Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN7322 Zaaknr: C02/197HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-02-2004
Datum publicatie: 6-02-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
6 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/197HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
Mr. Elisabeth Johanna Maria STALS, in haar hoedanigheid van curator in
het faillissement van B.V.,
wonende te Weert,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij
exploot van 23 oktober 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
- en , wonende te , België,
hierna: , gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en
gevorderd bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
voor zover de wet zulks toelaat op gronden als in de dagvaarding
omschreven:
I. te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van f
116.320,73, te verhogen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
31 juli 1996 tot aan de dag der algehele voldoening, waarop in
mindering strekt het bedrag van f 12.735,65 waarop beslag gelegd is;
II. en te veroordelen aan de curator te
voldoen een bedrag van f 25.633,09, verhoogd met de wettelijke rente
vanaf 23 december 1996, des dat de een betalende de ander zal zijn
bevrijd, én met veroordeling van en in de
kosten van deze procedure, waaronder mede begrepen de kosten van het
ter verzekering van de vordering van de curator ten laste van
gelegde conservatoir beslag en nog te leggen conservatoire
beslagen;
III. te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van
f 39.220,45 vanwege teveel ontvangen c.q. onrechtmatig ontvangen
gelden, verhoogd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23
december 1996 tot de dag der algehele voldoening.
heeft de vorderingen bestreden en in reconventie - na
vermeerdering van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad, voorzover de wet zulks toelaat:
A. Voor wat betreft de drie geldleningen alsmede de daarop
aansluitende verpandingen:
primair te verklaren voor recht dat de drie in conventie genoemde
geldleningen, te weten d.d. 23 februari 1996 ad DM 20.000,--, 18 april
1996 ad f 50.000,-- en 23 mei 1996 ad f 50.000,--, alsmede de daarmee
verbandhoudende vestiging van de drie pandrechten rechtsgeldig zijn;
subsidiair de curator te veroordelen tot betaling aan tegen
behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van in hoofdsom f
122.389,--, te vermeerderen met de contractuele rente, die gelijk is
aan het percentage van de door de ABN-AMRO bank aan in
rekening gebrachte rentepercentage in rekening-courant, althans de
wettelijke rente vanaf de overeengekomen vervaldata, althans vanaf de
dag van deze conclusie van eis, tot de dag der algehele voldoening,
met verklaring voor recht dat wordt toegelaten tot
verrekening van de bedragen die de curator aan is
verschuldigd met de bedragen die ten gunste van de curator
onder zich heeft;
B. Voor wat betreft de overige geleende en/of voorgeschoten bedragen
ad f 57.671,37 (na vermeerdering van eis), f 18.763,97 en f 3.588,31:
de curator te veroordelen aan tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen een bedrag van f 57.671,37 terzake door
ten behoeve van B.V. voorgeschoten betalingen aan het personeel
van B.V., alsmede van een bedrag van f 18.763,97 zomede f
3.588,31, wegens door ten behoeve van B.V. voorgeschoten
kosten van de door haar ingeschakelde raadsman, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de diverse betaaldata, althans vanaf de dag van
het instellen van de conclusie van eis tot de dag der algehele
voldoening, met verklaring voor recht dat wordt toegelaten
tot verrekening van de bedragen die de curator aan is
verschuldigd met de bedragen die ten gunste van de curator
onder zich heeft;
C. Voor wat betreft de overige geleende en/of voorgeschoten bedragen
ad f 56.379,32, f 18.763,97 en f 3.588,31:
de curator te veroordelen aan tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen een bedrag van f 56.379,32 terzake door
ten behoeve van B.V. voorgeschoten betalingen aan het personeel
van B.V., alsmede een bedrag van f 18.763,97 zomede f 3.588,31,
wegens door ten behoeve van B.V. voorgeschoten kosten
van de door haar ingeschakelde raadsman, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de diverse betaaldata, althans vanaf de dag van
het instellen van de conclusie van eis tot de dag der algehele
voldoening, met verklaring voor recht dat wordt toegelaten
tot verrekening van de bedragen die de curator aan is
verschuldigd met de bedragen die ten gunste van de curator
onder zich heeft;
in conventie en in reconventie:
met veroordeling van de curator in conventie en in reconventie in de
kosten van deze procedure.
De curator heeft bij conclusie van repliek in conventie haar eis in
dier voege gewijzigd dat op de vorderingen onder I en II op het bedrag
van f 116.320,73 niet in mindering mag worden gebracht een bedrag van
f 12.735,65 en dat ten aanzien van de proceskosten afgezien wordt van
de veroordeling in de kosten van het gelegde beslag. Voorts heeft de
curator in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 oktober 1998 in conventie
tot bewijslevering toegelaten.
Na wederzijdse productiewisseling door partijen heeft de curator haar
eis vermeerderd met een bedrag van f 3.728,64 ter zake van negen
onbetaalde nota's ten laste van
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 juli 1999
in conventie:
en hoofdelijk, des dat de een betalende de
ander zal zijn bevrijd, veroordeeld tot betaling aan de curator van
een bedrag van f 25.633,09, vermeerderd met de wettelijke rente
daarover vanaf de dag van doorbetaling van dit bedrag door [betrokkene
1] aan tot de dag der algehele voldoening;
veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van f
3.728,64, en
het meer of anders gevorderde afgewezen;
in reconventie:
voor recht verklaard dat de door op 23 februari, 18 april en
23 mei 1996 aan B.V. verstrekte geldleningen, bedragende in totaal
f 122.389,--, en de daarmee verbandhoudende verpandingen door B.V.
van een vordering groot DM 106.465,83 op Nationale Nederlanden N.V.
aan rechtsgeldig zijn;
voor recht verklaard dat f 4.688,86, vermeerderd met de
wettelijke rente daarover vanaf 8 januari 1998 tot de dag der
voldoening kan verrekenen met bedragen die ten gunste van de
curator onder zich heeft;
in conventie en in reconventie:
de proceskosten in dier voege gecompenseerd dat iedere partij de eigen
proceskosten draagt, en
dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen beide vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij
haar eis vermeerderd en gevorderd de twee voormelde vonnissen te
vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad:
A. een verklaring voor recht te verstrekken dat de drie
geldleningsovereenkomsten van respectievelijk 16 februari 1996, 5
april 1996 en 17 mei 1996, althans de daarin opgenomen
verpandingsverplichtingen, nietig zijn;
B. een verklaring voor recht te verstrekken dat de drie
pandovereenkomsten van respectievelijk 7 juni 1996 en 23 augustus 1996
op grond van artikel 42 van de Faillissementswet, althans op grond van
artikel 47 van de Faillissementswet nietig, althans vernietigbaar
zijn;
C. voor het geval de geldleningsovereenkomsten en/of de
pandovereenkomsten niet nietig geacht worden, een verklaring voor
recht te verstrekken dat er tussen en B.V. geen
rechtsgeldige geldleningsovereenkomst tot stand gekomen is ter zake de
betaling van DM 20.000,- aan ' Transport';
D. voor het geval de geldleningsovereenkomsten en/of de
pandovereenkomsten niet nietig geacht worden, een verklaring voor
recht te verstrekken dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft
plaatsgevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 op Nationale
Nederlanden;
E. een verklaring voor recht te verstrekken dat zich met
betrekking tot de advocaatkosten van ter grootte van f
18.276,22 niet op verrekening kan beroepen;
F. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
de curator te voldoen een bedrag van f 116.320,73, te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 juli 1996, althans vanaf
23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
G. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
de curator te voldoen een bedrag van f 25.633,09, te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 december 1996, althans
vanaf 23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
H. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
de curator te voldoen een bedrag van f 40.093,76, te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de datum waarop de betaling
van dit bedrag aan plaatsvond, althans vanaf 23 oktober 1997
tot aan de dag der algehele voldoening;
I. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
de curator te voldoen een bedrag van f 3.728,64, te vermeerderen met
de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf 20 mei 1999, althans vanaf
23 oktober 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, en
J. te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
heeft zich tegen de vermeerdering van eis verzet en tevens
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft bij rolbeschikking van 8 augustus 2000 het verzet
ongegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen.
Bij memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep heeft
haar eis gewijzigd en gevorderd de vonnissen van 15 oktober
1998 en 22 juli 1999 van de rechtbank te Roermond te vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. Voor wat betreft de drie geldleningen alsmede de daarop
aansluitende verpandingen:
primair:
te verklaren voor recht dat de drie in conventie in eerste aanleg
genoemde geldleningen, te weten die d.d. 23 februari 1996 ad DM
20.000,--, 18 april 1996 ad f 50.000,-- en 23 mei 1996 ad f 50.000,--,
de daarin neergelegde verpandingsverplichting alsmede de daarmee
verbandhoudende vestiging van de twee pandrechten jegens de Nationale
Nederlanden en Acetra rechtsgeldig zijn;
te verklaren voor recht dat in reconventie wordt toegelaten
tot verrekening van de bedragen die zij in reconventie aan de curator
is verschuldigd met de bedragen die ten gunste van de
curator onder zich heeft;
subsidiair:
de curator te veroordelen tot betaling aan tegen behoorlijk
bewijs van kwijting van een bedrag:
a. wegens geldleningen van in hoofdsom f 122.389,--,
b. te vermeerderen met de contractuele rente, die gelijk is aan het
percentage van de door de ABN-AMRO bank aan in rekening
gebrachte rentepercentage in rekening-courant, welke rente is
becijferd op een bedrag van f 3.470,35, althans de wettelijke rente,
vanaf de overeengekomen vervaldata, althans vanaf de dag dezer
conclusie van eis, tot de dag der algehele voldoening, en
met verklaring voor recht dat wordt toegelaten tot
verrekening van de bedragen die de curator aan is
verschuldigd met de bedragen die zij ten gunste van de curator onder
zich heeft;
B. Voor wat betreft de overige geleende en/of voorgeschoten bedragen
ad f 57.671,37 (wegens personeelskosten) en f 18.276,22 (wegens pro
resto advocaatkosten)
primair:
te verklaren voor recht dat terzake genoemde loonkosten ter
hoogte van f 57.671,37 en f 18.276,22 wegens pro resto advocaatkosten
een vordering heeft op de curator en dat gerechtigd is deze
vordering te verrekenen met datgene dat zij mogelijkerwijs
verschuldigd zou zijn aan de curator althans met verklaring voor recht
dat wordt toegelaten tot verrekening van de bedragen die zij
aan de curator verschuldigd is met de bedragen die de curator ten
gunste van onder zich heeft;
subsidiair:
de curator te veroordelen aan tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen een bedrag van f 57.671,37 terzake door haar ten
behoeve van B.V. voorgeschoten betalingen aan het personeel van
B.V., alsmede een bedrag van f 18.276,22 wegens door ten
behoeve van B.V. voorgeschoten kosten van de door haar
ingeschakelde raadsman, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
de diverse betaaldata, althans vanaf de dag van het instellen van de
conclusie van eis in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,
met verklaring voor recht dat wordt toegelaten tot
verrekening van de bedragen die de curator aan haar is verschuldigd
met de bedragen die ten gunste van de curator onder zich
heeft.
Bij arrest van 21 maart 2002 heeft het hof:
op het principaal beroep en incidenteel beroep:
in conventie en in reconventie:
de vonnissen, waarvan beroep, vernietigd voorzover deze aan het
oordeel van het hof waren onderworpen;
A. voor recht verklaard dat de pandovereenkomst van 23 augustus 1996
met betrekking tot de vordering op Acetra B.V. op grond van artikel 42
van de Faillissementswet nietig is;
B. voor recht verklaard dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft
plaats gevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 (= f 116.320,73)
op de Nationale Nederlanden N.V.;
C. voor recht verklaard dat zich met betrekking tot de
advocaatkosten van ter grootte van f 18.276,22 niet op
verrekening kan beroepen;
D. veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de
curator te voldoen een bedrag van EUR 52.784,04 ( f 116.320,73), te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 juli
1996 tot aan de dag van de algehele voldoening;
E. veroordeeld hoofdelijk (naast de veroordeling van
bij het beroepen eindvonnis) en wel aldus dat, wanneer
de een zal hebben betaald, de ander zal zijn bevrijd, tegen behoorlijk
bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van EUR
11.631,79 ( f 25.633,09), te vermeerderen met de wettelijke rente over
dit bedrag vanaf 23 december 1996 tot aan de dag der algehele
voldoening;
F. veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de
curator te voldoen een bedrag van EUR 16.607,51 ( f 36.598,13), te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de
respectieve data waarop deelbetalingen van dit bedrag aan
plaatsvonden tot aan de dag der algehele voldoening;
G. veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de
curator te voldoen een bedrag van EUR 1.691,98 ( f 3.728,64), te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 mei 1999
tot aan de dag der algehele voldoening;
H. voor recht verklaard dat rechtsgeldig zijn de ten processe bedoelde
drie geldleningsovereenkomsten van 23 februari 1996 ad DM 20.000,-- en
van 18 april 1996 en 23 mei 1996 van ieder f 50.000,--, de in die
geldleningsovereenkomsten neergelegde verpandingsverplichtingen,
alsmede de verpandingsovereenkomsten van respectievelijk 7 juni 1996
met betrekking tot de vordering op de Nationale Nederlanden N.V. en
van 23 augustus 1996 met betrekking tot de vordering op
Expeditiebedrijf . B.V.;
I. veroordeeld in de kosten van beide instanties aan de
zijde van de curator, zoals in het dictum van dit arrest vermeld;
J. de onder D t/m G en I vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij
voorraad verklaard;
K. het over en weer meer of anders gevorderde afgewezen, en
L. verstaan dat de onder D t/m G genoemde bedragen niet mag
verrekenen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. M.B.C. Kloppenburg, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in rov. 4.1
onder (a)-(q) vastgestelde feiten en omstandigheden. Voor zover in
cassatie van belang komen deze, verkort weergegeven, op het volgende
neer.
(i) heeft op 27 februari, 18 april en 23 mei 1996 in totaal
een bedrag van f 122.389,- overgemaakt aan B.V. ten titel van -
telkens - geldlening. Dienaangaande zijn tussen en B.V.
drie akten van geldlening opgemaakt die zijn gedateerd op
respectievelijk 16 februari, 5 april en 17 mei 1996. Bij deze
overeenkomsten heeft B.V. zich verplicht haar vorderingen op
derden aan te verpanden.
(ii) Uit hoofde van deze overeenkomsten van geldlening heeft B.V.
op 7 juni 1996 een vordering op Nationale Nederlanden N.V. ter grootte
van f 116.320,73 aan in pand gegeven. De grondslag van de
vordering van B.V. op Nationale Nederlanden was een schadegeval
dat was gedekt onder een tussen deze partijen gesloten
verzekeringsovereenkomst. Deze overeenkomst is totstandgekomen door
bemiddeling van assurantietussenpersoon ; de zojuist
bedoelde verpanding is medegedeeld aan deze assurantietussenpersoon.
Door tussenkomst van is het bedrag van f 116.320,73 op
31 juli 1996 door Nationale Nederlanden uitbetaald aan
(iii) Op 31 juli 1996 heeft B.V. mededeling van betalingsonmacht
gedaan aan de bedrijfsvereniging en de fiscus. Op 23 augustus 1996
heeft zij haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Op 10 december 1996 is
aan B.V. surséance van betaling verleend. Op 15 januari 1997 is
haar faillissement uitgesproken met benoeming van mr. Stals tot
curator.
(iv) Aan de boedel komt een bedrag van f 3.728,64 toe wegens door
B.V. voor verrichte werkzaamheden in de periode van 4 juli
1996 tot 22 augustus 1996.
3.2 In dit geding heeft de curator onder meer gevorderd dat
zal worden veroordeeld haar het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde
bedrag van f 116.320,73 af te dragen alsmede het hiervoor in 3.1 onder
(iv) bedoelde bedrag van f 3.728,64 te voldoen. Wat betreft de
eerstgenoemde post stelde de curator daartoe onder meer dat
onrechtmatig heeft gehandeld door onder de gegeven omstandigheden
betaling van dit bedrag te verlangen van Nationale Nederlanden. Zij
betoogde voorts dat de verpanding van de vordering van B.V. op
Nationale Nederlanden niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
voerde verweer; zij beriep zich onder meer op verrekening
met haar tegenvordering op de boedel tot terugbetaling van de aan
B.V. verstrekte geldleningen.
3.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 oktober 1998
tot bewijslevering toegelaten. Zij overwoog in dit tussenvonnis voorts
- kort gezegd - dat de verpanding van de vordering van B.V. op
Nationale Nederlanden rechtsgeldig is geschied, nu mededeling van de
verpanding is gedaan aan de voornoemde assurantietussenpersoon
, die heeft te gelden als vertegenwoordiger van
Nationale Nederlanden. De vordering van de curator tot terugbetaling
van f 116.320,73 dient derhalve te worden afgewezen (rov. 8.2.2). Voor
zover op grond van de verpandingen meer heeft ontvangen dan
zij aan B.V. had geleend, kan zij zich op grond van art. 53 F. in
beginsel beroepen op verrekening van haar schuld met haar vordering op
B.V., aldus nog steeds de rechtbank (rov. 8.4.1).
In haar eindvonnis van 22 juli 1999 overwoog de rechtbank onder meer
dat het bedrag van f 3.728,64 als onbestreden kan worden toegewezen
(rov. 2.5).
3.4 In hoger beroep heeft het hof, wat deze twee posten betreft, kort
gezegd als volgt geoordeeld. De verpanding van de vordering ad f
116.320,73 is niet rechtsgeldig geschied, reeds omdat niet
heeft waargemaakt dat zij aan als vertegenwoordiger van
Nationale Nederlanden mededeling van die verpanding heeft gedaan en
evenmin dat namens deze verzekeringsmaatschappij
gemachtigd was een dergelijke mededeling in ontvangst te nemen (rov.
4.11.2). Overigens is de onderhavige vordering van B.V. op
Nationale Nederlanden ontstaan op 9 februari 1996 zodat zij al bestond
toen tussen B.V. en de - hiervoor in 3.1 onder (ii)
bedoelde - geldleningsovereenkomst met daarin opgenomen
verpandingsverplichting werd gesloten. De verpanding van deze
vordering was dus niet onverplicht in de zin van art. 42 F. (rov.
4.11.5). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Het hof
overwoog vervolgens:
"4.12. Grief 10 komt onder verwijzing naar in het bijzonder het arrest
van de H.R. van 30 september 1994, NJ 1995, no. 626 op tegen de
beslissing van de rechtbank in r.o. 8.4.1 van haar tussenvonnis d.d.
15 oktober 1998 dat zich ten aanzien van de ontvangsten op
grond van de verpandingen in beginsel op verrekening mag beroepen.
4.13. Grief 10 treft doel.
4.13.1. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn
gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling
van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke
uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet
worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die
schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten
onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd
zijn met doel en strekking van artikel 42 jo. artikel 51 Fw, welke
artikelen immers beogen om de paritas creditorum te herstellen."
Wat betreft de post van f 3.728,64 overwoog het hof dat dit bedrag op
zichzelf niet (gemotiveerd) is bestreden en dat wat betreft de door
gewenste verrekening geldt hetgeen onder 4.13.1 van zijn
arrest is overwogen en beslist (rov. 4.25).
3.5 Beide zojuist weergegeven beslissingen van het hof worden in
cassatie bestreden. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen 's
hofs oordeel over de post van f 116.320,73 en onderdeel 2 bestrijdt de
beslissing over de post van f 3.728,64.
Onderdeel 1a keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.13.1
van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft
miskend dat, wat betreft de door van Nationale Nederlanden
ontvangen betalingen, geen sprake is van "een uitbetaling van een
schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser". Het is immers niet
B.V. geweest die dit bedrag aan heeft betaald, maar
Nationale Nederlanden.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rov. 4.13.1, in haar
geheel gelezen, laat immers geen andere uitleg toe dan dat het hof met
zijn door het onderdeel gewraakte zinsnede heeft bedoeld te spreken
van "een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens
schuldeiser". Sprake is dus van een kennelijke en ook voor
kenbare verschrijving, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.
3.6 Uitgaande van de hierboven als juist bevonden lezing van 's hofs
rov. 4.13.1, klaagt onderdeel 1.b dat het daarin uitgesproken oordeel
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of althans niet naar
behoren is gemotiveerd omdat het hof niet vaststelt dat de onderhavige
uitbetaling paulianeus handelen zou hebben betroffen dan wel op een
zodanig handelen zou hebben berust.
Het onderdeel slaagt. Anders dan het hof heeft aangenomen, levert het
enkele feit dat de vordering strekt tot ongedaanmaking van een
uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser,
welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan
moet worden gemaakt, onvoldoende grond op voor het oordeel dat het in
strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in verbinding met
art. 51 F. om deze vordering te verrekenen met een schuld van de
gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied.
3.7 Ook onderdeel 2 is terecht voorgesteld. De verwijzing naar rov.
4.13.1 kan het oordeel van het hof, dat de post van f 3.728,64 niet
voor verrekening in aanmerking komt, niet dragen, reeds omdat het hof
niet heeft vastgesteld dat ook deze post een vordering betreft, die
strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een
gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte
heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21
maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 2.336,36 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.
Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.
*** Conclusie ***
C02/197HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 31 oktober 2003
Conclusie inzake:
tegen:
Mr. Elisabeth Joanna Maria Stals q.q.
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of (op het voetspoor
van het hof hierna doorgaans te noemen: ), vorderingen op
BV (op het voetspoor van het hof hierna doorgaans te noemen: ) op
de voet van art. 53 Fw mocht verrekenen met vorderingen van de nadien
gefailleerde op . De curator in het faillissement van
, mr. Stals (hierna: de curator) heeft tegen die verrekening
stelling genomen.
1.2. Ten aanzien van verschillende vorderingen heeft het hof te
's-Hertogenbosch de verrekeningsbevoegdheid van de hand gewezen. Bij
de twee vorderingen die in cassatie nog omstreden zijn, heeft het hof
verwezen naar het arrest HR 30 september 1994, NJ 1995, 626
(Kuijsters/Gaalman q.q.). acht dit misplaatst. Vanuit
juridische optiek vormt deze zaak in zekere zin een 'vervolg' op het
arrest Kuijsters/Gaalman q.q.
2. Feiten en procesverloop; inzet in cassatie
2.1. Zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van het
procesverloop, kan worden verwezen naar hetgeen het hof in het in
zoverre niet bestreden arrest van 21 maart 2002 dienaangaande heeft
vastgesteld, en wel in de (uitvoerige) rov. 4.1 onder a) tot en met
q).
2.2. Wat het procesverloop betreft, voeg ik toe, dat van dit
arrest tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld(1), onder aanvoering
van een uit twee onderdelen bestaand middel. De curator heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de
zaak schriftelijk toegelicht.
2.3. Wat de feiten betreft, is voor de beoordeling van het beroep
cassatie m.i. de volgende verkorte weergave voldoende.
2.3.1. (hierna: ) heeft sinds 1992 als
eenmanszaak een transportbedrijf uitgeoefend onder de naam
Transport.
2.3.2. Op 2 oktober 1995 is opgericht de besloten vennootschap BV
(door het hof en door mij hierna aangeduid als: ).
was directeur van deze onderneming. Het bedrijf leasde vrachtauto's en
had een aantal chauffeurs in dienst.
Op een gegeven moment is naar Zwitserland verhuisd.
2.3.3. De directeur van thans-eiseres tot cassatie, (deze BV
aangeduid als: ' '), is de vader van .
2.3.4. Na het vertrek van naar Zwitserland is de moeder
van de administratie van gaan verzorgen. Zowel
als waren toen aan hetzelfde adres te
gevestigd.
2.3.5. Met betrekking tot drie overmakingen op 27 februari 1996, 18
april 1996 en 23 mei 1996 tot een bedrag van in totaal f 122.839,-
zijn tussen en drie overeenkomsten van geldlening
opgemaakt, gedateerd 16 februari 1996, 5 april 1996 en 17 mei 1996.
Bij die overeenkomsten heeft zich verplicht tot het verpanden van
haar vorderingen op derden.
2.3.6. Op 7 juni 1996 hebben en uit hoofde van de
geldleningsovereenkomsten een pandovereenkomst gesloten. Volgens deze
pandovereenkomst heeft aan in pand gegeven een vordering
uit hoofde van verzekeringsovereenkomst op Nationale Nederlanden NV
(hierna: NN) ad DM 106.465,83 (f 116.320,73). De vordering op NN was
het gevolg van een door diefstal op 9 februari 1996 ontstane schade
van een opdrachtgever van , waarvoor aansprakelijk was gesteld.
2.3.7. De pandovereenkomst is medegedeeld aan de
assurantietussenpersoon (hierna: ).(2)
2.3.8. Het bedrag ad f 116.320,73 is door NN door tussenkomst van
op 31 juli 1996 aan uitbetaald.
2.3.9. heeft bij brief van 31 juli 1996 de bedrijfsvereniging en
de fiscus op de hoogte gesteld van haar betalingsonmacht. Op 23
augustus 1996 zijn de bedrijfsactiviteiten van gestaakt.
2.3.10. Op 10 december 1996 is aan surséance van betaling
verleend, met benoeming van mr. Stals tot bewindvoerder. Op 15 januari
1997 is in staat van faillissement verklaard, met benoeming van
mr. Stals tot curator.
2.3.11. Aan de boedel komt wegens door voor verrichte
werkzaamheden f 3.278,64 toe.
2.4.1. In de onderhavige procedure waren, voor zover in cassatie nog
van belang, de door de curator de onder 2.3.5 bedoelde geldleningen
betwist. De curator had daarnaast gesteld dat geen rechtsgeldige
verpanding van de vordering op NN tot stand is gekomen. De curator
heeft voorts betoogd dat met betrekking tot de betaling door
NN aan onrechtmatig heeft gehandeld. Daarom heeft de curator
aangevoerd dat zich ten aanzien van (onder meer) het van NN
ontvangen bedrag niet op verrekening kan beroepen.
Onderdeel 1 van het middel betreft, kort gezegd, het oordeel van het
hof dat zich ten aanzien van het door hem voor van NN
ontvangen bedrag niet op verrekening kan beroepen.
2.4.2. In cassatie is ook nog aan de orde het onder 2.3.11 bedoelde
bedrag ad f 3.728,64, waarover het hof eveneens heeft geoordeeld dat
dit niet mag verrekenen. Hierop heeft onderdeel 2 van het
middel betrekking.
2.5. In cassatie zijn de volgende overwegingen van het hof de meest
relevante:
'4.10. De grieven 5 t/m 9 houden verband met elkaar en zullen daarom
gezamenlijk worden behandeld. Ter toelichting van deze grieven heeft
de curator het volgende aangevoerd.
4.10.1. In haar tussenvonnissen van 15 oktober 1998 en 15 oktober 1999
heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de
vertegenwoordiger van de Nationale Nederlanden N.V. was en dat er door
de mededeling van de pandovereenkomst d.d. 7 juni 1996 aan [betrokkene
2] een rechtsgeldige verpanding van de vordering op de Nationale
Nederlanden heeft plaats gevonden.
4.10.2. Bovendien is die pandovereenkomst nietig, omdat de
onderliggende geldleningsovereenkomst op grond van art. 42 Fw nietig
is, aangezien zij onverplicht werd aangegaan .
4.10.3. Omdat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaats gevonden,
was noch noch bevoegd om de vordering van
op de Nationale Nederlanden N.V. te innen; door deze vordering toch te
innen heeft onrechtmatig gehandeld en kan zij haar vordering
op niet verrekenen met haar als gevolg van die onrechtmatige
inning ontstane schuld aan .
4.11. Om de na te noemen redenen zijn de grieven 5 t/m 9 gegrond voor
zover zij opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat er via
rechtsgeldig mededeling van de betreffende verpanding
als bedoeld in art. 3:239 lid 3 BW heeft plaatsgevonden, terwijl
bedoelde grieven voor het overige falen.
4.11.1. Naar het oordeel van het hof kan de functie van
assurantietussenpersoon met zich brengen dat deze, afhankelijk van de
gegeven situatie, kan optreden als vertegenwoordiger van de
verzekeraar dan wel als vertegenwoordiger van de verzekerde.
4.11.2. In het onderhavige geval is echter niet aannemelijk geworden
dat via genoemde tussenpersoon rechtsgeldig mededeling heeft
gedaan van de verpanding aan de Nationale Nederlanden N.V., omdat
, op wie gelet op de ontkentenis daarvan door de curator de
bewijslast daarvoor rustte, niet heeft waargemaakt dat zij aan
in diens hoedanigheid van vertegenwoordiger van de
Nationale Nederlanden N.V. mededeling van die verpanding heeft gedaan
en evenmin dat namens die verzekeringsmaatschappij
gemachtigd was om ook een dergelijke mededeling in ontvangst te nemen.
4.11.3. Aan het onder het vorige punt gestelde doet niet af dat
als assurantietussenpersoon betrokken is geweest bij de
uitbetaling van de schade en dat zij de betreffende
verpandingsovereenkomst voor "gezien 15.7.96" heeft getekend, omdat
zij dit een en ander ook kan hebben gedaan als vertegenwoordigster van
en/of van of uit eigen hoofde; in die overeenkomst wordt
zelf immers als de debiteur en als vertegenwoordigster
van aangemerkt.
4.11.4. Voor de onder 4.10.2 en 4.10.3 genoemde stellingen geldt dat
deze niet opgaan, nu, zoals hierboven onder 4.7.1 t/m 4.7.4 reeds werd
overwogen, er geen grond is om de onderliggende
geldleningsovereenkomst nietig te verklaren.
4.11.5. Voor zover nodig wordt nog overwogen dat het onder 4.9.1 t/m
4.9.5 overwogene(3) met betrekking tot de vordering op de Nationale
Nederlanden N.V. niet van toepassing is, nu deze vordering is ontstaan
op het moment van de diefstal - 9 februari 1996 - en derhalve reeds
bestond ten tijde van het aangaan van de drie onder 4.1 sub e)
bedoelde geldleningsovereenkomsten(4) met de daarin opgenomen
verpandingsverplichting, waardoor de verpanding van de hier bedoelde
vordering niet onverplicht was in de zin van artikel 42 Fw. Derhalve
moet ook de gevorderde verklaring voor recht dat deze pandovereenkomst
nietig is worden afgewezen.
4.12. Grief 10 komt onder verwijzing naar in het
bijzonder het arrest van de H.R. van 30 september 1994, NJ 1995, no.
626 op tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 8.4.1. van haar
tussenvonnis d.d. 15 oktober 1998 dat zich ten aanzien van
de ontvangsten op grond van de verpandingen in beginsel op verrekening
mag beroepen.
4.13. Grief 10 treft doel.
4.13.1. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn
gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling
van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke
uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet
worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die
schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten
onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd
zijn met doel en strekking van artikel 42 jo. artikel 51 Fw, welke
artikelen immers beogen om de paritas creditorum te herstellen.
4.25. Ook grief 4 , A-G] is ten onrechte voorgesteld.
4.25.1. Voorop wordt gesteld dat het door de curator gevorderde bedrag
ad f.3.728,64 op zichzelf niet, althans niet gemotiveerd is bestreden.
4.25.2. Wat betreft de door gewenste verrekening geldt
hetgeen hierboven onder 4.13.1. werd overwogen en beslist.'
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. De onderdelen 1a en 1b hebben betrekking op de hierboven
geciteerde rov. 4.13.1.
3.2. De klacht van onderdeel 1a is dat het hof miskent dat bij de door
van NN ontvangen betaling geen sprake is van 'een
uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens
schuldeiser'. Het is, aldus het onderdeel, immers niet , maar NN
geweest die de betaling aan heeft gedaan. Het oordeel van
het hof in rov. 4.13.1 dat
'niet kan worden aanvaard dat een uitbetaling van een schuld van een
gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte
heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend
zou mogen worden, omdat....'
kan volgens het onderdeel (reeds) hierom niet dragend zijn voor 's
hofs oordeel dat de door haar ontvangen betaling niet mag
verrekenen.
3.3. Met de aangevallen passage heeft het hof onmiskenbaar beoogd aan
te sluiten bij de betaling door NN aan van de schuld van NN
aan . De in het onderdeel geconstateerde onvolkomenheid in rov.
4.13.1 kan dan ook niet anders geduid worden dan als een
ondergeschikte redactionele onvolkomenheid: het hof heeft met de
aangevallen passage onmiskenbaar de uitbetaling door een debiteur van
de gefailleerde aan een schuldeiser van die gefailleerde bedoeld. Het
onderdeel berust derhalve op een onjuiste lezing en mist daarom
feitelijke grondslag.
3.4. Onderdeel 1.b gaat vervolgens uit van de juiste lezing. Het
klaagt dat rov. 4.13.1, aldus gelezen,
(dus: dat niet aanvaard kan worden dat een uitbetaling door een
debiteur van een gefailleerde aan een schuldeiser welke uitbetaling
ten onrechte plaatsgevonden heeft en daarom ongedaan moet worden
gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot
het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane
uitbetaling zou zijn gebaat, en dat dit laatste in strijd zou zijn met
doel en strekking van art. 42 jo. artikel 51 Fw),
eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet
naar behoren is gemotiveerd. Het hof stelt immers niet vast, aldus het
onderdeel, dat die uitbetaling een paulianeus handelen zou hebben
betroffen, dan wel op een paulianeus handelen zou hebben berust.
3.4. Bij zijn oordeel over de vraag of mag verrekenen, heeft
het hof zich blijkens rov. 4.12 laten inspireren door het daar
genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994, NJ 1995, 626
m.nt. PvS (Kuijsters/Gaalman).(5) In dat arrest overwoog de Hoge Raad
aan het slot van rov. 3.4:
'Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in
verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die
bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de
boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van
crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag
aan een andere schuldeiser (de bank) te verpanden en zich vervolgens,
na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie
verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.'
3.5. Het arrest Kuijsters/Gaalman gaat over de combinatie van
paulianeuze betaling, verpanding en verrekening.(6)
In de kwestie waar onderdeel 1b op duidt, doet die combinatie zich
evenwel niet voor. Uit de rovv. 4.11.4 en 4.11.5 en de r.ovv. waarnaar
deze op hun beurt verwijzen, blijkt dat het hof - integendeel - van
oordeel is dat bij de geldleningen van aan ,
respectievelijk bij de verpanding van de vordering van op NN aan
van paulianeus handelen geen sprake is.
Vandaar dat de s.t. namens (nr. 2.5) ten deze een vergissing
van het hof veronderstelt. De s.t. wijst er daarbij op dat de in het
arrest Kuijsters/Gaalman verwoorde rechtsregel ziet op vorderingen die
de curator heeft uit hoofde van art. 42 Fw, maar dat de vordering van
de curator in casu niet gebaseerd is op art. 42 Fw, zoals het hof ook
niet heeft vastgesteld.
3.6. Is daarmee de kous af, en moet gezegd worden dat de afwijzing
door het hof met toepassing van de regel uit genoemd arrest op de door
voorgestane verrekening van een onjuiste rechtsopvatting
getuigt?(7) Anders dan onderdeel 1b wil, ligt het m.i. niet zo simpel.
3.7. In de eerste plaats moet worden opmerkt dat de Hoge Raad zijn
oordeel in de zaak Kuijsters/Gaalman niet rechtstreeks op de tekst van
art. 42 Fw in verbinding met art. 51 Fw heeft gegrond, maar op 'doel
en strekking van art. 42 Fw in verbinding met art. 51 Fw'.(8) Ook het
hof bezigt die terminologie. Dat lijkt iets meer ruimte te geven dan
in cassatie doet betogen.(9)
3.8. In de tweede plaats bezie ik de door de Hoge Raad gestelde
voorwaarden voor de toepasselijkheid van de regel van de boven
geciteerde volzin rov. uit 3.4, derde alinea van het arrest
Kuijsters/Gaalman. Daartoe lezen we in de eraan voorafgaande volzin:
'Het hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden, aangenomen dat de
door de B.V. aan Kuijsters gedane betaling onverplicht was, dat deze
betaling geeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van de B.V.,
en dat Kuijsters wist, althans behoorde te weten, dat die benadeling
het gevolg van de betaling zou zijn.'
Dat zijn de voorwaarden die art. 42 lid 2 Fw noemt. Indien aan die
voorwaarden is voldaan, kan blijkens het arrest Kuijsters/Gaalman het
resultaat van de faillissementspauliana óók bereikt worden, in een
geval waarbij er sprake is van een beroep op een van een op zichzelf
niet van een paulianeuze wederpartij verkregen bedrag.
Dit laatste deed zich in de zaak Kuijsters/Gaalman voor, nu de later
failliete BV weliswaar paulianeus f 1.000.000 aan Kuijsters betaald
had, maar Kuijsters na verpanding van dat bedrag aan een derde (de
bank) en nadat Kuijsters zich de uitwinning daarvan had moeten laten
welgevallen, vervolgens de vordering op de failliete BV via subrogatie
terugkreeg van een niet paulianeuze partij: de bank.
3.9.1. Met de omstandigheid dat het bedrag van f 116.320,73
verkregen heeft van een niet paulianeuze wederpartij
(Nationale-Nederlanden), is dus niet alles gezegd. Er kan reden zijn
om zulks niet beslissend te achten, met name - dunkt mij - als de
betaling aan de 'verrekenaar' door de niet paulianeuze debiteur is
geïnstigeerd door degene die later failliet ging, of door de
'verrekenaar' zelf.
3.9.2. Ik bezie andermaal de voorwaarden van art. 42 Fw
respectievelijk het arrest Kuijsters/Gaalman:
- (i) een onverplichte betaling aan degene die zich (naderhand) op
verrekening wil beroepen;
- (ii) de betaling geeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van
de BV,
- (iii) degene die zich (naderhand) op verrekening wil beroepen wist,
althans behoorde te weten, dat die benadeling het gevolg van de
betaling zou zijn.
Wat valt hieromtrent in casu aan te nemen?
3.10. Voorwaarde (ii) is het eenvoudigst. Dat de betaling door NN aan
, in plaats van aan , de (overige) schuldeisers van
benadeelde, is onbetwist(baar). Het vormt de ratio van de actie van de
curator ten deze.
3.11. Eveneens kan aangenomen worden dat aan voorwaarde (i) is
voldaan. Gegeven 's hofs - in cassatie onbestreden - oordeel in rov.
4.11.2 dat niet op rechtsgeldige wijze mededeling aan NN van
de verpanding had gedaan(10), was er inderdaad sprake van een
onverplichte betaling van NN aan . NN had immers een schuld
aan , en niet aan .
3.12.1. Waarom heeft NN, de debiteur van , dan tóch aan
betaald? NN kan bezwaarlijk zelf op dit idee gekomen zijn, en over een
(spontane) vergissing van NN is niets gesteld of gebleken.
3.12.2. Daarmee raken we tevens aan de vraag of ook aan voorwaarde
(iii) is voldaan: kan in deze zaak aangenomen worden dat
wist, althans behoorde te weten, dat de benadeling van de (andere)
crediteuren van het gevolg zou zijn van de betaling van het bedrag
van f 116.320,73 aan in plaats van aan ?
3.13.1. Eerst nog de vraag van nr. 3.12.1. Over de reden waarom NN aan
en niet aan heeft betaald, heeft de curator in de
inleidende dagvaarding op p. 4, nr. 7, laatste alinea, gesteld:
'Door de tussenpersoon(11) is aan Nationale Nederlanden medegedeeld
dat de verdere schade zou afwikkelen voor zijn dochter en
dat het te lang zou duren om alles via Zwitserland, waar zijn dochter
inmiddels woonachtig was en het bedrijf van Transport gevestigd
was, te laten regelen. Op basis van deze aanvullende informatie heeft
Nationale Nederlanden besloten het bedrag op bankrekening t.n.v.
over te maken en derhalve aan uit te betalen. Dit
is op 31 juli 1996 gebeurd. '
3.13.2. Een en ander wordt bevestigd door de door de curator bij
conclusie van repliek in conventie (enz.) d.d. 5 maart 1998 als
productie 8 overgelegde brief van NN d.d. 20 februari 1997 aan mr.
Stals, waarvan derde en vierde alinea luiden:
'Op 15 juli 1996 werd de kwitantie [voor het bedrag van f 116.320,73,
A-G] getekend en geretourneerd. Aangezien er getekend was door
en ook aangegeven was dat het bedrag op zijn bankrekening
moest worden overgemaakt, hebben wij op 19 juli 1996 om nadere
informatie gevraagd bij de tussenpersoon. De brief was tenslotte
gericht aan Transport.
Ons werd verteld dat de verdere schade zou afwikkelen voor
zijn dochter en dat het te lang zou duren om alles via Zwitserland
(waar Transport inmiddels was gevestigd) te regelen. Gezien de
relatie tussen en hebben wij op grond van deze
aanvullende informatie besloten het bedrag aan uit te
betalen. Dit is uiteindelijk op 31 juli 1996 gebeurd.'
3.13.3. De curator verbond aan een en ander de stelling dat
de verzekeringspenningen onder valse voorwendsels ontvangen heeft
(dagvaarding nr. 12, conclusie van repliek in conventie (enz.) nr.
11).
3.13.4. Bij conclusie van dupliek in conventie (enz.) d.d.7 mei 1998,
heeft onder nr. 19, tweede en derde alinea, hier tegenover
gesteld:
'Eiseres stelt thans dat betaling door de Nationale-Nederlanden aan
gedaagde niet op basis van cessie, doch op basis van andere onjuiste
mededelingen c.q. onder valse voorwendsels heeft plaatsgehad.
Eiseres overlegt daarbij ter onderbouwing van haar standpunt een brief
van de Nationale-Nederlanden aan eiseres van 20 februari 1997. In deze
brief wordt melding gemaakt van de correspondentie c.q. de
onderhandelingen tussen de Nationale-Nederlanden en de tussenpersoon,
te .
Het is gedaagde volstrekt onbekend welke gesprekken er hebben
plaatsgevonden tussen en de Nationale-Nederlanden. Het
is gedaagde ook onbekend welke grondslag aan
Nationale-Nederlanden heeft vermeld om te bewerkstelligen dat het
schadebedrag van f 116.320,73, zou worden overgemaakt aan gedaagde.'
3.13.5. Deze stellingname van is door de curator bij akte
d.d. 9 juli 1998, pp. 5-6, nr. 13, harerzijds nog weer weersproken.
3.13.6. Bij tussenvonnis d.d. 15 oktober 1998 heeft de rechtbank te
Roermond, na uitgegaan te zijn van een geldige verpanding door aan
van de vordering op NN, omdat (aan wie de
mededeling van de verpanding was gedaan), gezien werd als een
vertegenwoordiger van NN, ten deze overwogen (rov. 8.2.2 in fine):
'Wat er ook zij van de - overigens betwiste - mededelingen door de
tussenpersoon aan Nationale Nederlanden N.V., heeft dus niet
onrechtmatig gehandeld.'
3.13.7. Zoals hierboven (nr. 3.11) bleek, heeft het hof - in cassatie
onbetwist - in rov. 4.11.2 geoordeeld dat niét op
rechtsgeldige wijze mededeling aan NN van de verpanding had gedaan,
omdat niet als vertegenwoordiger van NN, maar juist als
vertegenwoordiger van diende te worden beschouwd.
3.14. Waartoe leidt de exercitie in nrs. 3.13.1 t/m 3.13.7 ten aanzien
van de in nr. 3.12.1 gestelde vraag waarom NN aan en niet
aan heeft betaald?
Ondanks de stellingen over en weer, heeft de rechtbank daarover niets
vastgesteld. Dat vond zij blijkbaar niet nodig, omdat zij de
verpanding van s vordering op NN aan geldig achtte, en
omdat zij oordeelde dat daarvan rechtsgeldig mededeling aan NN was
gedaan.
Het hof heeft zich over de hier bedoelde stellingen van de curator
omtrent het 'waarom' van de betaling door NN aan ook niet
uitgelaten, behoudens:
- een aan de brief van de NN aan de curator van 20 februari 1997
gewijde passage in rov. 4.11.2, daar echter slechts in de 'sleutel'
van de argumentatie waarom niet als vertegenwoordiger
van NN diende te worden aangemerkt;
- de opmerking in rov. 4.13.1 dat de betaling door NN aan
'ten onrechte heeft plaatsgevonden'.
3.15. Gegeven de vernietiging door het hof van het oordeel van de
rechtbank over de geldigheid van de verpanding, en gegeven de
niet-betwisting in cassatie van 's hofs oordeel dat de verpanding
ongeldig was, ligt naar mijn mening, per saldo, weer open de vraag of
de curator gelijk kan hebben met haar standpunt dat de betaling aan
door is geëntameerd (vgl. hierboven nrs.
3.13.1-3.13.3); respectievelijk of daar met zijn ontkenning
(vgl. hierboven nr 3.13.4) voldoende tegenover gesteld heeft.
Hoewel ik daarover natuurlijk mijn gedachten heb, en hoewel ik in zin
zekere zin popel om bij te dragen aan een verkorting van deze al zo
lang durende rechtsstrijd, meen ik in mijn positie het er op te moeten
houden dat enerzijds de curator voldoende gesteld heeft om er in
cassatie veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de betaling aan
door kan zijn geëntameerd (al dan niet zelfs met
de door de curator gestelde 'valse voorwendselen'), maar dat
anderzijds de feitenrechter nog zou moeten beslissen of dit als
vaststaand kan worden aangenomen, respectievelijk of daaromtrent nog
bewijslevering zou dienen plaats te hebben.
Overigens zal na een dienovereenkomstige verwijzing mede een rol
kunnen spelen de (door in cassatie niet bestreden)
omstandigheid dat volgens het hof (rov. 4.11.2 en 4.11.3) [betrokkene
2] niet de vertegenwoordiger van NN was, maar (dus) vertegenwoordiger
van en/of . Daaruit zou toerekenbaarheid aan en/of
kunnen worden afgeleid van de mededelingen die [betrokkene
2] aan NN heeft gedaan.
3.16. De bovenstaande exercitie ten aanzien van de vraag hoe het komt
dat NN aan en niet aan heeft betaald, zou zonder belang
zijn, als het antwoord op die vraag niet mede bepalend zou (kunnen)
zijn voor het antwoord op de vraag of aan voorwaarde (iii) is voldaan:
de voorwaarde dat wist, althans behoorde te weten, dat de
benadeling van de (andere) crediteuren van het gevolg zou zijn van
de betaling van het bedrag van f 116.320,73 aan in plaats
van aan .
3.16.1. Indien aangenomen wordt dat - als de betaling door NN aan
al niet door zelf is geïnstigeerd - er bij
(althans aan hem toe te rekenen) bekendheid bestaat dat de
betaling aan is geïnstigeerd door , vormt dat
naar mijn mening een belangrijke aanwijzing dat tevens wist
of behoorde te weten dat benadeling van de (andere) crediteuren
daarvan het gevolg zou zijn.
3.16.2. Daar komen bij de volgende door het hof vastgestelde, in
cassatie niet bestreden omstandigheden:
- het gegeven dat na het vertrek van naar Zwitserland,
de moeder van de administratie van is gaan
verzorgen, en dat zowel als toen aan hetzelfde adres te
gevestigd waren (hierboven nr. 2.3.4);
- de melding van de betalingsonmacht van aan de bedrijfsvereniging
en de fiscus bij brief van 31 juli 1996 (zie hierboven 2.3.9), dat wil
zeggen op dezelfde dag waarop het bedrag van NN ontving
(hierboven 2.3.8);
- de verpanding, eveneens op dezelfde dag 31 juli 1996, door aan
van een (nog niet geïnde) vordering op Acetra BV (zie rov.
4.9.3 van het hof; in cassatie onbestreden).
3.16.3. Het vorenstaande levert m.i. voldoende reden om uit te gaan
van een met het in art. 43 Fw bedoelde wettelijk vermoeden van
wetenschap van benadeling van schuldeisers, corresponderend
rechterlijk vermoeden. Ook met deze mogelijkheid zou na verwijzing
rekening gehouden kunnen worden.
Dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 43 Fw voldaan
is(12) (en daarmee m.i. voor het door mij bedoelde corresponderende
rechterlijk vermoeden), heeft het hof ten aanzien van een andere
handeling op 31 juli 1996 (de verpanding van de Acetra-vordering)
vastgesteld in rov. 4.9.3, welke overweging in cassatie niet bestreden
is.
3.17. Voor zover de loutere omstandigheid dat wist, althans
behoorde te weten, dat de benadeling van de (andere) crediteuren van
het gevolg zou zijn, anders dan aangenomen in de omstandigheden
van het arrest Kuijsters/Gaalman, niet zonder meer voldoende zouden
worden geoordeeld bij omstandigheden zoals die zich in casu voordoen,
nl. onjuiste betaling door een derde aan degene die zich op
verrekening wil beroepen, merk ik op dat voor het geval van instigatie
van de onjuiste betaling door of namens deze 'verrekenaar', de regel
van het arrest Kuijsters/Gaalman een daarop gerichte doortrekking
verdient. Hier komt immers ook (analogie met) de regel van art. 54 Fw
in beeld, zo nodig met gebruikmaking van een rechterlijk vermoeden.
3.18. In het licht van het bovenstaande meen ik dat het hof niet van
een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel (ik citeer
wederom rov. 4.13.1, met correctie voor juiste lezing, uitgaande van
verwerping van onderdeel 1.a):
'4.13.1. Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn
gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling
van een schuld van een gefailleerde [lees: van de debiteur van een
gefailleerde, A-G] aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten
onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt,
verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot het
bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane
uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd zijn met doel
en strekking van artikel 42 jo. artikel 51 Fw, welke artikelen immers
beogen om de paritas creditorum te herstellen.'
3.19. Hierboven meende ik echter wél te moeten stilstaan bij een
tekort in de motivering waar het gaat om een van zelf
uitgegane, respectievelijk aan toe te rekenen instigatie ten
aanzien van de betaling door NN aan , en daarmee een tekort
in de motivering ten aanzien van de voldoening aan de voorwaarde dat
wist, althans behoorde te weten, dat de benadeling van de
(andere) crediteuren van het gevolg zou zijn.
3.20. Dienovereenkomstig zal ik niet alleen naar aanleiding van
onderdeel 2 (zie hieronder), maar ook naar aanleiding van onderdeel 1b
concluderen tot vernietiging en verwijzing, echter onder de
uitdrukkelijke aantekening dat bij desbetreffende
vernietiging en verwijzing naar mijn mening nog allerminst mag rekenen
op een eindzege.
3.21. Onderdeel 2 richt zich tegen 's hofs oordeel in rov. 4.25,
inhoudende dat ook het door de curator gevorderde bedrag van
f 3.728,64, niet kan verrekenen.
Door dit oordeel (blijkens rov. 4.25.2) te baseren op het in het
eerste onderdeel genoemde oordeel in rov. 4.13.1, geeft, aldus het
onderdeel, 's hofs oordeel in rov. 4.25 blijk van een onjuiste
rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd.
Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt volgens het onderdeel
niet in te zien dat genoemd bedrag niet zou mogen
verrekenen. Het hof stelt niet vast, aldus het onderdeel, dat deze
schuld van en de vordering(en) van waarmee
wil verrekenen dateren van ná de surseance c.q. het
faillissement, noch dat ten aanzien van (het ontstaan van) deze schuld
en vordering(en) sprake is geweest van paulianeus handelen.
In verband met dit laatste is, zo besluit het onderdeel, de verwijzing
door het hof naar rov. 4.13.1 onbegrijpelijk en/of geeft deze blijk
van een onjuiste rechtsopvatting.
3.22. Deze klacht treft doel. Het hof heeft niet vastgesteld dat het
gaat om verrekening met een paulianeus verkregen vordering. Derhalve
kan de afwijzing niet met een beroep op de regel van het arrest
Kuijsters/Gaalman - want dat is de regel waarnaar het hof, via de
verwijzing in zijn rov. 4.25.2 naar zijn rov. 4.13.1 indirect verwijst
- worden onderbouwd. Het onderdeel stelt verder terecht dat het hof
geen andere factoren heeft genoemd die aan verrekening in de weg
staan.(13)
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 21 juni 2002 uitgebracht.
2 Dit feit is niet vermeld in rov. 4.1 van het hof, maar blijkt uit de
(in cassatie niet bestreden) r.ovv. 4.11 en 4.11.2.
3 Dit betreft, kort gezegd: de door het hof aangenomen nietigheid
wegens strijd met art. 42 Fw van verpanding door aan van
een vordering van op Acetra BV .
4 Zie in deze conclusie nr. 2.3.5 .
5 AA 1995, p. 124 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, met
reacties van R.J. Verschoof (p. 566) en M.A.A. Sevenheck (p. 569) en
nawoord (p. 572).
6 In zijn conclusie voor het arrest noemt A-G Vranken deze combinatie
'uiterst zeldzaam'.
7 En dat de Hoge Raad mogelijk zelfs, ten principale recht doende,
alsnog ten aanzien van de van NN ontvangen uitkering de
verrekeningsbevoegdheid zou kunnen uitspreken?
8 A-G Vranken heeft in die zaak, na vooropgesteld te hebben 'Intuïtief
meen ik dat een beroep op verrekening zoals Kuijsters in het
onderhavige geval heeft gedaan, niet mag slagen', in nrs. 33-35 zijn
lezers deelgenoot gemaakt van een palet aan mogelijke juridische
constructies, bij gebrek aan (naar de tekst) rechtstreeks
toepasselijke wetsbepalingen.
9 In dezelfde zin, als ik goed zie, annotator PvS in zijn noot onder
het arrest Kuijsters/Gaalman, sub 7.
10 Vgl. ook het dictum van het arrest onder B: aldaar verklaart het
hof voor recht 'dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaats
gevonden van de vordering, groot DM 106.465,83 (= f. 116.320,73) op de
Nationale Nederlanden N.V.'.
11 De in deze conclusie eerder genoemde , toevoeging
A-G.
12 Volledigheidshalve teken ik aan dat de relevante inhoud van nu
geldende tekst van art. 43 Fw ook ten tijde van in casu relevante
feiten van toepassing was.
13 De s.t. namens mr. Stals (nrs. 30-31) ziet over het hoofd dat
niet wil verrekenen met het van NN ontvangen bedrag, maar
met de aan verstrekte leningen, waarover het hof in r.ovv. 4.7 t/m
4.7.4, onbestreden in cassatie, heeft geoordeeld dat die niet
paulianeus waren.
Hoge Raad der Nederlanden