LJN-nummer: AO4151 Zaaknr: C02/263HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 20-02-2004
Datum publicatie: 2-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
20 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/263HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 12 mei 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij
vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan te
betalen primair een bedrag van f 119.160,--, subsidiair een bedrag van
f 100.832,66, te vermeerderen met de wettelijke rente primair over f
119.160,--, subsidiair over f 94.545,66, berekend primair vanaf 1
januari 1998, subsidiair vanaf 1 juni 1998, telkens tot aan de dag der
algehele voldoening.
Na vermeerdering van eis heeft gevorderd te
veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van f 408,20 ter zake
van griffierecht en kosten derdenbeslag.
heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2000
veroordeeld aan als hoofdsom te betalen een bedrag van f
76.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 1998,
alsmede ten titel van buitengerechtelijke kosten f 5.000,-- incl. BTW,
veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van
, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 16 april 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van
alsnog afgewezen, veroordeeld in de kosten van het geding in
beide instanties en tot terugbetaling aan van het bedrag
van EUR 45.185,46, en deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij
voorraad verklaard.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit
arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 5 december 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in
1.1 tot en met 1.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2 heeft gevorderd dat wordt veroordeeld tot
voldoening van primair een bedrag van f 76.900,-- en subsidiair een
bedrag van f 119.160, --. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag
gelegd dat omstreeks eind mei 1994 en in het begin van
1995 de pensioenverplichting ten laste van ten behoeve van
zichzelf heeft verhoogd zonder een daartoe met voldoende meerderheid
van stemmen genomen besluit van de algemene vergadering van
aandeelhouders van en zonder enig overleg met zijn
mede-aandeelhouder. De rechtbank heeft de primaire vordering
toegewezen, doch het hof heeft de vordering geheel afgewezen.
3.3 Het middel is gericht tegen rov. 4.3 en 4.4 van het bestreden
arrest. Deze overwegingen kunnen als volgt worden samengevat.
(a) Vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders van
op 24 juni 1996 de jaarstukken heeft goedgekeurd. Deze
goedkeuring omvat mede de in de toelichting op de balans onder het
hoofd "voorzieningen" opgenomen vermelding dat "het gedeeltelijk eigen
beheer t.n.v. t.b.v. f 76.900,= per 1 januari 1995
volledig afgestort bij een verzekeringsmaatschappij".
heeft deze afstorting goedgekeurd en kan daarop niet terugkomen. (rov.
4.3)
(b) De stelling van dat zij niet wist dat deze
afstorting zou gebruiken om zijn pensioenvoorziening te verbeteren,
wordt door het hof verworpen. De andere directeur-grootaandeelhouder,
, heeft zich op 24 juni 1996 laten bijstaan door zijn
adviseur, die ook op het gebied van pensioenen deskundig is en die bij
het voornemen om het pensioen in eigen beheer van te
herzien opmerkingen heeft geplaatst, maar kennelijk geen vragen heeft
gesteld over de afstorting van het voor de voorziening gereserveerde
bedrag ten behoeve van . Nu het stellen van in dit verband
voor de hand liggende vragen achterwege is gebleven en de afstorting
voor het volledige gereserveerde bedrag is goedgekeurd, moet worden
aangenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van
daarmee ook heeft geaccepteerd dat de afstorting zou kunnen
strekken tot verbetering van de pensioenvoorziening van .
kan niet achteraf van vorderen dat hij de
verbetering van de pensioenvoorziening van voor zijn
rekening neemt. Van een onrechtmatige daad van jegens
is geen sprake. (rov. 4.4)
3.4 De hiervoor in 3.2 onder (a) en (b) vermelde overwegingen van het
hof houden klaarblijkelijk in dat in de algemene vergadering van
aandeelhouders van 24 juni 1996, bij welke vergadering het gehele
geplaatste kapitaal was vertegenwoordigd, achteraf de vorenbedoelde
afstorting impliciet is goedgekeurd. Tegen dit oordeel zijn in
cassatie geen klachten aangevoerd. Beide middelen gaan uit van de
veronderstelling dat aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt
dat uit de vaststelling van de jaarrekening volgt dat aan
decharge is verleend. Deze veronderstelling is echter onjuist, zodat
de middelen feitelijke grondslag missen en daarom niet tot cassatie
kunnen leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 941,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 februari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/263
mr. L. Timmerman
Zitting 21 november 2003
conclusie inzake:
tegen
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, hierna te noemen: , was vanaf
1 januari 1970 tot 1 augustus 1997 samen met zijn broer
statutair directeur van eiseres tot cassatie, hierna te noemen:
. Ieder had 50% van de aandelen. houdt de aandelen
van B.V.
1.2 Medio juli 1994 is getroffen door een ernstig
herseninfarct waardoor hij tot op heden arbeidsongeschikt is.
1.3 Op 15 juli 1997 heeft zijn aandelen in
verkocht aan de zoon van , . Op 16 juli
1997 is door partijen alsmede nog een aanvulling op de
bedoelde koopovereenkomst ondertekend. De aandelen zijn ingevolge
genoemde overeenkomst op 1 augustus 1997 aan
overgedragen.
1.4 Op 1 augustus 1997 heeft er een algemene vergadering van
aandeelhouders van plaatsgevonden. Deze had voor
in zekere zin een afsluitend karakter. Aanwezig waren
en . De notulen van deze vergadering houden
- voorzover hier van belang - in:
"6. De vergadering besluit met ingang van het tijdstip
waarop hij zijn aandelen zal leveren aan te ontslaan
als directeur. De vergadering verleent aan volledige
decharge voor het door hem gevoerde beleid in de vennootschap en in de
dochtervennootschap van de vennootschap, door hem voor hemzelf
getroffen aanvullende pensioenvoorziening ten bedrage van f 55.323,95
daaronder begrepen.
7. Tot slot stelt de voorzitter aan de orde de vaststelling van de
inmiddels gereed gemaakte notulen. Na voorlezing ervan constateert hij
dat de vergadering unaniem instemt met de inhoud ervan. Niets meer aan
de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering."
1.5 Op grond van de arbeidsovereenkomst met hadden
- per 1 februari 2007 - en - per 1
september 2008 - aanspraak op een levenslang ouderdomspensioen
gebaseerd op de in de respectieve overeenkomsten genoemde grondslag.
1.6 heeft ter voldoening aan deze pensioenverplichtingen
overeenkomsten gesloten met diverse verzekeringsmaatschappijen (Ennia,
Aegon, RVS en Amev). Voorts heeft zij voor de beide directeuren in
eigen beheer pensioenvoorzieningen aangehouden. Per 31 december 1994
bedroeg deze voorziening ten behoeve van f 76.900,- en
voor f 266.438,65.
1.7 Op 26 januari 1995 heeft het totale voor
gereserveerde bedrag - f 76.900,- afgestort bij
verzekeringsmaatschappij Aegon.
1.8 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van
op 24 juni 1996 zijn de jaarstukken 1995 van deze vennootschap
goedgekeurd. In de toelichting op de balans 1995 staat o.m.:
"Voorzieningen
Dit betreft een pensioenvoorziening in eigen beheer t.n.v.
. Het gedeeltelijk eigen beheer t.n.v. t.b.v.
f 76.900,- per 1 januari 1995 is volledig afgestort bij een
verzekeringsmaatschappij. (...). (prod. 6 cva).
1.9 In de polis van 6 februari 1995 (prod 1 cve) - polisnummer -
wordt 1 januari 2004 als ingangsdatum voor het pensioen van
genoemd. Voorts wordt in deze polis vermeld:
"Koopsom76.900,- per 31-12-1994
Premie27.603,- per jaar van 01-01-1995 tot 01-01-2004"
1.10 In de bij de in 1.9 genoemde polis behorende pensioenbrief van
voor staat o.m.:
"Hierdoor delen wij u mee. dat de door ons voor u getroffen
pensioenregeling met ingang van 31-12-1994 luidt zoals hierna is
aangegeven.
Pensioenaanspraak
De regeling omvat een aanspraak op ouderdomspensioen dat ingaat bij uw
in leven zijn op 01-01-2004 (pensioendatum)"
1.11 Art. 21 van de statuten van houdt o.m. in:
"Het bestuur behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van
aandeelhouders voor de navolgende bestuursbesluiten:
f. het aangaan van pensioenverplichtingen".
1.12 De algemene vergadering van aandeelhouders van heeft
niet vooraf goedkeuring gegeven voor de onder 1.7 genoemde betaling.
1.13 In het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van
d.d. 8 juli 1996 is o.m. opgenomen:
"Besluit:
Afstorting van de reeds opgebouwde voorziening in eigen beheer te
bedrage van f 266.437,= - conform jaarstukken 1995 - bij een solide
verzekeringsmaatschappij als mede onder voorbehoud van fiscale en
juridische goedkeuring wordt zowel alswel
akkoord bevonden." (prod. 6 cvd)
1.14 heeft bij exploit van 12 mei 1998
gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd dat
wordt veroordeeld tot voldoening van een bedrag van f 119.160,-- te
vermeerderen met de wettelijke rente, subsidiair tot betaling van een
bedrag van f 100.832,66 te vermeerderen met de wettelijke rente over f
94. 545,66.
1.15 Aan deze vorderingen heeft - kort gezegd - ten
grondslag gelegd dat omstreeks eind mei 1994 en in het
begin van 1995 de pensioenverplichting ten laste van eiseres ten
behoeve van zichzelf verhoogde zonder een daartoe met voldoende
meerderheid genomen besluit van de algemene vergadering van
aandeelhouders van en ook overigens zonder enig overleg met
zijn mede-aandeelhouder. Voorzover in cassatie van belang heeft
gesteld dat zij gerechtigd is het bedrag van f 76.900,--, te
vermeerderen met wettelijke rente, dat zonder recht of
titel aan de vennootschap heeft onttrokken terug te vorderen.
1.16 Voorzover in cassatie van belang heeft aangevoerd
dat de algemene vergadering van aandeelhouders op 24 juni 1996 door
goedkeuring van de jaarstukken 1995 de afstorting van het bedrag van f
76.900,-- heeft bekrachtigd. Uit de notulen van die
aandeelhoudersvergadering blijkt dat zowel als
aanwezig waren alsmede diens (pensioen)adviseur,
verbonden aan Moret Ernst & Young. In de jaarstukken staat onder
"voorzieningen" vermeld dat het gedeeltelijk eigen beheer ten name van
per 1 januari 1995 volledig is afgestort bij een
verzekeringsmaatschappij, aldus .
1.17 Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank
veroordeeld tot betaling aan van een bedrag van f 76.900,--,
te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 mei 1998 almede ten
titel van buitengerechtelijke kosten f 5.000,-- incl. BTW. De
rechtbank heeft het verweer van dat in de algemene
vergadering van aandeelhouders alsnog de vereiste goedkeuring is
gegeven verworpen. Uit de notulen van die vergadering blijkt niet dat
toen is gesproken over het aangaan van een extra pensioenverplichting
door en de daarmee verband houdende afstorting. Voorts was
de rechtbank van oordeel dat hiervoor ook geen decharge is verleend.
Hoewel in de toelichting op de balans wordt aangegeven: "Het
gedeeltelijk eigen beheer t.n.v. t.b.v. f 76.900,-- per 1
januari 1995 is volledig afgestort bij een verzekeringsmaatschappij"
volgt hieruit op geen enkele wijze - aldus nog steeds de rechtbank -
dat dit verband houdt met het aangaan van nadere
pensioenverplichtingen ten gunste van (zie rov. 4.5). De
rechtbank heeft geoordeeld dat met het aangaan van een
nadere verzekeringsovereenkomst en afstorting van het betreffende
bedrag heeft gehandeld in strijd met de statuten en dat hij daarmee
zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld, zodat hij op
grond van art. 2:9 BW in beginsel ten opzichte van
aansprakelijk is.
1.18 is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof te Arnhem. Voorzover in cassatie van belang is
met grief 3 opgekomen tegen de verwerping door de
rechtbank van zijn verweer dat het bewuste besluit later is
bekrachtigd en dat hem daarvoor nadien decharge is verleend.
1.19 heeft de grieven bestreden. Zij heeft in dit verband
verwezen naar haar conclusie van repliek waarin zij onder verwijzing
naar het arrest HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en de noot van
Maeijer daarbij heeft betoogd dat van een bekrachtiging geen sprake
is. Een beroep op bekrachtiging zou uitsluitend kunnen worden gedaan
als de pensioenverbetering c.q. wijziging helder en duidelijk op de
agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders had gestaan,
aldus .
1.20 Het hof heeft bij arrest van 16 april 2002 het vonnis van de
rechtbank vernietigd en - opnieuw rechtdoende - de vorderingen van
afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat grief 3 slaagt. De
goedkeuring van de jaarstukken door de algemene vergadering van
aandeelhouders omvat mede de in de toelichting op de balans vermelding
dat het bedrag van f 76.900,-- volledig is afgestort bij een
verzekeringsmaatschappij, aldus het hof.
1.21 heeft bij dagvaarding van 15 juli 2002, derhalve
tijdig, cassatieberoep ingesteld. Zij heeft opgeroepen te
verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 23 augustus 2002. Bij
exploit van 4 september 2002, betekend aan , heeft
aangezegd dat nu de Hoge Raad op 23 augustus 2002 geen
zitting hield, zij dit gebrek in de dagvaarding herstelt en
oproept tegen een nieuwe rechtsdag. is
verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het
cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens
schriftelijk doen toelichten. heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en
4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof grief 3 van
bespreekt:
"4.3 Naar het oordeel van het hof slaagt de grief. Vaststaat dat door
de algemene vergadering van aandeelhouders op 24 juni 1996 de
jaarstukken van zijn goedgekeurd. Deze goedkeuring omvat dus
mede de in de toelichting op de balans onder het hoofd "voorzieningen"
opgenomen vermelding "Het gedeeltelijk eigen beheer t.n.v.
t.b.v. f76.900,= per 1 januari 1995 is volledig afgestort
bij een verzekeringsmaatschappij." Het gaat hier om een gegeven dat
duidelijk uit de jaarrekening blijkt. heeft deze afstorting
goedgekeurd en kan dan niet meer achteraf het bedrag van deze
afstorting terugvorderen van .
4.4 Het hof verwerpt de stelling van dat zij niet wist dat
deze afstorting gebruikt zou hebben om zijn
pensioenvoorziening te verbeteren. Hierbij is van belang dat de andere
directeur-grootaandeelhouder, , zich bij de algemene
vergadering van aandeelhouders van 24 juni 1996 heeft laten bijstaan
door zijn adviseurs van Ernst & Young
Belastingadviseurs, welke adviseur ook op het gebied van pensioenen
deskundig is, zoals blijkt uit de diverse memo's van zijn hand die in
de procedure als producties zijn overgelegd. Deze adviseur heeft,
blijkens de notulen, tijdens de algemene vergadering van
aandeelhouders wel opmerkingen geplaatst bij het voornemen om het
pensioen in eigen beheer ten behoeve van te herzien,
maar kennelijk geen vragen gesteld over de afstorting van het voor de
gedeeltelijke pensioenvoorziening in eigen beheer gereserveerde bedrag
ten behoeve van . Naar het oordeel van het hof had het
juist voor de hand gelegen dat dan wel zijn adviseur
hierover vragen hadden gesteld, want een financiering in eigen beheer
van de pensioenregeling van een directeur-grootaandeelhouder is voor
de vennootschap in beginsel voordeliger dan financiering via
een levensverzekeraar. Bij het stellen van de onder deze
omstandigheden wel zeer voor de hand liggende vragen als bijvoorbeeld:
waarom deze afstorting geschiedde en of deze wel geheel nodig was voor
de financiering van de pensioenvoorziening van , was naar
mag worden aangenomen de algemene vergadering van aandeelhouders
aanstonds aan de weet gekomen waarvoor deze afstorting werd gebruikt.
Nu dergelijke vragen achterwege zijn gebleven en de afstorting voor
het volledige gereserveerde bedrag van f 76.900,= zonder meer is
goedgekeurd, moet worden aangenomen dat de algemene vergadering van
aandeelhouders van daarmee ook heeft geaccepteerd dat de
afstorting zou kunnen strekken tot verbetering van de
pensioenvoorziening van . Nu dit heeft
geaccepteerd, kan zij in redelijkheid niet achteraf van
vorderen dat hij de kosten van de verbetering van de
pensioenvoorziening van voor zijn rekening neemt. Van
een onrechtmatige daad van jegens is dus geen
sprake.
2.2 Het eerste middel van cassatie betoogt dat het oordeel van het hof
in rechtsoverweging 4.3 onjuist is in het licht van de regels die
gelden voor décharge, zoals neergelegd in de jurisprudentie. De klacht
verwijst in dit verband naar het arrest HR 10 januari 1997, NJ 1997,
360 m.nt. Ma. De Hoge Raad heeft volgens het middel in dit arrest
geoordeeld dat niet opgaat de stelling dat een décharge zich ook zou
uitstrekken tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijs konden weten
dan wel tot datgene waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte
informatie, bedacht hadden kunnen zijn. Het hof heeft evenwel
geoordeeld dat de afstorting kenbaar was uit de jaarrekening en dat
daarmee het doek valt in die zin dat achteraf niet meer op de
afstorting, gebaseerd op een handelen in strijd met de statuten, kan
worden teruggekomen. De algemene vergadering van aandeelhouders
behoefde niet bedacht te zijn, en de aandeelhoudersvergadering, met
uitzondering van , ìs zich ook niet bewust geweest van de
versleuteling in de jaarrekening van de in strijd met de statuten
doorgevoerde pensioenverbetering, aldus het middel.
2.3 Ter inleiding op de behandeling van deze klacht zet ik eerst
uiteen hoe het oordeel van het hof m.i. begrepen moet worden.
2.4 In deze zaak staat vast dat de algemene vergadering van
aandeelhouders van niet vooraf goedkeuring heeft gegeven
voor het afstorten bij Aegon van het voor gereserveerde
bedrag van f 76.900,--. In dit verband heeft aangevoerd
dat in de algemene vergadering van aandeelhouders alsnog de vereiste
goedkeuring is gegeven; hij heeft daarvoor een beroep gedaan op de
notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 juni 1996 en de toen
gegeven goedkeuring aan de jaarstukken 1995, waarin staat dat een
bedrag van f 76.900,-- volledig is afgestort bij een
verzekeringsmaatschappij.
2.5 De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat uit de notulen niet
blijkt dat tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders is
gesproken over de afstorting van het bedrag van f 76.900,--. Volgens
de rechtbank is tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders
niet alsnog goedkeuring gegeven aan de nadere pensioenovereenkomst
zoals deze door is aangegaan. Evenmin is aan
hiervoor decharge verleend, aldus de rechtbank in rechtsoverweging
4.5.
2.6 Vervolgens heeft grief 3 gericht tegen
rechtsoverweging 4.5. De grief klaagt dat de rechtbank het verweer van
dat het besluit later is bekrachtigd alsmede dat hem
daarvoor nadien decharge is verleend, heeft verworpen(1). In de
toelichting op grief 3 heeft aangevoerd dat voor het
geval hij in strijd met art. 21 sub f van de statuten zou hebben
gehandeld, uit de notulen blijkt dat de algemene vergadering -
achteraf - de vereiste goedkeuring heeft gegeven. In die vergadering
is de jaarrekening 1995 goedgekeurd en in de toelichting daarop is de
afstorting expliciet opgenomen.
2.7 In de memorie van antwoord gaat in op het door
gestelde omtrent de bekrachtiging. verwijst
allereerst naar het gestelde in de conclusie van repliek onder 7. Zij
stelt zich aldaar o.m. op het standpunt dat hetgeen de Hoge Raad in
zijn arrest van 10 januari 1997, NJ 1997, 360 over decharge heeft
beslist mutatis mutandis ook geldt in geval van bekrachtiging: Men kan
besluiten alleen expliciet bekrachtigen, aldus (2). Volgens
zou een beroep op bekrachtiging uitsluitend kunnen worden
gedaan indien de pensioenverbetering c.q. wijziging helder en
duidelijk op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders
had gestaan(3).
2.8 Het hof behandelt grief 3 van en oordeelt dat de
aandeelhoudersvergadering goedkeuring achteraf heeft gegeven door
goedkeuring van de jaarstukken, waarin de afstorting in de toelichting
op de balans is opgenomen. In retroperspectief is de afstorting en de
daarmee samenhangende wijziging van het pensioen dus door de
aandeelhoudersvergadering goedgekeurd, zodat het bedrag niet
kan terugvorderen.
2.9 Ik leid uit rov. 4.3 en 4.4 van het bestreden arrest van het hof
af dat het de gang van zaken op de aandeelhoudersvergadering van 24
juni 1996 zo heeft uitgelegd dat daar tot een impliciete goedkeuring
achteraf van de afstorting is besloten(4). Het aannemen van een
dergelijk impliciet besluit kan m.i. inderdaad onder bepaalde
omstandigheden gerechtvaardigd zijn juist in een geval waarin op de
aandeelhoudersvergadering het gehele geplaatste kapitaal is
vertegenwoordigd en de betrokken aandeelhouders tijdens die
vergadering van eensgezindheid blijk hebben gegeven. Zo'n situatie zou
zich in het onderhavige geval voorgedaan kunnen hebben. Ik neem aan
dat het hof, op deze wijze redenerend, tot het aannemen van het
goedkeuringsbesluit is gekomen. Opmerking verdient nog dat in zo'n
geval besluiten niet op basis van een tevoren opgestelde agenda
behoeven tot stand te komen (art. 2: 224 jo art. 2: 225 BW). Als
eenmaal is vastgesteld dat er impliciet een bepaald besluit is
genomen, kan het desbetreffende besluit, bij voorbeeld in geval blijkt
dat daarover tijdens de vergadering door het bestuur of een
aandeelhouder onvoldoende informatie is verschaft, na een vordering
daartoe door de rechter wegens strijd met de redelijkheid en
billijkheid worden vernietigd (art. 2: 15, lid 1 onder b BW). Dit
alles neemt uiteraard niet weg dat tegen het aannemen van een
impliciet besluit, zoals het hof dat m.i. in dit geval voor ogen heeft
gestaan, in cassatie opgekomen had kunnen worden opgekomen met bij
voorbeeld een motiveringsklacht. Deze zou kunnen inhouden dat het hof
op te lichte of onduidelijk gebleven gronden zo'n impliciet besluit
heeft aangenomen. Ik laat uiteraard daar, of zo'n cassatieberoep in
dit specifieke geval kans van slagen gehad zou hebben. Dat hangt van
een reeks van uiteenlopende omstandigheden af.
2.10 Op grond van het voorgaande meen ik dat een al dan niet op 24
juni 1996 aan verleende decharge bij het door het hof
afwijzen van de vordering van geen rol heeft gespeeld. Het
hof heeft de afwijzing van de vordering m.i. gebaseerd op het achteraf
nemen van een impliciet goedkeuringsbesluit, zoals dit wordt verlangd
in art. 21, onder f van de statuten van . Zoals al opgemerkt,
zou het middel zich tegen het aannemen van dit goedkeuringsbesluit
hebben kunnen richten.
2.11 Dat doet het m.i. echter niet. Het eerste cassatiemiddel verwijt
het hof dat het volledig voorbij is gegaan aan hetgeen de Hoge Raad in
het hiervoor genoemde arrest NJ 1997, 360 heeft beslist. Dit arrest
heeft betrekking op de reikwijdte van een uit de vaststelling van de
jaarrekening voortvloeiende decharge. Nu niet decharge, maar een
achteraf impliciet genomen goedkeuringsbesluit m.i. dragend is voor de
gedachtegang van het hof, kan het middel wegens gebrek aan feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden. Hierbij merk ik op dat bij het
verschaffen van te weinig informatie over de merites van het
goedkeuringsbesluit niet zozeer de reikwijdte ervan, zoals bij een
dechargebesluit, maar de rechtsgeldigheid ter discussie komt te staan.
In het hier aan de orde zijnde geval gaat het dan, zoals al opgemerkt,
om de vraag, of het goedkeuringsbesluit met behulp van art. 2: 15 BW
vernietigd kan worden.
2.12 Het in 2.11 opgemerkte geldt ook voor het tweede middel van
cassatie dat opkomt tegen rechtsoverweging 4.4 waar het hof de
stelling van verwerpt dat zij niet wist dat de
afstorting gebruikt zou hebben om zijn pensioenvoorziening te
verbeteren. Ook het tweede middel berust op de veronderstelling dat
het oordeel van het hof in de sleutel van een aan
verleende decharge staat. M.i. is dit, zoals hierboven uiteengezet,
niet het geval. Ook dit middel kan bij gebrek aan een feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden.
2.13 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Aan is
op 1 augustus 1997 door de aandeelhoudersvergadering een zogenaamde
volledige decharge verleend. Ik heb deze decharge bewust vermeld in
onderdeel 1.4 van de conclusie, alhoewel deze in het vonnis van de
rechtbank en het bestreden arrest van het hof geen rol speelt. Over
hetgeen de betrokkenen met deze volledige decharge beoogden is in de
procedure weinig helderheid gekomen. Het mag m.i. niet bij voorbaat
uitgesloten worden geacht dat deze volledige decharge in de weg zou
kunnen staan aan het instellen van welke vordering dan ook wegens
onbehoorlijk bestuur door tegen . Het is niet
ondenkbaar dat betrokkenen met de volledige decharge finale kwijting
van jegens de vennootschap op het oog hebben gehad, juist
nu deze omstreeks het tijdstip van de vergadering zijn aandelen
overdroeg en zijn bestuurspositie beëindigde. Zeker is dit niet, maar
uitgesloten acht ik het ook niet. Het gebruik van het woord volledig
zou erop kunnen wijzen dat de betrokkenen de beperkingen op de
reikwijdte van een decharge die voortvloeien uit HR 10 januari 1997,
NJ 1997, 360 terzijde wilden stellen(5). Het is enigszins merkwaardig
dat deze problematiek in de procedure niet uit de verf is gekomen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 CvA, onderdeel 13 en MvG, grief 3
2 CvR, blz. 9.
3 MvA, blz. 10.
4 Zie voor een aangelegenheid waarin ook impliciete besluitvorming een
rol speelde: HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 (Brens qq/Sarper).
5 Vergelijk ook HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem) waarin de
aandeelhoudersvergadering een decharge verleende waarbij het bedoeling
daarvan was de bestuurder te ontslaan uit elke aansprakelijkheid
jegens de vennootschap voor welk door hem uitgehaald kattenkwaad dan
ook. De Hoge Raad heeft een dergelijke verstrekkende decharge in
beginsel gelegitimeerd.