Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1211 Zaaknr: C02/268HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 27-02-2004
Datum publicatie: 27-02-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
27 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/268HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
INDONESIAN TRADE & DISTRIBUTION CENTRE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.G.E. de Vries,
thans mr. J.G. Pherai,
t e g e n
ING VASTGOED FINANCIERING N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: ITDC - heeft bij exploot van
14 juni 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: ING -
gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd:
I. primair de leveringsakte d.d. 21 januari 1999 te vernietigen,
waarbij ING als executerende eerste hypotheekhouder het recht van
erfpacht verkreeg van de onroerende zaak en de zich daarop bevindende
opstallen, staande en geleden aan de te , voor de
prijs van f 3.000.000,--, met vergoeding aan ITDC van de door haar
geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
kosten rechtens, en
II. subsidiair ING te veroordelen aan ITDC te voldoen een schadebedrag
van f 2.300.000,--, verhoogd met de wettelijke rente en de aan de
zijde van ITDC gevallen proceskosten, althans een bedrag dat de
rechtbank in de gegeven omstandigheden redelijk zal voorkomen.
ING heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 september 2000 de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft ITDC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 31 mei 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft ITDC beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ITDC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van ING begroot op EUR 301,34 aan verschotten
en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar
uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 27 februari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/268HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 december 2003
Conclusie inzake:
Indonesian Trade & Distribution Centre BV
tegen:
ING Vastgoed Financiering NV
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of ING Vastgoed Financiering NV
(hierna: ING) als hypotheekhouder bevoegd was om, ondanks de door
Indonesian Trade & Distribution Centre BV (hierna: ITDC) als
hypotheekgever op de dag van de executieverkoop verleende
onherroepelijke volmacht tot onderhandse verkoop, de reeds eerder in
gang gezette executieverkoop door te zetten.
1.2. In deze zaak doen zich naar mijn mening geen rechtsvragen in de
zin van art. 81 R.O. voor.
2. Feiten(1)
2.1. Bij akte van 7 oktober 1996 heeft ITDC aan ING in het kader van
een kredietovereenkomst een recht van eerste hypotheek op haar
registergoed aan de te verleend. De hypotheek
bedroeg in hoofdsom f 3.100.000,-.
2.2. ITDC is met haar betalingsverplichtingen in verzuim gekomen,
waardoor de totale door de hypotheek gedekte vordering opeisbaar is
geworden en ING bevoegd werd van haar recht van parate executie
gebruik te maken.
2.3. In april 1998 heeft ING aangekondigd tot executie te zullen
overgaan. Zij heeft daarvan toen vooralsnog afgezien.
2.4. Uiteindelijk is op 9 december 1998 de eerste veilingzitting
gehouden. De totale schuld van ITDC aan ING bedroeg toen f
3.300.000,-; het hoogste bod bedroeg f 1.400.000,-.
2.5. Op 16 december 1998 heeft ITDC aan ING een onherroepelijke
volmacht tot onderhandse verkoop verleend.
2.6. Op dezelfde datum heeft om 17.00 uur de veiling bij afslag
plaatsgevonden. De zaak is vervolgens afgemijnd op f. 3.000.000,-,
welk bod door namens ING is uitgebracht.
2.7. Op 21 januari 1999 is het registergoed aan ING geleverd, na
gunning en betaling van de verkoopprijs.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 1999 heeft ITDC ING
gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en primair vernietiging
van de leveringsakte van 21 januari 1999 met veroordeling van ING tot
vergoeding van de door ITDC geleden schade, op te maken bij staat,
gevorderd. Daartoe heeft ITDC aangevoerd dat ING zich de eigendom van
het registergoed op uiterst aanvechtbare manier heeft toegeëigend,
daarbij misbruik makend van omstandigheden en met eenzijdige
terzijdestelling van de door ITDC aan ING verstrekte schriftelijke
volmacht tot onderhandse verkoop van dat registergoed. Subsidiair
heeft ITDC een schadevergoeding van f 2.300.000,- gevorderd, te
vermeerderen met wettelijke rente, althans een bedrag dat de rechtbank
redelijk zal voorkomen. Hiertoe beriep ITDC zich op een door ING
jegens ITDC gepleegde onrechtmatige daad.
ING heeft de vordering gemotiveerd betwist.
3.2. Bij vonnis van 20 september 2000 heeft de rechtbank de vordering
afgewezen. De rechtbank heeft overwogen:
'3.1. Bij de beoordeling van de vordering staat voorop dat onvoldoende
gemotiveerd betwist is dat ING gerechtigd was om op 9 december 1998 de
notaris te verzoeken de executoriale verkoop ter hand te nemen. Voorts
heeft ITDC geen feiten gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden
dat de executoriale verkoop zelf niet is geschied overeenkomstig de
wettelijke bepalingen. ITDC kan in dit verband - mede in het licht van
de overgelegde notariële akten - niet volstaan met enkel het
"vraagpunt" opwerpen of de executoriale verkoop "op een behoorlijke
manier openbaar is kenbaar gemaakt".
Het was ING voorts niet wettelijk verboden ter gelegenheid van de
verkoop een poging te doen het goed te kopen.
Ten slotte heeft ITDC niet aangevoerd - laat staan deugdelijk
gemotiveerd - dat ING derde-bieders heeft verhinderd ter gelegenheid
van de openbare verkoop mee te bieden.
3.2. Onder bovengenoemde omstandigheden valt niet in te zien waarom
ING zelf het goed niet tegen een voor haar zo gunstig mogelijke prijs
zou mogen kopen. Daaraan doet niet af dat ITDC op 16 december 1998 aan
ING een volmacht tot onderhandse verkoop heeft afgegeven. Niet
gemotiveerd betwist is dat ING bij het in ontvangst nemen van de
ondertekende volmacht uitdrukkelijk heeft aangegeven dat niet
(opnieuw) van openbare verkoop zou worden afgezien tenzij zich vóór de
afslag een concrete en acceptabele gegadigde zou melden. Evenmin is
gemotiveerd betwist dat ING al geruime tijd daarvoor aan ITDC deze
volmacht ter ondertekening ter hand had gesteld maar ITDC die pas op
16 december aan ING gaf. ITDC heeft daarmee zichzelf in de vingers
gesneden nu zij niet van ING mocht verwachten dat deze, zonder
concrete gegadigde, de openbare verkoop op het laatste moment zou
afblazen. Anders dan ITDC aanvoert was ING op geen enkele wijze
verplicht zelf uit te zien naar een koper die een hogere prijs zou
betalen.
3.3. Bovenstaande brengt mee dat ook de subsidiaire vordering niet
voor toewijzing in aanmerking komt. Onvoldoende gebleken is immers dat
ING zich jegens ITDC heeft gedragen in strijd met de wet of hetgeen
haar in het maatschappelijk verkeer betaamt.'
3.3. ITDC is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage. ING heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4. Bij arrest van 31 mei 2002 heeft het hof het bestreden vonnis
bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:
'2.8. Tussen partijen is niet in geschil dat ING reeds in april 1998
aan ITDC heeft meegedeeld over te gaan tot executie doch dat zij daar
vooralsnog van af heeft gezien nu ITDC uitdrukkelijke toezeggingen
deed geïnteresseerde verkopers naar voren te
zullen brengen. Aan deze toezegging heeft ITDC zich evenwel niet
gehouden. Voorts is onbetwist dat ING derhalve heeft besloten tot
executoriale verkoop over te gaan, waarna zij op 9 december 1998 is
begonnen met de inzet bij opbod. Op 16 december 1998 zou de afslag
plaatsvinden en op gelijke datum heeft ITDC de, reeds ruim daarvoor
ter ondertekening ontvangen, volmacht tot onderhandse verkoop
afgegeven aan ING. Eveneens is niet in geschil dat ING ITDC er
uitdrukkelijk op heeft gewezen dat niet (opnieuw) van openbare verkoop
zou worden afgezien tenzij zich voor de op die dag te houden afslag
een concrete en acceptabele gegadigde zou melden. Ten slotte is
onbetwist dat ING de executoriale verkoop heeft doen plaatsvinden op
de bij wet voorgeschreven wijze.
2.9. Vooropgesteld dient te worden dat voor de beoordeling van hetgeen
partijen met de volmacht op het oog hebben gehad, niet uitsluitend de
tekst van de volmacht bepalend is, doch tevens de hierboven onder 2.8
genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.
Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet worden gesteld dat ING
de door ITDC op 16 december 1998 ter beschikking gestelde volmacht
zonder meer heeft geaccepteerd. ING had immers duidelijke voorwaarden
gesteld. ITDC mocht dan ook, nu zij aan de voorwaarden niet had
voldaan, niet verwachten dat ING niettemin, zonder concrete gegadigde,
de openbare verkoop op het laatste moment af zou blazen.
2.10 Voorts is niet gebleken dat ING met het laten doorgaan van de
executoriale verkoop derden de mogelijkheid heeft ontnomen om het
betreffende registergoed aan te kopen. Het enkele feit dat ING bij de
executoriale verkoop zelf een bod heeft gedaan op het registergoed kan
niet leiden tot de conclusie dat derden daarom zijn verhinderd een bod
uit te brengen. Artikel 3:268 BW verbiedt de hypotheekhouder ook niet
om zichzelf als koper aan te bieden, noch verbiedt zij de
hypotheekhouder een voor haar zo gunstig mogelijke prijs te bieden.
2.11 Nu ervan moet worden uitgegaan dat de executoriale verkoop
volgens de daartoe geldende regels heeft plaatsgevonden kan evenmin
zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden aanvaard de stelling
van ITDC, dat ING het registergoed heeft verkregen voor een
onaanvaardbaar lage prijs of dat sprake is geweest van een
-onaanvaardbare - snelaankoop.
2.12 De grieven I - voor zover gericht tegen het oordeel dat ING niet
laakbaar heeft gehandeld door de volmacht terzijde te leggen -, II en
III falen.
2.13 Als grief IV heeft ITDC opgeworpen dat de rechtbank ten onrechte
niet serieus heeft overwogen ITDC in de gelegenheid te stellen bewijs
te leveren van de door ING toegepaste merkwaardige en onbehoorlijke
snelaankoop, geheel in strijd met de bedoeling van de volmacht,
leidende tot benadeling van appellante en verrijking van ING. ITDC
heeft daarvan thans bewijs aangeboden. Het hof verwerpt dit
bewijsaanbod nu het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te
stellen eisen. Dit betekent dat ook grief IV faalt.
2.14 Grief V richt zich ten slotte tegen het oordeel van de rechtbank
dat de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. ITDC heeft ter
toelichting gesteld dat een formeelwettelijk uitgevoerde executie nog
niet betekent dat er geen sprake kan zijn van onbehoorlijk tot
benadeling leidend gedrag. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank
hieromtrent heeft overwogen onder 3.3 van het vonnis waarmee het hof
zich geheel kan verenigen. De grief faalt.'
3.5. Tegen dit arrest heeft ITDC tijdig beroep in cassatie
ingesteld.(2) ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en namens
ITDC is er gerepliceerd.(3)
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twaalf onderdelen waarvan er
verschillende geen klachten bevatten. Onderdelen 1-8 richten zich
tegen r.ovv. 2.8-2.12 van het hof, waarbij de onderdelen 1-5
uitsluitend de betreffende overwegingen weergeven.
4.2. Onderdelen 6 en 7 stellen het oordeel van het hof omtrent de
volmachtverlening van ITDC tot onderhandse verkoop aan de orde. In
essentie klagen deze onderdelen erover dat het accepteren van de door
ITDC verstrekte onherroepelijke volmacht door ING met zich meebracht
dat aan ITDC een bepaalde termijn werd gegund om met het oog op een
hogere opbrengst alsnog een gegadigde voor de onderhandse verkoop te
vinden, zodat de openbare verkoop op 16 december niet had mogen
plaatsvinden.
4.3. Vooropgesteld moet worden dat bij de uitleg van de door ITDC
verstrekte volmacht niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst
van de volmachtverlening. Het komt, zoals zo vaak, aan op de zin die
partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen
- in dit geval van de volmacht - mochten toekennen en op hetgeen
partijen in de gegeven omstandigheden over en weer van elkaar mochten
verwachten.(4) De verdere rechtsverhouding tussen ITDC en ING als
hypotheekgever resp. hypotheekhouder speelt hierbij dan ook een
belangrijke rol.(5)
Dit gezegd hebbende, zal ik overgaan tot bespreking van de
afzonderlijke onderdelen van het middel.
4.4. Onderdeel 6 stelt vooreerst dat het hof heeft verzuimd aan te
geven waarom de onherroepelijke volmacht door ITDC werd verleend. Deze
klacht wordt tevergeefs aangevoerd aangezien het hof zich geen oordeel
hoefde te vormen over de subjectieve bedoeling van één der partijen.
Het hof kon volstaan met het vaststellen van de verhouding van
partijen aan de hand van bovengenoemde maatstaf, waarbij door het hof
zowel aandacht is geschonken aan de tekst van de volmacht als aan
bepaalde feiten en omstandigheden die zich in het kader van de tussen
partijen bestaande rechtsverhouding hebben voorgedaan.
4.5. Het onderdeel verwijt het hof voorts niet te zijn ingegaan op de
stellingname van ITDC(6), welke erop neerkomt dat (1) onderhandse
verkoop een hogere prijs oplevert dan executoriale verkoop; (2) dat
het in het belang van beide partijen is dat verkoop tegen de hoogst
mogelijke opbrengst geschiedt; (3) dat vanwege het tegenvallend bod op
de eerste veiling alsnog de voorkeur werd gegeven aan onderhandse
verkoop; (4) dat daartoe door ITDC aan ING een onherroepelijke
volmacht werd gegeven; en (5) dat de strekking van deze volmacht
duidelijk uit de tekst volgt. Het hof zou hieraan volledig voorbij
zijn gegaan.
Deze klacht kan om de volgende redenen niet slagen. De eerste twee
elementen van de stelling zijn, voor zover zij meer behelzen dan
uitsluitend inleidende opmerkingen, door het hof niet miskend, maar
verdisconteerd in de motivering waarmee het hof in het gegeven geval
van oordeel was dat ING de executoriale verkoop mocht doorzetten. Ook
de verwerping van de overige elementen van het onderdeel ligt besloten
in het oordeel van het hof in rov. 2.9 in verbinding met rov. 2.8, dat
op grond van de feiten en omstandigheden niet gesteld kan worden dat
ING de volmacht zonder meer heeft geaccepteerd, welk oordeel niet
onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.
4.6. Onderdeel 6 vervolgt met het verwijt aan het hof dat ten onrechte
niet is onderzocht op welke datum de volmacht door ING ter
ondertekening aan ITDC ter hand is gesteld. Deze klacht kan evenmin
slagen daar het, vanwege de onvoldoende gemotiveerde betwisting door
ITDC, volstond dat het hof in rov. 2.8 de stelling van ING dat ITDC de
volmacht reeds geruime tijd vóór 16 december 1998 ter ondertekening
had ontvangen(7), aanvaardde.
4.7. Het hof zou volgens het onderdeel bovendien niet zijn uitgegaan
van een deugdelijk vastgesteld feitencomplex: uit het onderzoek had
moeten blijken of ITDC voldoende ruimte was gegeven voor onderhandse
verkoop.
De klacht kan niet slagen, nu de vaststelling van de feiten aan de
feitenrechter is voorgehouden en nu de vaststelling door het hof
geenszins onbegrijpelijk is. Voor zover het onderdeel erover klaagt
dat uit het onderzoek niet blijkt of ITDC voldoende ruimte voor
onderhandse verkoop was gegeven, mist de klacht voorts feitelijke
grondslag. Uit de overwegingen van het hof in rov. 2.8 blijkt immers
dat ING reeds in april 1998 aan ITDC heeft aangezegd tot executie over
te zullen gaan en dat ING daarvan heeft afgezien tot december 1998
teneinde ITDC in de gelegenheid te stellen geïnteresseerde kopers naar
voren te brengen. Hieruit volgt dat ITDC (ruimschoots) de tijd had om
concrete gegadigden voor de onderhandse koop naar voren te brengen.
4.8. Voorts verwijt het onderdeel het hof te hebben verzuimd aan te
geven hoe de executie van 16 december 1998 zich verdraagt met het
karakter van de onherroepelijke volmacht tot onderhandse verkoop van
diezelfde datum, zeker nu deze handelwijze in strijd kan zijn met de
redelijkheid en billijkheid en ITDC zich daarop heeft beroepen.
Ook deze klacht wordt bij gebrek aan feitelijke grondslag tevergeefs
aangevoerd, nu het hof uitdrukkelijk heeft aangegeven hoe de door ITDC
verstrekte volmacht zich tegenover de reeds in gang gezette openbare
executie verhoudt, door in rov. 2.9 te oordelen dat niet gesteld kan
worden dat ING de volmacht zonder meer heeft geaccepteerd. 's Hofs -
feitelijk - oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere
motivering.
4.9. Het onderdeel klaagt ten slotte over de beslissing van het hof in
rov. 2.8 dat tussen partijen niet in geschil is dat ING aan ITDC op 16
december 1998 uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat de volmacht slechts
zou worden geaccepteerd onder de voorwaarde dat zich op dezelfde dag
een acceptabele koper zou melden, bij gebreke waarvan de tweede
veiling alsnog doorgang zou vinden. In de toelichting op het onderdeel
wordt opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat eiser een volmacht
voor de duur van één dag zou verstrekken en dat het hof had moeten
onderzoeken of partijen over en weer gerechtvaardigde verwachtingen
omtrent de volmachtverlening hadden (naar ik begrijp: omtrent de
strekking daarvan, A-G).
4.10. Weliswaar heeft ITDC in appel een grief (grief III) gericht
tegen het oordeel van de rechtbank dat ITDC niet gemotiveerd heeft
betwist dat ING bij het in ontvangst nemen van de volmacht het eerder
bedoelde voorbehoud heeft gemaakt, maar blijkens de toelichting op die
grief was de inzet daarvan niét dat ITDC een en ander wél betwist zou
hebben, doch dat een zodanige betwisting 'niet nodig' was.
Daarom heeft het hof het feit van de door ING bij het in ontvangst
nemen van de volmacht uitdrukkelijk medegedeelde voorwaarde inderdaad
als 'tussen partijen niet in geschil' kunnen kwalificeren.
De redengeving in de toelichting op grief III dat betwisting 'niet
nodig' was, had in de kern dezelfde inhoud als de hier besproken
klacht in cassatie. De vraag of het hof mocht oordelen dat ING onder
de omstandigheden van het geval die voorwaarde mocht maken,
respectievelijk de volmacht 'als verstrekt voor de duur van één dag'
mocht aanmerken, snijdt intussen dezelfde vraag aan als de hierboven
in nrs. 4.2-4.5 en 4.7 besproken klachten, alsook de hierna onder 4.11
te bespreken klacht, en moet het lot daarvan delen.
4.11. Onderdeel 7 betoogt dat het hof bij de beoordeling van hetgeen
partijen voor ogen hebben gehad, had moeten beoordelen of verlening
van een onherroepelijke volmacht op de dag van de executieverkoop met
zich meebrengt dat de volmachtgever een redelijke termijn moet worden
gegund voor het vinden van een gegadigde voor een onderhandse koop.
Dit zou volgens het onderdeel te meer gelden ten aanzien van de
verkoop van een bedrijfspand met een waarde die in de miljoenen loopt,
nu aankopen van dergelijke aard geruime tijd in beslag plachten te
nemen.
Ook dit onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft immers vastgesteld
welke betekenis aan de volmacht moet worden toegekend, namelijk: dat
ING de volmacht voorwaardelijk heeft geaccepteerd en dat ITDC niet
mocht verwachten dat van de openbare verkoop alsnog zou worden
afgezien, tenzij zich voor de op die dag gehouden afslag een concrete
en acceptabele gegadigde zou melden. Hierbij heeft het hof geen
rechtsregel geschonden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof
de opstelling van ING aldus verstaan dat ING aan ITDC nog een
allerlaatste kans geboden heeft om vóór de afslag alsnog een of meer
acceptabele onderhandse kopers naar voren te schuiven, ervan uitgaande
dat ITDC met zodanige koper(s) reeds korter of langer in gesprek was,
maar dat die tot dan toe nog geen bod, of geen voldoende attractief
bod had(den) willen doen.
4.12. Onderdeel 8 van het middel erkent weliswaar dat art. 3:268 BW
een hypotheekhouder niet verbiedt zich als koper aan te bieden en een
zo gunstig mogelijke prijs te bieden, doch verwijt het hof niet te
hebben onderzocht noch gemotiveerd of in deze zaak sprake is van
misbruik van recht, terwijl dit wel door ITDC is aangevoerd.
Nu dit onderdeel niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid
2 Rv. te stellen eisen, behoeft het geen bespreking.
Overigens meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist, nu het
hof in rov. 2.11 heeft overwogen en kon overwegen dat de
executieverkoop volgens de daartoe geldende regels heeft
plaatsgevonden en dat de stelling van ITDC dat ING het registergoed
heeft verkregen voor een onaanvaardbaar lage prijs of dat sprake is
geweest van een - onaanvaardbare - snelaankoop, zonder nadere
toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aanvaard. Met dit oordeel
heeft het hof het beroep van ITDC op misbruik van recht kennelijk
verworpen.
4.13. Het onderdeel voert nog aan dat het hof heeft verzuimd te
onderzoeken of in casu sprake kon zijn van een belangenconflict nu ING
enerzijds als gevolmachtigde van ITDC, anderzijds als wederpartij van
ITDC optrad. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu ING bij de
openbare verkoop van het registergoed juist niet als gevolmachtigde
optrad, doch als executerende hypotheekhouder.
4.14. De onderdelen 9 en 10 richten zich tegen rov. 2.13 van het
bestreden arrest. Onderdeel 9 geeft de rechtsoverweging weer.
Onderdeel 10 klaagt dat het hof het bewijsaanbod van ITDC ten onrechte
zou hebben gepasseerd.
Dit bewijsaanbod, dat zag op 'de door ING toegepaste merkwaardige en
onbehoorlijke snelaankoop, geheel in strijd met de bedoeling van de
volmacht, leidende tot benadeling van ITDC en verrijking van ING',
werd door het hof afgewezen nu het niet voldeed aan de daaraan in
hoger beroep te stellen eisen.
Het hof geeft volgens de klacht evenwel niet aan waarom en in welk
opzicht het bewijsaanbod niet voldoet aan de gestelde criteria.
4.15. Ook dit onderdeel is ongegrond. Het hof is kennelijk tot
verwerping van het bewijsaanbod gekomen omdat het aanbod te vaag was.
Het hof kon, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en
zonder nadere motivering tot dit oordeel komen, aangezien het
bewijsaanbod, dat een algemeen verwijt aan ING bevat, specificatie
ontbeerde en met name in het midden liet van welke concrete feiten en
omstandigheden bewijs werd aangeboden.(8)
4.16. Ten slotte richt onderdeel 12 zich tegen rov. 2.14, dat in
onderdeel 11 letterlijk wordt weergegeven. In rov. 2.14 verwijst het
hof wat betreft de subsidiaire vordering van ITDC naar het oordeel van
de rechtbank in rov. 3.3 van het vonnis, waarmee het hof zich geheel
kan verenigen. Het onderdeel stelt dat dit oordeel onvoldoende is
gemotiveerd.
Deze klacht wordt tevergeefs aangevoerd. In de dagvaarding heeft ITDC
gesteld dat ING heeft gehandeld in strijd met de verplichting om zich
in het maatschappelijk verkeer als ordentelijke
financieringsmaatschappij op te stellen en om niet in de eerste plaats
er op uit te zijn zelf te kopen voor een te lage prijs met de
bedoeling het pand voor aanzienlijk meer te verkopen dan wel in het
kader van belegging daaruit winst te behalen.(9) In de conclusie van
repliek wordt ten aanzien van de subsidiaire vordering louter ingegaan
op de hoogte van de schade.(10) En ten slotte stelt ITDC in hoger
beroep dat een formeel wettelijk uitgevoerde executie niet betekent
dat geen sprake kan zijn van onbehoorlijk, tot benadeling leidend,
gedrag.(11) Vanwege het nalaten van ITDC om (met name in hoger beroep)
concrete feiten en omstandigheden aan de subsidiaire vordering ten
grondslag te leggen, kon het hof volstaan met de verwijzing naar de
relevante overwegingen uit het rechtbankvonnis.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het arrest a quo, rov. 2.3.1.
2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 30 augustus 2002.
3 ITDC heeft evenwel niet gefourneerd. Er is dus geen A-dossier.
4 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB (Haviltex).
5 Zie Losbladige Vermogensrecht (P.H.M. Gerver en P.J. van der Korst),
art. 60, aant. 5; Asser-Van der Grinten 2-I (1990), nr. 100; A.C. van
Schaick, Volmacht, Mon.NBW B5, 1999, nr. 15 en A.R. Bloembergen e.a.,
Rechtshandeling en overeenkomst (2001), nr. 111.
6 MvG onder Grief I.
7 CvA onder 22.
8 Vergelijk HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777.
9 Dagvaarding onder 4.
10 CvR onder 6.
11 MvG onder Grief V.
Hoge Raad der Nederlanden