., derde zin).
9 Zie in dit verband overigens de waarschuwing van R.A.A. Duk, TCR
2003, p. 66-67, nr. 5.1.
10 IR p. 43.
11 Zie o.m. Duk, t.a.p., p. 64, nr. 3.1. Overigens is per 1 januari
2002 in Duitsland - waar ook de klacht over de lange duur van civiele
procedures werd geuit - de verplichting in het ZPO opgenomen dat de
rechter binnen zes maanden vonnis wijst.
12 IR p. 202.
13 IR p. 37 e.v.
14 IR p. 40, onder verwijzing naar Eggens.
15 J. Eggens schreef reeds in 1933 bij Land, p. 7: "Het is eigenlijk
de 'materiële' rechtsbetrekking van partijen zelf die procedeert (zich
ontwikkelt) in het proces onder leiding en invloed van de rechter, en
die daarin en daardoor - onverschillig hoe zij vroeger te gelden had -
wordt tot rechtsbetrekking gelijk zij voortaan positief-rechtelijk te
gelden heeft voor partijen en voor ieder die de rechtsbetrekking van
partijen heeft (behoort) te laten gelden gelijk deze tussen partijen
te gelden heeft (...)."
16 IR p. 76.
17 Vgl. A. Hammerstein, TPR 2003, p. 61: "Er is wel degelijk verschil
tussen de rechter die zich actief opstelt en de rechter die
meeprocedeert". Zie eveneens anders Duk, t.a.p. nr. 4.3.
18 Wat is trouwens de positie als de rechter wel de ene partij aan een
nieuw verweer helpt (bijvoorbeeld een beroep op verjaring of op het
gezag van gewijsde van een eerdere beslissing) maar de andere partij
niet wijst op mogelijkheden zich daartegen teweer te stellen
(bijvoorbeeld met een beroep op de beperkende werking van redelijkheid
en billijkheid)?
19 En daarbij afhankelijk van de opvatting over wat een "grief" is.
Zie hierover recent: B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen
procespartijen, diss. Leiden 2004, p. 261 e.v.
20 A. Hammerstein in de congresbundel "Hoger beroep in de steigers",
Den Haag 2003, p. 71.
21 Vgl. Karen Broeckx, Het recht op hoger beroep en het beginsel van
de dubbele aanleg in het civiele geding, diss. Antwerpen 1995, p. 83
v.
22 W.D.H. Asser in zijn noot onder HR 7 december 2001, NJ 2003, 76
(zie p. 528 r.kl.).
23 Zie o.m. F.B. Bakels, WPNR 5951 (1990), p. 147 e.v..
24 HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 m.nt.
HER.
25 Zie zijn conclusie vóór NJ 1993, 654.
26 Zie haar conclusie vóór HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655 m.nt. DA.
27 H.J. Snijders, NJB 2003, p. 1706 l.kl. Zie n.a.v. het ingetrokken
wetsontwerp 24 651 (2e fase herziening RO) in deze zin ter
stroomlijning van het hoger beroep in kort geding M.E. Bruning, AAe
1996, p. 96 en 99-101.
28 HR 23 januari 2004, C02/156HR, RvdW 2004, 20; JOL 2004, 24.
29 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JBMV.
30 Zie in deze zin Van der Wiel, a.w., p. 271.
31 IR par. 10.12.
32 IR par. 10.14.
33 Daarnaast maakt de Hoge Raad reeds onder het huidige recht
regelmatig gebruik van de mogelijkheid om bij verwerping van een
cassatieberoep wegens gebrek aan belang (bijv. door
termijnoverschrijdingen in de Bopz- en uithuisplaatsingszaken)
niettemin in het kader van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling ten
overvloede een door het cassatiemiddel aan de orde gestelde
rechtsvraag te beantwoorden.
34 IR p. 216.
35 IR p. 217.
36 IR p. 217.
37 IR p. 212/213.
38 Zie het advies uit 1991 onder nr. 96 (brief van 31 oktober 1991) en
het advies uit 1997 onder nr. 110 (brief van 11 november 1997).
Den Haag, 27 februari 2004