Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL7065 Zaaknr: C02/202HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-02-2004
Datum publicatie: 6-02-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
6 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/202HR
RM/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
gevestigd te ,
2. ,
gevestigd te ,
3.
gevestigd te ,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek,
thans mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
de vennootschap naar Duits recht ,
gevestigd te , Duitsland,
VERWEERSTER in cassatie,
Advocaat: mr. E. Grabandt
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: -
hebben bij exploot van 16 september 1999 verweerster in cassatie -
verder te noemen: - in kort geding gedagvaard voor de
rechtbank te Rotterdam en gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en op de
minuut te gelasten om binnen twee maal 24 uur na
betekening van het in deze te wijzen vonnis zekerheid voor de
voldoening van de vordering van , zoals vastgesteld in het
arbitrale eindvonnis van 1 oktober 1993, door een te goeder naam en
faam bekend staande Nederlandse bank een bankgarantie te stellen ten
bedrage van NLG 600.000,--, zulks op straffe van een aan
te verbeuren dwangsom van NLG 5.000,-- voor elke dag dat
aan de veroordeling van de president geen gevolg geeft, te
vermeerderen met de wettelijke rente.
heeft de vordering bestreden.
De president heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1999, alvorens
verder te beslissen, partijen in de gelegenheid gesteld nadere
documentatie in te dienen omtrent de financiële situatie van
. Nadat partijen de gevraagde documentatie hadden
overgelegd, heeft de president bij vonnis van 3 februari 2000 de
gevraagde voorzieningen geweigerd en verstaan dat in het kader van de
thans aanhangige procedure andermaal aan de bel kan
trekken bij gebleken wijziging van omstandigheden of wanneer
nalaat voor eind oktober 2000 deugdelijk inzicht in haar
financiën ultimo 1999 te verstrekken.
Op 27 september 2001 is de behandeling van de zaak hervat. Bij
pleidooi heeft haar eis vermeerderd en een bankgarantie
gevorderd voor een bedrag van f 730.211,52. Ter terechtzitting van 27
september 2001 heeft de bevoegdheid van de president
betwist. Zij heeft geconcludeerd tot onbevoegdverklaring,
respectievelijk tot niet-ontvankelijkverklaring en/of afwijzing van de
vordering van .
Bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de president de (vermeerderde)
vordering toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van de president van 12 oktober 1999, 3 februari
2000 en 4 oktober 2001 heeft hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te 's-Gravenhage. heeft in hoger beroep
gevorderd de door de president gewezen vonnissen te vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, zich alsnog onbevoegd te verklaren, althans
alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans de
vordering van alsnog af te wijzen.
Bij arrest van 26 maart 2002 heeft het hof
niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 12
oktober 1999 en 3 februari 2000, het vonnis van 4 oktober 2001
vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de president van de
rechtbank te Rotterdam onbevoegd verklaard kennis te nemen van de
vordering die ter terechtzitting van 27 september 2001
heeft ontwikkeld.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest van het hof en tot verwijzing
van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en
beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
3.1.1 Tussen en is geschil gerezen over een
door de Duitse douane bij invoer opgelegde "antidumpingheffing" over
zendingen van 27 december 1990 en 7 januari 1991, welke heffing door
de landgrens-expediteur aan in rekening is gebracht.
heeft de zaak op grond van de algemene voorwaarden der
Federatie van Nederlandse Expediteurs-organisaties (de
Fenex-voorwaarden) voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie. Nadat
de arbiters zich bij tussenvonnis bevoegd hadden verklaard van de
vordering van kennis te nemen, hebben zij deze vordering
bij eindvonnis van 1 oktober 1993 nagenoeg geheel toegewezen. Het
eindvonnis is op 12 oktober 1993 ter griffie van de rechtbank te
Rotterdam gedeponeerd. De president van die rechtbank heeft op 16
augustus 1994 zijn exequatur op het vonnis verleend.
Op vordering van , die stelde dat toepasselijkheid van de
Fenex-voorwaarden niet was overeengekomen, heeft de rechtbank te
Rotterdam de beide arbitrale vonnissen vernietigd en de uitvoering
daarvan geschorst totdat haar vonnis onherroepelijk zou zijn geworden.
In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van
26 januari 1999 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering
van tot vernietiging van de arbitrale vonnissen alsnog
afgewezen. De Hoge Raad heeft het door tegen dit arrest
ingestelde beroep in cassatie bij zijn arrest van 2 februari 2001, nr.
C99/160, NJ 2001, 200, verworpen.
3.1.2 Bij exploot van 16 september 1999 heeft
opgeroepen in kort geding te verschijnen en daarbij
gevorderd dat de president van de rechtbank zou bevelen
door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank een
bankgarantie te stellen als zekerheid voor de voldoening van de
vordering van , zoals vastgelegd in het arbitrale vonnis
van 1 oktober 1993. legde daarbij aan deze vordering,
kort samengevat, ten grondslag dat (i) het Landgericht München bij
vonnis van 6 augustus 1996 had geweigerd verlof te
verlenen het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993 in Duitsland ten
uitvoer te leggen, omdat in Nederland niet bij een in kracht van
gewijsde gegane beslissing was komen vast te staan dat dat arbitrale
vonnis niet meer kon worden aangetast, (ii) onlangs
cassatieberoep had ingesteld tegen het arrest van het hof van 26
januari 1999, (iii) art. 16 lid 4 (nu art. 17 lid 4) van de
Fenex-voorwaarden verplicht op eerste verzoek van
zekerheid te stellen voor wat zij aan
schuldig is, en (iv) niet uitgesloten is dat
uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden. Nadat de president bij
vonnis van 12 oktober 1999 partijen in de gelegenheid had gesteld
documentatie in te dienen omtrent de financiële situatie van
, heeft de president bij vonnis van 3 februari 2000 "in
dit stadium" de gevraagde voorziening geweigerd, de kosten
gecompenseerd, en "verstaan" dat in het kader van de
"thans aanhangige procedure" zich andermaal tot de president kan
wenden, onder meer bij gebleken wijziging van omstandigheden.
3.1.3 Op 27 september 2001 zijn partijen opnieuw voor de president
verschenen. Tijdens die zitting heeft aangevoerd: (i) het
arbitrale vonnis is weliswaar als gevolg van het arrest van de Hoge
Raad van 2 februari 2001 onaantastbaar geworden, (ii) intussen is
echter gebleken dat het als gevolg van een wijziging in het Duitse
procesrecht niet meer (in Duitsland) ten uitvoer kan worden gelegd,
(iii) zij is genoodzaakt om een nieuwe procedure te beginnen om een
veroordeling opgenomen te zien in een vonnis van de Nederlandse
rechter dat in Duitsland wel kan worden erkend, (iv)
heeft beloofd haar nog jaren met procedures in Nederland
en Duitsland bezig te houden en (v) geenszins kan worden uitgesloten
dat op enig moment niet langer in voldoende mate
kredietwaardig zal blijken.
Bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de president
veroordeeld als zekerheid voor de voldoening van de vordering van
, zoals vastgesteld in het arbitrale eindvonnis van 1
oktober 1993, doch per 27 september 2001 bedragende f 730.211,52, door
een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank een
bankgarantie te stellen voor het zojuist genoemde bedrag, zulks op
straffe van verbeurte van een dwangsom. De president achtte zich
bevoegd van de vordering van kennis te nemen, primair
omdat s beroep op onbevoegdheid tardief was gedaan, en
subsidiair op grond van art. 5 EEX-Verdrag.
3.1.4 In het door ingestelde hoger beroep heeft het hof
niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de
vonnissen van 12 oktober 1999 en 3 februari 2000, zulks op de grond
dat daartegen geen grieven had aangevoerd. Het hof
vernietigde het vonnis van 4 oktober 2001 en verklaarde, in zoverre
opnieuw rechtdoende, de president onbevoegd kennis nemen van de
vordering die ter terechtzitting van 27 september 2001
heeft ontwikkeld.
3.1.5 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat eerst de vraag aan de orde
komt of de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 moet
worden beschouwd als een voortzetting van de bij exploot van 16
september 1999 ingeleide procedure, dan wel als een nieuwe procedure.
Het hof heeft deze vraag in laatstgemelde zin beantwoord, omdat de
president in zijn vonnis van 3 februari 2000 een beslissing omtrent de
kosten had opgenomen. Daarnaast heeft het hof (in rov. 7) overwogen
dat de grondslag van de vordering van ter terechtzitting
van 27 september 2001 sterk verschilt van de vordering waarover de
president in zijn vonnissen van 12 oktober 1999 en 3 februari 2000
oordeelde. Het hof achtte dit verschil in grondslag zo groot dat de
eerstbedoelde vordering moet worden beschouwd als een andere vordering
dan de laatstbedoelde. Op grond van dit een en ander concludeerde het
hof (rov. 8) dat de president zich ten onrechte op het standpunt heeft
gesteld dat hij bevoegd is kennis te nemen van de op 27 september 2001
door ontwikkelde vordering omdat de
onbevoegd-heid van de president niet had ingeroepen toen de president
over de oorspronkelijke vordering oordeelde.
3.1.6 Na in rov. 9 te hebben geoordeeld dat de president zich ten
onrechte subsidiair bevoegd had geacht op grond van art. 5
EEX-Verdrag, heeft het hof in rov. 13 overwogen dat de president
evenmin bevoegdheid kon ontlenen aan art. 24 EEX-Verdrag omdat, wil de
gevorderde zekerheidstelling een voorlopige of bewarende maatregel
vormen als bedoeld in dit artikel, voldaan moet zijn aan de voorwaarde
dat een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde
maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de
Nederlandse rechter. Mede in aanmerking genomen dat niet aannemelijk
is geworden dat zich hier te lande vermogensbestanddelen van
bevinden die tot zekerheid kunnen strekken, is volgens
het hof aan deze voorwaarde niet voldaan.
3.1.7 Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en
motiveringsklachten op tegen het hiervoor in 3.1.5 weergegeven oordeel
van het hof. De onderdelen 2 en 3 bestrijden het hiervoor in 3.1.6
weergegeven oordeel dat de president evenmin bevoegdheid kan ontlenen
aan art. 24 EEX-Verdrag
3.2.1 Het hiervoor in 3.1.2 vermelde vonnis van de president van 3
februari 2000 kan niet worden aangemerkt als een eindvonnis. In dit
vonnis heeft de president immers niet door een uitdrukkelijk dictum
aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt.
De president heeft uitdrukkelijk overwogen dat het geding
"in het kader van de thans aanhangige procedure" kan voortzetten en
hij heeft slechts "in dit stadium" de gevraagde voorzieningen
geweigerd. De in het vonnis getroffen voorziening met betrekking tot
de proceskosten maakt het vonnis niet tot een eindvonnis. De
omstandigheid dat ter terechtzitting van 27 september
2001 haar eis heeft gewijzigd kan aan het vorenstaande niet afdoen. De
hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 treffen derhalve
doel. Daarmee slaagt ook de klacht tegen het, op het bestreden oordeel
voortbouwende, oordeel van het hof dat de door eerst ter
terechtzitting van 27 september 2001 opgeworpen exceptie van
onbevoegdheid tijdig is voorgedragen. Deze exceptie had ingevolge art.
1022 lid 1 Rv. voorzover zij steunt op het arbitraal beding vóór alle
weren moeten zijn opgeworpen. Nu uit de gedingstukken blijkt dat dit
niet is gebeurd, moet worden aangenomen dat de president als
overheidsrechter bevoegd was van de vordering van kennis
te nemen.
3.2.2 Binnen de grenzen van het materiële en formele toepassingsgebied
van het EEX-Verdrag is de in dit verdrag vervatte bevoegdheidsregeling
dwingend en uitputtend. heeft haar woonplaats als
bedoeld in art. 2 in verbinding met art. 53 EEX-Verdrag op het
grondgebied van een verdragsluitende Staat, en de vordering van
heeft betrekking op een burgerlijke of handelszaak als
bedoeld in art. 1 EEX-Verdrag, terwijl de vordering is ingesteld vóór
de inwerkingtreding van de EEX-Verordening. Derhalve is het
EEX-Verdrag in deze zaak zowel formeel als materieel van toepassing,
hetgeen meebrengt dat het hof ambtshalve, ongeacht of door (een van)
partijen een beroep op dit verdrag was gedaan, moest onderzoeken of de
president krachtens het EEX-Verdrag bevoegd was van de vorderingen van
kennis te nemen (vgl. HR 9 februari 2001, nr. C99/134, NJ
2001, 290). Partijen hebben, naar het hof heeft vastgesteld, alle
geschillen die tussen hen mochten ontstaan uit hun overeenkomst door
middel van een arbitraal beding onttrokken aan de overheidsrechter.
Dit oordeel is in cassatie niet bestreden voorzover het betrekking
heeft op bodemgeschillen. Gevolg hiervan is dat de bevoegdheid tot het
treffen van voorlopige of bewarende maatregelen met betrekking tot die
overeenkomst niet haar grond kan vinden in art. 5 sub 1 EEX-Verdrag
(zie HvJEG 17 november 1998, zaak C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur.
1998, p. I-7091, NJ 1999, 339). Onderdeel 1.3 is derhalve tevergeefs
voorgesteld.
3.3 De vraag of art. 18 van het EEX-Verdrag in een geval als het
onderhavige, waarin het bodemgeschil is voorgelegd aan arbiters, kan
dienen om de internationale bevoegdheid te scheppen van de rechter aan
wie voorlopige voorzieningen worden gevraagd, kan in het midden
blijven, nu ook de onderdelen 2 en 3, die het hiervoor in 3.1.6
weergegeven oordeel van het hof bestrijden, gegrond zijn en het
oordeel van het hof dat aan art. 24 EEX-Verdrag geen bevoegdheid kan
worden ontleend, daarom geen stand houdt.
3.4.1 Onder een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art.
24 EEX-Verdrag moet worden verstaan een maatregel ter zake van een
onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt die
bedoeld is om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter
bewaring van rechten waarvan erkenning langs andere weg wordt gevraagd
voor de rechter die kennis neemt van het bodemgeschil. Is van een
dergelijke maatregel sprake, dan mag de rechter, ook indien hij niet
bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil op grond van de art. 2
en 5 tot en met 18 EEX-Verdrag, zijn bevoegdheid ontlenen aan het
nationale procesrecht, met dien verstande dat de vraag of de rechter
bevoegdheid kan aannemen met name afhankelijk is van de voorwaarde dat
een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel
en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de
verdragsluitende staat van de aangezochte rechter. Daarbij geldt niet
het in art. 3 EEX-Verdrag neergelegde verbod om exorbitante
bevoegdheidsregels in te roepen (HvJEG 17 november 1998, C-391/95 Van
Uden/Deco-Line). Tot de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet
van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het
procesrecht in burgerlijke zaken, waarbij art. 126 lid 3 (oud) Rv.
werd afgeschaft, kon de Nederlandse rechter in kort geding zich op
grond van die bepaling bevoegd achten om een maatregel als bedoeld in
art. 24 EEX-Verdrag te treffen mits aan het vereiste van een reële
band was voldaan.
3.4.2 Blijkens het vorenoverwogene heeft het hof voor het antwoord op
de vraag of de gevraagde voorziening kan worden aangemerkt als een
voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag
ten onrechte van belang geacht of aan het vereiste van een reële band
is voldaan. Dit vereiste is immers alleen van belang in het kader van
de vraag of de rechter ingevolge art. 24 EEX-Verdrag met betrekking
tot een voorlopige of bewarende maatregel bevoegdheid mag aannemen.
Bij de beantwoording van die vraag behoeft de rechter echter niet te
onderzoeken of voldaan is aan het vereiste dat de gevorderde maatregel
betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder
die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte
rechter bevinden. Dit vereiste is immers alleen van belang voor het
antwoord op de vraag of de gevraagde voorziening als het - anders dan
hier het geval is - een incasso kort geding betreft, valt onder de
omschrijving van voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art.
24 EEX-Verdrag.
3.4.3 De door gevorderde zekerheidstelling voldoet aan
deze omschrijving. Zij betreft een onderwerp dat valt binnen de
werkingssfeer van het EEX-Verdrag en is bedoeld om de juridische
situatie te handhaven ter bewaring van het vorderingsrecht waarvan de
erkenning - naar in cassatie veronderstellenderwijs als juist moet
worden aangenomen - langs een andere weg is gevraagd. Ter
terechtzitting van 27 september 2001 heeft de raadsman van
immers een afschrift van het exploot van dagvaarding van
11 juni 2001 overgelegd waaruit blijkt dat
heeft gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft gevorderd dat
zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag, kort
gezegd, waartoe zij al is veroordeeld bij arbitraal vonnis.
3.4.4 De inleidende dagvaarding in het onderhavige geding is
uitgebracht op 16 september 1999, derhalve voor de inwerkingtreding
van de hiervoor in 3.4.1 vermelde wet van 6 december 2001. Gelet op de
vestigingsplaats van kwam aan de president bevoegdheid
toe op grond van het toen nog geldende art. 126 lid 3 (oud) Rv. Aan
het vereiste van een reële band is voldaan, nu de gevorderde
zekerheidstelling een door een Nederlandse bank af te geven
bankgarantie betreft en dus een maatregel die in Nederland moet worden
uitgevoerd. Op grond van dit een en ander moet, uitgaande van de
juistheid van hetgeen hiervoor in 3.4.3 veronderstellenderwijs is
aangenomen, worden geoordeeld dat aan de president bevoegdheid toekwam
op grond van art. 24 EEX-Verdrag. De hierop gerichte klachten van de
onderdelen 2 en 3 treffen doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26
maart 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR
2.002,24 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein,
E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/202HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 3 okt. 2003
conclusie inzake
1.
2.
3.
tegen
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de President van de Rechtbank
te Rotterdam (als overheidsrechter en internationaal) bevoegd is om
kennis te nemen van een door thans eiseressen tot cassatie (hierna
gezamenlijk: ) tegen thans verweerster in cassatie
(hierna: ) ingestelde vordering in kort geding tot
zekerheidstelling door middel van een bankgarantie, alsmede - in
verband daarmee - om de vraag of de exceptie van onbevoegdheid door
tijdig is opgeworpen.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als
volgt (zie r.o. 1 van het bestreden arrest van het Hof).
(i) Tussen en is een geschil gerezen over
een door de Duitse douane bij invoer opgelegde "antidumpingheffing"
over zendingen van 27 december 1991 en 7 januari 1991, welke heffing
door de landgrensexpediteur aan in rekening is gebracht.
(ii) heeft de zaak op grond van de algemene voorwaarden
der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties (de
Fenex-voorwaarden) voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie.
(iii) Nadat de arbiters zich bij tussenvonnis bevoegd hadden verklaard
van de vordering van kennis te nemen, hebben zij deze
vordering in hun eindvonnis van 1 oktober 1993 nagenoeg geheel
toegewezen.
(iv) Op 16 augustus 1994 heeft de President van de Rechtbank te
Rotterdam op dit op 12 oktober 1993 ter griffie gedeponeerde
eindvonnis zijn exequatur verleend.
(v) Op vordering van , die stelde dat toepasselijkheid
van de Fenex-voorwaarden niet was overeengekomen, heeft de Rechtbank
te Rotterdam beide arbitrale vonnissen vernietigd en de uitvoering
daarvan geschorst totdat haar vonnis onherroepelijk zou zijn geworden.
In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van
de Rechtbank evenwel vernietigd en de vordering van tot
vernietiging van de arbitrale vonnissen alsnog afgewezen. De Hoge Raad
heeft het door tegen dit arrest ingestelde beroep in
cassatie verworpen bij zijn arrest van 2 februari 2001, NJ 2001, 200.
3. Hangende de onder 2.(v) bedoelde procedure heeft bij
exploit van 16 september 1999 in kort geding gedagvaard
voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd dat de
President zal bevelen een door een te goeder naam en
faam bekend staande Nederlandse bank bankgarantie te stellen ten
bedrage van f 600.000,- als zekerheid voor de voldoening van de
vordering van , zoals vastgesteld in het arbitrale vonnis
van 1 oktober 1993. Aan haar vordering legde ten
grondslag dat de Duitse rechter heeft geweigerd verlof te
verlenen tot tenuitvoerlegging in Duitsland van het arbitrale vonnis
van 1 oktober 1993 omdat in Nederland niet bij een in kracht van
gewijsde gegane beslissing was komen vast te staan dat dat arbitrale
vonnis niet meer kon worden aangetast, voorts dat
onlangs cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof
te 's-Gravenhage van 26 januari 1999, verder dat art. 16 lid 4 (oud,
thans art. 17 lid 4) van de Fenex-voorwaarden verplicht
op eerste verzoek van zekerheid te stellen voor wat zij
aan schuldig is, en ten slotte dat niet uitgesloten is
dat uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden.
4. heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen
de vordering. Zij betwistte de bevoegdheid van de President niet.
5. Bij vonnis van 12 oktober 1999 heeft de President, alvorens verder
te beslissen, partijen in de gelegenheid gesteld nadere documentatie
in te dienen omtrent de financiële situatie van .
6. Nadat de gevraagde documentatie was overgelegd, heeft de President
bij vonnis van 3 februari 2000 overwogen dat uit die documentatie
blijkt dat in dit stadium niet in ernst aan de gegoedheid van
behoeft te worden getwijfeld zodat in dit stadium de
gevorderde voorziening moet worden geweigerd, en als volgt beslist:
weigert in dit stadium de gevraagde voorzieningen;
compenseert de proceskosten, des dat elke partij de eigen kosten
draagt;
verstaat dat in het kader van de thans aanhangige procedure
andermaal aan de bel kan trekken bij gebleken wijziging
van omstandigheden of wanneer nalaat voor eind oktober
2000 deugdelijk inzicht in haar financiën ultimo 1999 te verstrekken.
7. Op 27 september 2001 stonden partijen wederom voor de President.
voerde tijdens deze zitting aan dat het arbitrale vonnis
van 1 oktober 1993 als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 2
februari 2001 onaantastbaar is geworden, maar dat intussen is gebleken
dat dat vonnis als gevolg van een wijziging van het Duitse procesrecht
niet meer (in Duitsland) ten uitvoer kan worden gelegd, dat
heeft beloofd haar nog jaren met procedures
in Nederland en Duitsland bezig te houden, en dat geenszins kan worden
uitgesloten dat op enig moment niet langer in voldoende
mate kredietwaardig zal blijken te zijn. De van
verlangde bankgarantie zou thans gesteld moeten worden voor een bedrag
van f 730.211,52.
8. betwistte ter zitting van 27 september 2001 de
bevoegdheid van de President. Zij stelde daartoe dat het arbitraal
beding aan de overheidsrechter de bevoegdheid ontneemt om voorlopige
of bewarende maatregelen te gelasten en dat de Nederlandse
kortgedingrechter ook geen bevoegdheid toekomt op grond van art. 24
EEX-Verdrag.
9. Bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de President de door
opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen. Daartoe
overwoog de President (r.o. 4.2):
"De onderhavige zaak is reeds twee keer door de president in kort
geding behandeld. In beide gevallen heeft dit geresulteerd in een
tussenvonnis, en deswege heeft in het kader van de
onderhavige zitting geen nieuwe dagvaarding hoeven uitbrengen. De
president stelt vast dat pas tijdens deze derde
behandeling een beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de
president in kort geding. De thans door haar opgeworpen exceptie van
onbevoegdheid is dan ook tardief ingesteld."
Ten overvloede overwoog de President dat de bevoegdheid om kennis te
nemen van de vordering van voortvloeit uit art. 5
EEX-Verdrag (r.o. 4.2.1). De President wees de (vermeerderde)
vordering van toe.
10. is van de vonnissen van 12 oktober 1999, 3 februari
2000 en 4 oktober 2001 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te
's-Gravenhage. Zij voerde tegen het vonnis van 4 oktober 2001 onder
meer als grief aan (grief III) dat de President zich ten onrechte
bevoegd heeft verklaard van de vordering van kennis te
nemen.
11. Het Hof heeft bij arrest van 26 maart 2002 niet
ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 12
oktober 1999 en 3 februari 2000, zulks op de grond dat
tegen deze vonnissen geen grieven heeft aangevoerd (r.o. 4).
12. Het vonnis van 4 oktober 2001 heeft het Hof evenwel wegens
gegrondheid van de daartegen gerichte grief III vernietigd. Opnieuw
recht doende, heeft het Hof de President onbevoegd verklaard kennis te
nemen van de vordering die ter terechtzitting van 27
september 2001 heeft ontwikkeld. Daartoe overwoog het Hof - kort
weergegeven - het volgende.
(a) De behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 moet
worden beschouwd als een nieuwe procedure, omdat de President in zijn
vonnis van 3 februari 2000 een beslissing omtrent de proceskosten
heeft genomen en bovendien omdat de grondslag van de vordering die
ter terechtzitting van 27 september 2001 naar voren
bracht zó sterk verschilt van de grondslag van de vordering waarover
de President in zijn vonnissen van 12 oktober 2000 en 3 februari 2001
oordeelde, dat sprake is van een andere vordering (r.o. 6 en 7).
(b) De exceptie van onbevoegdheid is door derhalve
tijdig opgeworpen (r.o. 8).
(c) Door het arbitraal beding is het onderhavige geschil omtrent de
door gevorderde zekerheidstelling (met terzijdestelling
van de artt. 2 en 5 t/m 18 van het EEX-Verdrag) onttrokken aan de
overheidsrechter - ook in kort geding. De President heeft zich
derhalve ten onrechte, subsidiair, bevoegd geacht op grond van art. 5
EEX-Verdrag (r.o. 9).
(d) De bevoegdheid van de President kan evenmin worden gegrond op art.
24 EEX-Verdrag, omdat de gevorderde zekerheidstelling niet kan worden
aangemerkt als een voorlopige of bewarende maatregel als bedoeld in
dat artikel; mede in aanmerking genomen dat niet aannemelijk is
geworden dat zich hier te lande vermogensbestanddelen van
bevinden die tot zekerheid kunnen strekken, is immers
niet voldaan aan de voorwaarde dat een reële band bestaat tussen het
voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria
gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter (r.o. 13).
13. is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie
gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door
is bestreden met conclusie tot verwerping van het
cassatieberoep.
14. Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten
op tegen het hierboven onder (a) weergegeven oordeel van het Hof dat
de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 als een nieuwe
procedure moet worden beschouwd, alsmede tegen het daarop
voortbouwende, hierboven onder (b) weergegeven oordeel van het Hof dat
de exceptie van onbevoegdheid tijdig heeft opgeworpen.
15. Beslissend voor het antwoord op de vraag of de behandeling ter
terechtzitting van 27 september 2001 moet worden aangemerkt als een
nieuwe procedure, is of het vonnis van de President van 3 februari
2000 als eindvonnis de bij dagvaarding van 16 september 1999 ingeleide
instantie heeft beëindigd.
16. Het vonnis van de President van 3 februari 2000 kan niet worden
aangemerkt als een eindvonnis. In dit vonnis heeft de President immers
niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel
van het door gevorderde een einde gemaakt. Vgl.
Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk
Procesrecht, 2002, nr. 115. In het dictum van het bedoelde vonnis
heeft de President immers slechts "in dit stadium" de gevraagde
voorzieningen geweigerd en voorts uitdrukkelijk aangegeven dat
de procedure "in het kader van de thans aanhangige
procedure" kan voortzetten bij gebleken wijziging van omstandigheden
of wanneer nalaat voor eind oktober 2000 deugdelijk
inzicht in haar financiën ultimo 1999 te verstrekken.
17. De in het vonnis getroffen voorziening met betrekking tot de
proceskosten maakt het vonnis, anders dan het Hof kennelijk heeft
geoordeeld, niet tot een eindvonnis. Uit art. 56 lid 2 (oud, thans
art. 237 lid 2) Rv volgt dat de rechter ook reeds in een tussenvonnis
uitspraak kan doen over de vervallen proceskosten.
18. Evenmin brengt de omstandigheid dat ter
terechtzitting van 27 september 2001 haar eis (aanmerkelijk) heeft
gewijzigd of vermeerderd mee dat reeds daarom moet of kan worden
aangenomen dat een nieuwe procedure werd ingeleid. Nu de President nog
geen eindvonnis had gewezen en uit de gedingstukken niet blijkt dat
verzet heeft gedaan tegen de eiswijziging, werd op basis
van de gewijzigde eis in de lopende instantie voortgeprocedeerd. Vgl.
Hugenholtz/Heemskerk, t.a.p.
19. De door onderdeel 1 opgeworpen rechtsklacht tegen het oordeel van
het Hof dat de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001
als een nieuwe procedure moet worden beschouwd, treft derhalve doel.
Bijgevolg is eveneens doeltreffend de klacht tegen het op dit oordeel
voortbouwende oordeel van het Hof dat de door eerst ter
terechtzitting van 27 september 2001 opgeworpen exceptie van
onbevoegdheid tijdig is voorgedragen. De exceptie had, althans voor
zover zij steunde op het arbitraal beding, vóór alle weren moeten
worden opgeworpen (art. 1022 lid 1 Rv). Dat is niet gebeurd;
heeft de exceptie eerst ter terechtzitting van 27
september 2001 opgeworpen, nadat zij reeds in een eerder stadium van
de bij dagvaarding van 16 september 1999 ingeleide instantie verweer
ten gronde had gevoerd. De exceptie van onbevoegdheid van de President
als overheidsrechter is derhalve niet tijdig voorgedragen.
20. Waar de exceptie van onbevoegdheid van de President
als overheidsrechter niet vóór alle weren heeft opgeworpen, doet het
arbitraal beding, ook indien het geacht moet worden betrekking te
hebben op in kort geding gevraagde voorzieningen, zich niet gelden en
is de President als overheidsrechter bevoegd om van de vordering van
kennis te nemen. Zie HR 29 april 1994, NJ 1994, 488. Zie
voorts H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, 2e dr., 2003, Art.
1022, aant. 1.
21. Of het niet tijdig opwerpen van de exceptie van onbevoegdheid,
voor zover deze betrekking heeft op de internationale bevoegdheid van
de President, tot gevolg heeft dat de President zich bevoegd mocht
achten, dient beoordeeld te worden aan de hand van de
bevoegdheidsregeling van het EEX-Verdrag. Deze regeling is immers
zowel formeel ( heeft haar woonplaats als bedoeld in art.
2 jo. art. 53 EEX-Verdrag op het grondgebied van een verdragsluitende
staat) als materieel (de door gevorderde maatregel heeft
betrekking heeft op een onderwerp dat tot de door art. 1 EEX-Verdrag
bepaalde materiële werkingssfeer van het EEX-Verdrag behoort) van
toepassing. Dat ten aanzien van het hoofdgeding arbitrage is
overeengekomen, stelt bewarende maatregelen die betrekking hebben op
een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het EEX-Verdrag
behoort, niet buiten de verdragsregeling. Zie HvJ EG 17 november 1998,
zk C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339
nt. PV, r.o. 34. De opvolger van het EEX-Verdrag, de EEX-Verordening
(Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001, L 012) is niet van
toepassing, omdat de onderhavige vordering is ingesteld op 16
september 1999, derhalve vóór 1 maart 2002, de datum van
inwerkingtreding van de EEX-Verordening (art. 66 EEX-Verordening).
22. Aangezien op de dagvaarding van 16 september 1999
voor de President is verschenen en haar betwisting van de
internationale bevoegdheid van de President niet is voorafgegaan aan
elk verweer ten gronde (vgl. HvJ EG 24 juni 1981, zk 150/80, Elefanten
Shuh/Jacqmain, Jur. 1981, p. 1671, NJ 1981, 546 nt. JCS.), rijst de
vraag of de bevoegdheid van de President gegrondvest kan worden op de
bevoegdheidsregel van art. 18 EEX-Verdrag.
23. In Van Uden/Deco-Line heeft het Hof van Justitie overwogen dat
wanneer - zoals in het onderhavige geval - partijen een uit een
overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de
overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een
scheidsgerecht te onderwerpen, er geen overheidsrechter is die in de
zin van het EEX-Verdrag bevoegd is kennis te nemen van het
bodemgeschil. Een partij bij een dergelijke overeenkomst heeft dan
niet de mogelijkheid voorlopige of bewarende maatregelen te vorderen
bij een overheidsrechter die krachtens het EEX-Verdrag bevoegd zou
zijn kennis te nemen van het bodemgeschil. In dat geval kan een
overheidsrechter alleen voorlopige of bewarende maatregelen gelasten
op grond van artikel 24 EEX-Verdrag (r.o. 24 en 25). Moet hieruit
worden afgeleid dat, indien het bodemgeschil voor arbiters moet worden
gevoerd, art. 18, evenals art. 2 en 5 e.v. EEX-Verdrag, niet kan
dienen om de bevoegdheid van de kortgedingrechter te vestigen en dat
het verschijnen van de verweerder zonder (tijdig) de bevoegdheid van
de kortgedingrechter te betwisten dus niet voldoende is om bevoegdheid
aan te nemen?
24. Het antwoord op deze vraag is onzeker. In HvJ EG 27 april 1999, zk
C-99/96 (Mietz/Intership), Jur. 1999, p. I-2277, NJ 2001, 90 nt. PV is
overwogen (r.o. 52)
"dat (...) het feit dat in een summiere procedure, die gericht is op
verkrijging van voorlopige of bewarende maatregelen in spoedgevallen
en die niet vooruitloopt op het bodemgeschil, de verweerder voor de
kortgedingrechter verschijnt, niet volstaat om op grond van artikel 18
Executieverdrag een onbeperkte bevoegdheid van deze rechter aan te
nemen tot het gelasten van alle door hem passend geachte voorlopige of
bewarende maatregelen, alsof hij krachtens het Executieverdrag bevoegd
was van het bodemgeschil kennis te nemen."
Betekent dit dat art. 18 EEX-Verdrag nimmer de bevoegdheid van de
kortgedingrechter kan vestigen? Of is de vraag of deze
bevoegdheidsregel in kort geding kan worden toegepast afhankelijk van
de aard en strekking van de gevraagde voorziening? Zo ja, welke in
kort geding gevraagde voorzieningen vallen dan binnen de reikwijdte
van art. 18 en welke daarbuiten? Het Mietz/Intership-arrest geeft op
deze vragen geen antwoord. Van een "acte clair" of een "acte éclairé"
kan niet worden gesproken. Zie ook de NJ-noot van P. Vlas onder
Mietz/Intership en zie voorts X.E. Kramer, Het kort geding in
internationaal perspectief, diss. 2001. blz. 143-145. Het stellen van
prejudiciële vragen over deze kwestie van uitleg van art. 18 in
verband met art. 24 EEX-Verdrag aan het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen kan echter achterwege blijven, indien
aangenomen kan worden dat de President reeds op grond van art. 24
EEX-Verdrag bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van
.
25. Daarmee draaien de onderdelen 2 en 3 van het middel in beeld. Zij
richten zich - mede - tegen het hierboven onder (c) weergegeven
oordeel van het Hof dat aan de President op grond van art. 24 van het
EEX-Verdrag geen bevoegdheid toekomt.
26. Onder een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24
EEX-Verdrag moet worden verstaan een maatregel ter zake van een
onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt die
bedoeld is om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter
bewaring van rechten waarvan erkenning langs andere weg wordt gevraagd
voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (Van
Uden/Deco-Line, r.o. 37). Ten aanzien van het zgn. incasso-kortgeding
geldt hier een beperking. De betaling van een voorschot op een
contractuele tegenprestatie kan niet als een voorlopige of bewarende
maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag worden aangemerkt, tenzij
(a) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt
terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht
worden gesteld, en (b) de gevorderde maatregel slechts betrekking
heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in
de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen)
bevinden (Van Uden/Deco-Line, r.o. 47).
27. Is, gelet op het vorenstaande, van een voorlopige of bewarende
maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag sprake, dan mag de
rechter, ook indien hij niet bevoegd is kennis te nemen van het
bodemgeschil op grond van de artt. 2 en 5 t/m 18 EEX-Verdrag, zijn
bevoegdheid ontlenen aan zijn nationale procesrecht, met dien
verstande dat de vraag of de rechter bevoegdheid aanneemt met name
afhankelijk is van de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen
het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria
gebaseerde bevoegdheid van de verdragssluitende staat van de
aangezochte rechter (Van Uden/Deco-Line, r.o. 39 en 40). Daarbij geldt
niet het verbod om de in art. 3 EEX-Verdrag als exorbitant aangemerkte
nationale bevoegdheidsregels in te roepen (Van Uden/Deco-Line, r.o.
42). Tot 1 januari 2002, toen in werking trad de Wet van 6 december
2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in
burgerlijke zaken, waarbij het in art. 3 EEX-Verdrag genoemde art. 126
lid 3 (oud) Rv werd afgeschaft, kon de Nederlandse kortgedingrechter
zich derhalve als forum actoris bevoegd achten om een maatregel als
bedoeld in art. 24 EEX-Verdrag te treffen, mits aan het reële
band-vereiste is voldaan.
28. In r.o. 13 van zijn arrest heeft het Hof overwogen dat de door
gevorderde zekerheidstelling geen voorlopige maatregel
is, omdat niet voldaan is aan de voorwaarde dat een reële band bestaat
tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale
criteria gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Aan deze
voorwaarde is niet voldaan, aldus het Hof, omdat mede niet aannemelijk
is geworden dat zich hier te lande vermogensbestanddelen van
bevinden die tot zekerheid kunnen strekken.
29. Door aldus te overwegen, lijkt het Hof uit het oog te hebben
verloren dat de vraag of de gevraagde voorziening kan worden
aangemerkt als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van
art. 24 EEX-Verdrag een andere is dan de vraag of de rechter op de
voet van dat artikel bevoegdheid toekomt. Anders dan het Hof kennelijk
heeft gemeend, is voor het antwoord op de eerstbedoelde vraag niet van
belang of aan het reële band-vereiste is voldaan, nu dit vereiste op
de bevoegdheidsvraag betrekking heeft. En anders dan het Hof kennelijk
heeft gemeend is voor de bevoegdheidsvraag niet van belang of is
voldaan aan het vereiste dat de gevorderde maatregel betrekking heeft
op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de
territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen)
bevinden, nu dit vereiste betrekking heeft op de vraag of de gevraagde
voorziening kan worden aangemerkt als een voorlopige of bewarende
maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag.
30. De door gevorderde zekerheidstelling voldoet aan de
omschrijving die het Hof van Justitie aan de bewarende of voorlopige
maatregel heeft gegeven: zij betreft een onderwerp dat binnen de
werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt en zij is bedoeld om de
juridische situatie te handhaven ter bewaring van het vorderingsrecht
van waarvan de erkenning langs een andere weg is
gevraagd, namelijk in de arbitrale procedure. De maatregel strekt niet
tot de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie,
zodat de in r.o. 47 van Van Uden/Deco-Line aan een maatregel van een
zodanige strekking gestelde nadere voorwaarden om als bewarende of
voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag te kunnen
worden aangemerkt, hier niet van toepassing zijn.
31. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 16 september 1999,
derhalve vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6
december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in
burgerlijke zaken, waarbij art. 126 lid 3 (oud) Rv werd geschrapt. De
President kwam, gelet op de vestigingsplaats van , naar
Nederlands procesrecht derhalve bevoegdheid als forum actoris toe. Aan
het reële band-vereiste is voldaan, nu de gevorderde zekerheidstelling
een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie betreft en dus
een maatregel betreft die in Nederland moet worden geffectueerd. Vgl.
Kramer, a.w., blz. 133.
32. Uit dit een en ander volgt dat de President op grond van art. 24
EEX-Verdrag bevoegdheid toekomt om kennis te nemen van de vordering
van . Voor zover de onderdelen 2 en 3 van het middel
opkomen tegen het oordeel van het Hof dat de President geen
bevoegdheid kon ontlenen aan artikel 24 van het EEX-Verdrag, treffen
zij derhalve doel. Dit zo zijnde, behoeven de overige in deze
onderdelen opgeworpen klachten geen behandeling.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het
Gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een
ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden