Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3045 Zaaknr: C02/278HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-02-2004
Datum publicatie: 6-02-2004
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
6 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/278HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
2. ,
gevestigd resp. wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
Mr. Pieter Marius GUNNING, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf B.V.,
wonende te Arnhem,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij
exploot van 11 december 1997 eisers tot cassatie - verder afzonderlijk
te noemen: , dan wel tezamen: c.s. - gedagvaard voor
de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
a. c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal
zijn bevrijd, te veroordelen om aan de curator te voldoen de tekorten
van de faillissementsboedel, thans begroot op f 1.389.872,40 + p.m. en
b. mocht de rechtbank in het kader van het matigingsrecht een lager
bedrag vaststellen dan f 950.000,--, althans f 831.563,55, in dat
geval c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal
zijn bevrijd, te veroordelen om aan de gefailleerde boedel een bedrag
te voldoen van f 950.000,--, althans f 831.563,55, nu jegens
de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onderneming
onrechtmatig hebben gehandeld,
c. een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der
dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
d. een en ander met veroordeling van c.s. in de kosten van
deze procedure.
Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de
vordering tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het ten
processe bedoelde dividendbesluit van 4 april 1996.
c.s. hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2000 de zaak naar
de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de
curator. Bij eindvonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank
veroordeeld hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal
zijn bevrijd, aan de curator te betalen het tekort in het
faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf B.V., van
welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de
bepalingen van de artikelen 612 e.v. Rv., een en ander te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (11 december
1997) tot aan de dag der algehele voldoening, dit vonnis tot zover
uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde
afgewezen.
Tegen beide vonnissen hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof beide vonnissen waarvan
beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De curator heeft een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
De cassatiedagvaarding en het anticipatie-exploot zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu
de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het
belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op EUR 941,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de
Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar
uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/278HR
Mr. L. Timmerman
Zitting: 7 november 2003
conclusie inzake:
1.
2.
tegen
Mr. P.M. Gunning q.q.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De aandelen van Loodgieters- en Installatiebedrijf B.V.
(hierna: LIR) zijn in handen van eiseres tot cassatie sub 1 (hierna:
RDB). RDB was in de periode 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1996
statutair bestuurder van LIR.
1.2 Eiser tot cassatie sub 2 (hierna: ) is bestuurder van
RDB. De aandelen van RDB worden gehouden door de Stichting
Administratiekantoor Aandelen , waarvan ook bestuurder
is. is overigens sinds 1993 volledig arbeidsongeschikt. Hij
heeft aangewezen als gevolmachtigde directeur van LIR.
1.3 In opdracht van RDB heeft LIR werkzaamheden verricht. Deze
resulteerden in een vordering van LIR op RDB van f 831.563,55 per 31
december 1995.
1.4 Op 4 april 1996 heeft RDB als enig aandeelhouder het besluit
genomen een bedrag van f 950.000,= als dividend uit te keren aan
haarzelf. Betaling daarvan heeft (deels) plaatsgevonden via
verrekening met de vordering van LIR op RDB.
1.5 Op 15 augustus 1996 is LIR door de arrondissementsrechtbank te
Arnhem in staat van faillissement verklaard.
1.6 Verweerder in cassatie (hierna: de curator) is sinds 21 november
1997 curator van LIR.
1.7. De curator heeft RDB en gedagvaard voor de rechtbank te
Arnhem en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van
de tekorten van de faillissementsboedel, destijds begroot op f
1.389.872,40 + p.m. Subsidiair heeft de curator een bedrag van f
950.000,= althans f 831.563,55 op grond van onrechtmatige daad geeist.
Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de
vordering het dividendbesluit nietig te verklaren dan wel te
vernietigen.
1.8 De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd
dat LIR de jaarrekening over het jaar 1994 op 1 maart 1996 heeft
gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Arnhem. Daarmee is de
termijn van art. 2:394 lid 3 BW ruimschoots overschreden. De curator
verbindt hieraan de conclusie dat de bestuurder van LIR haar taak
kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een
belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij beroept zich op het
bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de
curator worden aangesproken RDB en - mede op grond van art. 2:11 BW-
in privé.
1.9 Voorts heeft de curator aangevoerd dat zich eind 1995, begin 1996
bij LIR betalingsmoeilijkheden hebben voorgedaan. Als gevolg hiervan
heeft de huisbankier eind maart 1996 medegedeeld dat slechts de lonen
uitbetaald zouden worden. De bank zou geen crediteurenbetalingen meer
verwerken. Desondanks heeft - aldus nog steeds de curator - op 4 april
1996 de aandeelhouder van LIR het besluit genomen om, gebruikmakend
van de bevoegdheid van art. 18 van de statuten en met in achtneming
van het over 1995 behaalde positieve resultaat van f 241.183,=, ten
titel van dividend een bedrag van f.950.000,- uit te keren. Betaling
van dat bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening
courant. Door het dividendbesluit is de balanspositie van LIR
verslechterd; bij dit besluit is onvoldoende rekening gehouden met de
belangen van overige crediteuren van LIR zodat het besluit
onrechtmatig is jegens de faillissementscrediteuren. Voor de schade
die door dit besluit is ontstaan zijn RDB, als bestuurder van LIR,
alsmede op grond van art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk,
aldus de curator.
1.10 RDB en hebben de vorderingen weersproken. Zij hebben
ten aanzien van het door de curator gestelde omtrent het deponeren van
de jaarrekening aangevoerd dat RDB pas op 6 februari 1996 van haar
accountant de voor openbaarmaking bestemde jaarrekening heeft
ontvangen. Zij heeft deze stukken nog dezelfde dag aan de KvK
verzonden. Het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de
Kamer van Koophandel is bepalend voor de vraag of voldaan is aan de
eisen van art. 2:394 BW. Bovendien is een overschrijding van 6 dagen
aan te merken als onbelangrijk verzuim, zoals bedoeld in art. 2:248
lid 2 BW. Het ligt niet in hun risicosfeer dat de Kamer pas op 1 maart
1996 tot publicatie van de jaarrekening is overgegaan, aldus RDB en
.
1.11 Over het dividendbesluit d.d. 4 april 1996 hebben RDB en [eiser
2] aangegeven dat de winst van LIR jarenlang was gereserveerd. RDB had
geruime tijd geen gebruik gemaakt van haar recht op dividend. Tijdens
een oriënterende bespreking met een kandidaat koper voor LIR was
gebleken dat bezwaar bestond tegen overname van de vrij aanzienlijke
reserve. Dit is de reden waarom in afwijking van voorgaande jaren
dividend is uitgekeerd. Dit besluit heeft geen gevaar voor de
continuïteit van de vennootschap opgeleverd. Deze dreiging openbaarde
zich pas toen de bank zich in een bespreking op 26 juli 1996 - over de
tegenvallende cijfers per 30 juni 1996 - terughoudend opstelde met
betrekking tot een uitbreiding van de kredietfaciliteit, aldus RDB en
. Voorts heeft aangevoerd dat art. 2:11 BW voor wat
betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is
van het dividendbesluit toepassing mist. Ook heeft nog
gesteld dat, gelet op zijn slechte gezondheidstoestand en het
disfunctioneren van de (titulair) directeur van LIR, hem een beroep
toekomt op de redelijkheid en billijkheid, zodat hij niet
aansprakelijk kan worden gesteld dan wel de schadevergoeding dient te
worden gematigd tot nihil.
1.12 Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank overwogen dat
het bestuur van LIR niet heeft voldaan aan haar verplichting om de
jaarrekening tijdig te deponeren. Het heeft zijn taak als gevolg
hiervan onweerlegbaar onbehoorlijk vervuld. Los van dit onweerlegbare
vermoeden is voor het overige ook sprake van onbehoorlijke
taakvervulling. Dat heeft de rechtbank afgeleid uit de gang van zaken
rond de dividenduitkering. Uit de onbehoorlijke taakvervulling van het
bestuur vloeit - aldus de rechtbank - ingevolge art. 2:248 lid 2 BW -
een vermoeden voort dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak
van het faillissement is geweest. RDB en hebben niets
gesteld of aangeboden te bewijzen dat onbehoorlijk bestuur geen
belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Als gevolg hiervan
dient vastgesteld te worden dat RDB als (enig statutair) bestuurder en
als bestuurder van RDB op grond van art. 2:11 BW
aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, aldus de rechtbank.
Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het
nemen van een akte aan de zijde van de curator en iedere verdere
beslissing aangehouden. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de
rechtbank RDB en hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te
betalen het tekort in het faillissement van LIR, van welk tekort een
staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de
artikelen 612 e.v. Rv.
1.13 RDB en zijn van deze vonnissen in hoger beroep gekomen
bij het hof te Arnhem. Vervolgens hebben zij grieven geformuleerd en
geconcludeerd tot vernietiging. De curator heeft de grieven bestreden
en geconcludeerd tot bevestiging van beide vonnissen. Vervolgens heeft
pleidooi plaatsgevonden.
1.14 Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof de vonnissen van de
rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat partijen het er
terecht over eens zijn dat de dividenduitkering een nadelige invloed
heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie van LIR. Geen redelijk
denkend bestuurder zou onder de door het hof vastgestelde
omstandigheden hebben meegewerkt aan een zo abrupte ontvlechting van
LIR als dochtervennootschap onder vermindering van haar eigen
solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk
hoge bedrag van tenminste f 800.000,= (rov. 5.10). De medewerking aan
de dividendverrekening impliceert in de omstandigheden van dit geval
dat RDB, het bestuur van LIR, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft
vervuld in de zin art. 2: 248, lid 1 B.W. Hetzelfde geldt voor [eiser
2] als bestuurder van RDB ingevolge art. 2:11 BW (rov. 5.11).
Aannemelijk is volgens het hof dat deze kennelijke onbehoorlijke
taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR
is; de door RDB en aangevoerde omstandigheden brengen daarin
geen wijziging (rov. 5.12). Ten slotte heeft het hof het beroep van
op matiging verworpen en het beroep van RDB en op
de in art. 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond afgewezen.
1.15 RDB en hebben tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. De
curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen
hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 waarin
het hof het volgende heeft overwogen:
"Het volgende wordt voorop gesteld.
Wil er sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door
het bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, dan is vereist dat geen
redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden tot een
dergelijke praktijk komt (zie recent HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 en
HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 166).
Het is ingevolge artikel 18 van de statuten van LIR de algemene
vergadering van aandeelhouders, dus in dit geval RDB, die bepaalt of
de voor uitkering vatbare winst aan de aandeelhouders wordt
uitgekeerd. Een daarop gericht besluit kan niet zonder meer aan het
bestuur worden toegerekend.
Ook indien van de geldigheid van het dividendbesluit als zodanig moet
worden uitgegaan, volgt daaruit niet dat de uitvoering van dat besluit
tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet
onrechtmatig kan zijn (zie HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) en/of
niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan
worden aangemerkt (vergelijk HR 30 mei 1997, NJ 663).
Partijen zijn het er terecht over eens dat de dividendverrekening een
nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie (zie
erkenning door RDB en bij conclusie van dupliek nr. 34,
derde gedachtestreepje)."
2.2 Het middel klaagt onder 1.2 dat hetgeen het hof in de laatste
alinea van rechtsoverweging 5.4 heeft overwogen onjuist dan wel
onbegrijpelijk is omdat het hof onvoldoende heeft onderkend dat RDB
zelf schuldeiser van LIR was, zodat zowel LIR als RDB er belang bij
hadden dat met die dividenduitkering LIR jegens RDB zou zijn gekweten,
zodat RDB beroep op schuldverrekening mocht doen. Van kennelijke
onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan in zo'n situatie geen
sprake zijn, aldus de klacht.
2.3 De klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen
dat onder de in rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 geschetste
omstandigheden LIR er geen belang bij had om dividend uit te keren,
ofschoon RDB formeel bevoegd was om een dividendbesluit te nemen. RDB
bracht LIR als gevolg van het uitkeringsbesluit in een
discontinuïteitsituatie. De door de klacht opgeworpen vraag of LIR er
belang bij zou hebben jegens RDB gekweten te zijn, is door het hof
impliciet ontkennend beantwoord. RDB heeft alleen haar eigen belang
nagestreefd en daarmee het voortbestaan van LIR in gevaar gebracht.
Voorts heeft het hof - mede in het licht van door hem genoemde
rechtspraak van de Hoge Raad - m.i. terecht geoordeeld dat RDB (en
ingevolge art. 2:11 BW) door aan de voorbereiding en de
uitvoering daarvan haar medewerking te verlenen haar taak als
bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft verricht(3). Onbegrijpelijk is
dit oordeel evenmin.
2.4 Het middel klaagt onder 1.3 dat onbegrijpelijk is de overweging
van het hof in rov. 5.5 dat de dividenduitkering een nadelige invloed
heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Volgens deze klacht hebben
RDB en slechts aangegeven dat de dividenduitkering tot een
verslechtering van de solvabiliteitspositie heeft geleid.
2.5 Ook deze klacht faalt. De klacht richt zich tegen een uitleg door
het hof van gedingstukken. Deze uitleg is - als van feitelijke aard -
in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Geenszins onbegrijpelijk is dat
het hof de stelling van RDB en bij conclusie van dupliek
(nr. 34) dat het dividendbesluit een gevolg is van een voornemen tot
overname van RDB door een derde en dit heeft geleid tot verslechtering
van de solvabiliteitspositie, heeft uitgelegd als erkenning door RDB
en dat de dividendverrekening nadelige invloed heeft gehad
op de solvabiliteitspositie. Bovendien mist de klacht belang nu het
hof in rov 5.10 los van de erkenning door RDB en gemotiveerd
tot het oordeel komt dat RDB heeft meegewerkt aan een abrupte
ontvlechting van LIR met vermindering van haar solvabiliteit en
liquiditeit met een verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoog bedrag en LIR
daarmee heeft prijsgegeven aan een kort daarna daadwerkelijk in de
vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit. In
rechtsoverweging 5.11 overweegt het hof vervolgens dat (niet alleen
RDB, maar ook) onder deze omstandigheden zijn taak kennelijk
onbehoorlijk heeft vervuld.
2.6 Middel II komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van het
arrest van het hof:
"Anders dan RDB en aanvoeren, zou RDB na het faillissement
van LIR niet met een beroep op de in artikel 53 Fw voorziene
verrekening aan uitbetaling aan de curator kunnen ontkomen.
Door de verrekeningsbevoegdheid te creëren, heeft RDB immers de
schuldeisers van LIR benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (op de
vordering van LIR in rekening-courant op RDB). Zonder de door de
curator gewraakte transactie zou de opbrengst van de vordering van LIR
op RDB beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (zie
ook HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526). Anders dan RDB en
betogen, beogen de in de artikelen 42 Fw en volgende neergelegde
Paulianabepalingen niet alleen de concurrente maar ook de bevoorrechte
schuldeisers te beschermen.
Indien geen dividend door middel van verrekening was uitgekeerd, zou
het eigen vermogen van LIR niet met f 950.000,= zijn afgenomen, maar
zou LIR haar - in dat eigen vermogen begrepen - bedrag wegens de
vordering op RDB in rekening-courant in ruim f 800.000,= cash hebben
kunnen omzetten. In dat geval zou LIR niet op verdere
kredietverruiming zijn aangewezen en had haar ruimere vermogenspositie
een betere grondslag gevormd voor een eventuele kredietverruiming,
welke nu door de Rabo op 26 juli 1996 werd geweigerd."
2.7 Het middel klaagt onder 2.2 dat deze rechtsoverwegingen onjuist
althans onbegrijpelijk zijn. RDB had zowel voor als "in geval van
zodanig faillissement" een in art. 53 Fw. verankerd recht tot
verrekening, nu de vorderingen vanuit LIR en RDB dateren van ruim voor
de faillietverklaring alsook hun onmiddellijke grondslag vonden in
voorafgaande vastgelegde of uit de stukken kenbare verplichtingen. Er
is dan ook geen verrekeningsbevoegdheid gecreëerd, aldus de klacht.
2.8 De klacht faalt. Door het dividendbesluit is weliswaar een schuld
van LIR aan RDB gecreëerd, die kon worden verrekend met de schuld van
RDB aan LIR. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.6 benadrukt
echter vooral dat crediteuren van LIR als gevolg van het besluit tot
dividenduitkering en de daarop volgende verrekening zijn benadeeld.
Dit is een vooropstelling van het hof die niet getuigt van een
onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.
2.9 In 2.3 klaagt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de art. 42 e.v. Fw niet
alleen de concurrente schuldeisers maar ook de preferente schuldeisers
beogen te beschermen. Volgens de klacht hebben deze bepalingen
uitsluitend betrekking op de bescherming van concurrente schuldeisers.
De klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook
indien rechtsoverweging 5.6 - laatste volzin - zou getuigen van een
onjuiste rechtsopvatting, zou het oordeel van het hof dat RDB en
kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is
dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, op de
overigens door het hof daarvoor aangevoerde gronden in stand blijven.
2.10 Het middel klaagt in 2.4 dat de eerste volzin van
rechtsoverweging 5.7 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
Volgens het middel heeft het hof miskend dat de schuld op RDB niet tot
het vermogen van LIR behoort of heeft behoord, zolang er sprake was
van een rekening-courant verhouding tussen deze rechtspersonen en een
bevoegdheid tot verrekening uit hoofde daarvan. De klacht faalt omdat
zij miskent dat RDB met het dividendbesluit een
verrekeningsmogelijkheid heeft gecreëerd die daarvoor niet bestond.
LIR had een van 1995 daterende vordering op RDB en die vordering is
tenietgegaan door verrekening toen RDB in april 1996 besloot zich
dividend te laten uitkeren en deze dividendvordering vervolgens met de
uit 1995 daterende vordering te verrekenen.
2.11 Voorts komt het middel in 2.5 op tegen rechtsoverweging 5.7. Deze
klacht betoogt dat het hof zich heeft bezondigd aan het aanvullen van
feiten en/of verweermiddelen van de curator. Deze heeft niet gesteld
dat - kort gezegd - LIR het bedrag van f 800.000,= in cash zou hebben
kunnen omzetten en niet op verdere kredietruimte zou zijn aangewezen.
De curator heeft volstaan met het stellen van algemeenheden en niet
met die concrete invullingen of beschouwingen die het hof hier
"pleegt", aldus het middel. De klacht treft geen doel, omdat zij
miskent dat het hof in rechtsoverweging 5.7 geen feiten aanvult, maar
op basis van de vastgestelde feiten gevolgtrekkingen maakt teneinde
zijn beslissing te onderbouwen. Art. 48 (oud) Rv. en art. 25 Rv.
bevatten de positieve opdracht aan de rechter om de feiten uit te
leggen, daaruit conclusies te trekken en het recht daarop toe te
passen(4).
2.12 Middel III richt een aantal klachten tegen de rechtsoverwegingen
5.8 en 5.9:
"Nu RDB de aandelen van LIR wel in de verkoop had, maar, naar namens
haar bij pleidooi in hoger beroep werd erkend ten tijde van het
dividendbesluit geen concrete verkooponderhandelingen voerde, kan
bepaald niet meer worden gezegd dat haar verkooppogingen de
dividendverrekening rechtvaardigden. Integendeel. Zoals hiervoor
geschetst, verkeerde LIR reeds sedert september 1995 tot het
dividendbesluit praktisch voortdurend in betalingsmoeilijkheden en
bleek een steeds toenemende uitbreiding van haar krediet bij de Rabo
nodig.
Niettemin heeft RDB ervoor gekozen om als aandeelhouder het
risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken - met in dit geval een
enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg - en om als
bestuurder van LIR daaraan alle denkbare medewerking te verlenen,
zoals het houden van de algemene aandeelhoudersvergadering, de
bevordering van de besluitvorming, het op geen enkele wijze tegenwicht
bieden tegen het ingrijpende en verstrekkende dividendbesluit en ook
de aanvaarding en uitvoering van een en ander in de cijfers over het
eerste half jaar van 1996. Daarbij heeft RDB, in de persoon van [eiser
2], haar belangen van aandeelhouder zonder enige nuancering en in alle
opzichten boven de belangen bij een behoorlijke taakvervulling van het
bestuur van LIR laten prevaleren.
Weliswaar heeft zelf in april 1996 een borgtocht van f
400.000,= aan de Rabo verleend, maar hiermee waren de overige
schuldeisers van LIR niet gebaat.
Het dividendbesluit strekte er dus duidelijk toe om het eigen belang
van RDB te dienen, onder inperking van de financiële armslag van LIR
voor een bedrag van tenminste f 800.000,= ineens en zonder enige
fasering."
2.13 Onder 3.2 klaagt het middel over de motivering van 5.8. Gezien
hetgeen RDB en bij pleidooi in appel hebben gesteld omtrent
besprekingen met de directie van Installatiebedrijf B.V. is
volgens de klacht onbegrijpelijk de overweging van het hof dat bepaald
niet meer kan worden gezegd dat de verkooppogingen de
dividendverrekening rechtvaardigden, gelet het daaromtrent in dit
KPMG-rapport gestelde. Bij de bespreking van de klacht wordt voorop
gesteld dat blijkens rechtsoverweging 5.8 ter zitting bij het hof
namens RDB is erkend dat geen concrete verkooponderhandelingen ten
tijde van het dividendbesluit werden gevoerd. In het licht van de
stelling van RDB en (pleitnota in appel, nr. 5) dat in
september/oktober 1995 besprekingen met Installatiebedrijf BV
werden gevoerd en het feit (zie de in cassatie onbestreden rov. 5.3,
blz. 5) dat het dividendbesluit op 4 april 1996 is genomen en er op
dat moment geen verkooponderhandelingen werden gevoerd, is het
geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de
verkooppogingen de dividendverrekening niet rechtvaardigden. De klacht
faalt derhalve.
2.14 Het middel klaagt onder 3.3, 3.4 en 3.5 dat het hof zich in
rechtsoverweging 5.9 schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling
van feiten door te overwegen dat RDB als aandeelhouder ervoor heeft
gekozen om risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken en dat dit een
enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg heeft gehad.
Volgens het middel heeft de curator dat niet gesteld en blijkt zulks
evenmin uit het rapport van KPMG Forensic Accounting dat door de
curator is overgelegd. De klacht faalt omdat het hof geen feiten heeft
aangevuld door te oordelen dat een dividenduitkering meebrengt dat
risicodragend vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken, hetgeen
volgens het hof een enorme beperking van de liquiditeitspositie tot
gevolg heeft gehad. Door aan een vaststaand feit (de
dividenduitkering) bepaalde gevolgtrekkingen (onttrekking van
risicodragend kapitaal en gevolgen voor de liquiditeit) te verbinden
is het hof binnen de grenzen van art. 48 (oud) Rv gebleven. Hierbij
moet in aanmerking worden genomen dat het hof in - de door het middel
vergeefs bestreden - rechtsoverweging 5.7 heeft geoordeeld dat indien
geen dividend was verrekend, LIR de vordering op RDB in
rekening-courant van ruim f 800.000,= in cash zou hebben kunnen innen
en daarmee een betere grondslag voor kredietverruiming zou hebben
verkregen. De klacht loopt hierop vast.
2.15 Middel IV is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.10, 5.11 en
5.12 die hierboven (1.14) kort samengevat zijn weergegeven.
2.16 Het middel klaagt onder 4.2 dat het hof ontoelaatbaar de feiten
heeft aangevuld. Volgens deze klacht heeft de Rabo de reeds door haar
opgetrokken kredietruimte van f 1.100.000,= tot juni 1996 gehandhaafd
en is zelf tot een borgstelling van f 400.000,= gekomen,
zodat per april 1996 zich zowel de situatie van gedeclareerde omzet
voordeed als de verwachting van daadwerkelijke inning, respectievelijk
continuïteit van de onderneming. De klacht faalt. Van ongeoorloofde
feitenaanvulling door het hof is geen sprake. Het heeft de stelling
van de curator:
"Er was, gelet op de op dat moment reeds aperte
betalingsmoeilijkheden, vermoedelijk sprake van een situatie waarin
Loodgieters- en Installatiebedrijf B.V. in het zicht van
faillissement verkeerde. Deze conclusie staat vermeld op bladzijde 2
van het rapport van KPMG Forensic Accounting van 26 juni 1997."
gehonoreerd.
2.17 Ook in 4.3 klaagt het middel dat het hof de feiten ontoelaatbaar
zou hebben aangevuld. Het betoogt dat van een ontvlechting, laat staan
een abrupte, niet kan worden gesproken en evenmin sprake is van een
vermindering van de eigen solvabiliteit en liquiditeit met het
verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste f 800.000,=,
nu KPMG geen opmerkingen heeft gemaakt over de hoogte van dat bedrag,
en enkel een vermindering van de solvabiliteit heeft geduid en niet
van de liquiditeit. Het middel miskent in de eerste plaats (wederom)
dat het de feitenrechter vrijstaat feiten te interpreteren en deze uit
te leggen en vervolgens - uiteraard - het recht op die feiten toe te
passen. Het hof heeft uit de gestelde en kennelijk onvoldoende
weersproken feiten, waaronder het KPMG-rapport waarnaar de curator
uitdrukkelijk heeft verwezen, geoordeeld dat niet alleen de
solvabiliteit maar ook de liquiditeit van LIR is verminderd. Mede
gezien de stellingen van de curator dat zich ten tijde van het
dividendbesluit betalingsmoeilijkheden voordeden (dagv., nr. 10 en 12;
cvr, nr. 19) en LIR vermoedelijk in het zicht van faillissement
verkeerde (cvr, nr. 19), heeft het hof de grenzen van art. 48 (oud)
Rv. niet overschreden. Voorts wordt verwezen naar 2.14 hiervóór,
waarin een klacht van gelijke strekking tegen rechtsoverweging 5.9
ongegrond werd bevonden.
2.18 In 4.4 klaagt het middel over de overweging van het hof in
rechtsoverweging 5.10 dat toen de Rabo op 26 juli 1996 het verzoek om
verdere uitbreiding van de kredietfaciliteit heeft geweigerd en
aanvullend kapitaal van eiste, dit een tegendraadse beweging
was ten opzichte van de door de dividendverrekening teweeggebrachte
kapitaals- en liquiditeitsonttrekking en bevestigt hoe fataal de
dividendverrekening voor LIR was. Volgens de klacht is deze overweging
van het hof gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen,
aangezien noch de tegendraadse beweging is gesteld of is komen vast te
staan. De klacht faalt. Ook hier miskent de klacht dat het hof uit de
stellingen van partijen gevolgtrekkingen mag (moet) maken, teneinde
een rechtsoordeel te geven en dat oordeel te kunnen motiveren. De
rechter heeft met betrekking tot de vaststelling van de feiten een
actieve rol. Hij moet daarbij uiteraard goed in de gaten houden dat
hij blijft binnen de door partijen afgebakende rechtsstrijd. Het hof
is binnen de rechtsstrijd gebleven door in het licht van enerzijds de
dividendverrekening en anderzijds het verzoek van de Rabo om
aanvullend kapitaal, te spreken van een tegendraadse beweging.
2.19 Ook de klacht in 4.5 over de overweging van het hof dat de
gezondheidstoestand van en het functioneren van de
gevolmachtigde geen voldoende rechtvaardiging opleveren
om LIR zo abrupt te ontvlechten, falen op grond van hetgeen hierboven
omtrent het opereren van het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd
werd gesteld. De desbetreffende overwegingen van het hof zijn
geenszins onbegrijpelijk. Ziekte van de (indirecte) aandeelhouder of
disfunctioneren van de gevolmachtigde directeur kunnen geen
rechtvaardiging opleveren om door het doen van een grote
dividenduitkering crediteuren van LIR te benadelen.
2.20 Middel V is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met
5.13 van het bestreden arrest.
2.21 In 5.2 klaagt het middel dat deze rechtsoverwegingen onjuist dan
wel onbegrijpelijk zijn dat - kort gezegd - RDB bevoegd was om
dividend te nemen en daarin dus geen onrechtmatig handelen kan zijn
gelegen terwijl het hof voorts niets heeft vastgesteld omtrent de
oorzaken van het faillissement, zodat het hof niet zonder nadere
toelichting kan stellen dat er geen rechtvaardigiging was dat RDB LIR
in een discontinuïteitsituatie bracht. De klacht faalt wegens gemis
aan feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. over de oorzaak van het
faillissement in rov. 5.10 overwogen dat RDB als bestuurder heeft
meegewerkt aan de dividendverrekening en een abrupte ontvlechting van
LIR onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit
heeft bewerkstelligd. Het gevolg daarvan was dat zij LIR heeft
prijsgegeven aan de in de vorm van een faillissement opgetreden
discontinuïteit.
2.22 In 5.3 klaagt het middel over de overweging van het hof in
rechtsoverweging 5.11 dat het meer in de rede had gelegen om LIR al
naar gelang van de financiële ontwikkelingen over een aantal jaren
geleidelijk aan te verzelfstandigen en de rekening-courantschuld
geleidelijk, voorzover de continuïteit van LIR dat toeliet, door
partiële dividendverrekening te verlagen en dat RDB in plaats daarvan
enkel en uitsluitend haar eigen belang heeft nagestreefd met
opofferingen van de belangen van LIR. De klacht betoogt dat het hof
buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De klacht faalt. Het
hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden, nu het hof
het oordeel dat RDB uitsluitend haar eigen belang nastreefde,
motiveert met een verwijzing naar omstandigheden opgesomd in
rechtsoverweging 5.10. Deze rechtsoverweging is vergeefs in cassatie
bestreden. De suggestie van het hof in rechtsoverweging 5.11 over hoe
gegeven de omstandigheden wél gehandeld had kunnen worden draagt de
beslissing van het hof niet, zodat een daartegen gerichte klacht reeds
wegens gebrek aan belang faalt.
2.23 Het middel klaagt in 5.4 over rechtsoverweging 5.12, waarin het
hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat deze kennelijke
onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het
faillissement van LIR is. Volgens de klacht kan evenwel niet van een
onbehoorlijke taakvervulling worden gesproken. Deze klacht voldoet
niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven
waarom dat zo zou zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft
miskend dat en RDB het recht hebben aannemelijk te maken dat
andere feiten of omstandigheden dan zijn bestuur een belangrijke
oorzaak van het faillissement zijn geweest en het hof hen tot bewijs
van hun stellingen had moeten toelaten. Ook deze klacht faalt. RDB en
hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat de
gezondheidstoestand van invloed had op de gang van zaken bij
LIR. De rechtbank heeft hieromtrent in haar eindvonnis overwogen dat
RDB en te weinig hebben gesteld om tot bewijs te worden
toegelaten. In de Memorie van Grieven (nr. 56) hebben RDB en
opnieuw bewijs aangeboden van de invloed van de gezondheidstoestand
van op gang van zaken bij LIR. In rechtsoverweging 5.12
heeft het hof overwogen de door en RDB aangevoerde
omstandigheden geen wijziging in zijn oordeel brengen dat aannemelijk
is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke
oorzaak van het faillissement is. Het hof bespreekt uitdrukkelijk de
gezondheidstoestand van . Volgens het hof was die
gezondheidstoestand een factor die reeds in 1993 een rol speelde en al
veel eerder om een passende oplossing vroegen. Daarmee heeft het hof
tot uitdrukking gebracht dat ook indien en RDB zouden slagen
in het door hun aangeboden bewijs, dit geen ander oordeel van het hof
tot gevolg zou hebben. Het hof overweegt in rov. 5.18 dan ook dat het
bewijsaanbod niet ter zake doet.
2.24 In 5.5 klaagt het middel over rechtsoverweging 5.13, waarin het
hof heeft overwogen dat de grieven 1 en 2 betrekking hebben op de
vordering van de curator die zijn grondslag vindt in art. 2:248 lid 2,
zodat deze volgens het hof geen behandeling behoeven. Volgens de
klacht heeft het hof miskend dat en RDB een recht op
bespreking van de grieven 1 en 2 hebben behouden. Nu het hof zijn
beslissing baseert op art. 2:248 lid 1 BW en deze rechtsgrond zijn
beslissing zelfstandig kan dragen, heeft het met juistheid geoordeeld
dat bespreking van de grieven 1 en 2 belang mist.
2.25 Middel VI is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.14 tot en met
5.16 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende
overwogen:
"In de toelichting op grief 4 heeft uiteengezet dat de
redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat hij niet
aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort, althans dat
ten aanzien van hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het
geval, de matigingsbevoegdheid wordt toegepast.
De hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:11 BW
rechtvaardigt in beginsel om de leden 3 en 4 van artikel 2:248 BW met
in achtneming van de daarin gestelde eisen op de ingevolge het
eerstgenoemde wetsartikel aansprakelijke bestuurder toe te passen.
Het hof is van oordeel dat geen aanleiding voor matiging bestaat. De
slechte gezondheidstoestand van rechtvaardigt geen matiging,
aangezien er voor heeft gekozen om ook sedert februari 1993,
toen hij arbeidsongeschikt werd, zelf statutair bestuurder te blijven
en slechts tot gevolmachtigd directeur aan te stellen,
zodat uiteindelijk gedurende de gehele periode zelf alle
zeggenschap behield. Dat ingevolge artikel 4 lid 2 van de
statuten niet alleen, maar slechts gezamenlijk met een andere
bestuurder bevoegd was om de Stichting Administratiekantoor RDB te
vertegenwoordigen, rechtvaardigt ten slotte evenmin matiging van zijn
aansprakelijkheid, nu blijkens het dividendbesluit de
beslissing van RDB om dividend te nemen en die vordering te verrekenen
feitelijk alleen heeft genomen. Hem komt geen beroep toe op zijn eigen
bevoegdheidsoverschrijding. Ten slotte moet nog worden bedacht dat het
uitsluitend is geweest, die met de diverse hoedanigheden in
zijn persoon verenigd en uiteindelijk te eigen behoeve de
dividendverrekening heeft gecreëerd en uitgevoerd.
Grief 4 wordt verworpen."
2.26 Het middel klaagt in 6.2 en 6.3 dat rechtsoverweging 5.16 onjuist
althans onbegrijpelijk is. In artikel 2:248 lid 4 BW gaat het niet
alleen om de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling,
maar ook om de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze
waarop dit faillissement is afgewikkeld, zodat het hof door zich te
beperken tot de persoonlijke en zakelijke omstandigheden van
heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich
over de andere in art. 2:248 lid 4 BW genoemde factoren dienen uit te
laten, aldus het middel. Deze klachten falen. RDB en hebben
in het kader van het beroep op matiging niets gesteld omtrent andere
oorzaken van het faillissement of de wijze waarop het faillissement is
afgewikkeld (Zie CvA, nr. 42 en MvG, nr. 31).
2.27 Middel VII richt klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.17 en
5.18 van het bestreden arrest:
"In het kader van grief 5 hebben RDB en nog een beroep
gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond.
Buiten RDB had LIR geen andere bestuurder. heeft als
bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB via RDB,
aandeelhouder van LIR, de dividendverrekening zelf gecreëerd en
uitgevoerd. Voor disculpatie van hem als individuele bestuurder
bestaat daarom geen mogelijkheid.
De door RDB en gedane bewijsaanbiedingen doen blijkens al
het hiervoor overwogene niet ter zake en worden daarom gepasseerd. Ook
grief 5 faalt."
2.28 In 7.2 komt het middel met een motiveringsklacht op tegen
rechtsoverweging 5.18. Het stelt dat na 1993 de
feitelijk bestuurder binnen of van LIR was en dat binnen de
Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB niet aldaar zelfstandig
bevoegd was (doch slechts tezamen met een tweede bestuurslid). De
klacht faalt. In het licht van de gedingstukken, waaronder het door de
curator overgelegde kopie van de notulen van de
aandeelhoudersvergadering, heeft het hof geenszins onbegrijpelijk
kunnen overwegen dat de dividendverrekening zelf heeft
gecreëerd en uitgevoerd, zodat het begrijpelijk is dat het hof heeft
geoordeeld dat voor disculpatie geen grond bestaat.
2.29 Ook de klacht in 7.3 dat het hof op onjuiste gronden het
bewijsaanbod heeft verworpen faalt. Reeds vanwege het feit dat het
bewijsaanbod van RDB en zag op zijn gezondheidstoestand,
getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat dit bewijsaanbod
niet terzake doet. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin. Ook indien
RDB en zouden bewijzen dat de gezondheid van in de
gewraakte periode van invloed is geweest op de gang van zaken in LIR
(zie MvG, nr. 56), zou dit niet kunnen afdoen aan het door de klacht
aangevallen oordeel van het hof.
2.30 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2 van het vonnis van 24 februari 2000 van de rechtbank
Arnhem en rov. 4 en 5 van het bestreden arrest.
2 De cassatiedagvaarding is op 21 mei 2002 uitgebracht. De laatste dag
van de cassatietermijn was zondag 19 mei 2002. De termijn is ingevolge
art. 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet verlengd tot maandag 20 mei
2002 en - omdat dit tweede Pinksterdag was - vervolgens verlengd tot
21 mei 2002.
3 Al eerder heeft een andere rechter in een overigens enigszins ander
geval het medewerken door het bestuur aan het doen van een omvangrijke
dividenduitkering waartoe de aandeelhoudersvergadering heeft besloten
als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangemerkt. Zie Rb. Rotterdam 15
april 1999, JOR 1999, 168. In het uitvoerige cassatiemiddel in dit
geding wordt niet de klacht opgeworpen dat het medewerking verlenen
door het bestuur aan c.q. het zich niet verzetten tegen een
onrechtmatig uitkeringsbesluit dat de aandeelhoudersvergadering heeft
genomen geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert c.q. kan
opleveren. Dit is de reden waarom ik niet uitvoerig op deze
belangrijke kwestie ben ingegaan. Voor de curator is het kunnen volgen
van de weg van art. 2: 248 BW vaak aantrekkelijk. In deze zaak kon de
curator met behulp van art. 248 het tekort in de vennootschap van f.
1,3 miljoen opvorderen. De vermogensonttrekking bedroeg, zoals
hierboven al aangegeven, f. 950.000,-. Als de onrechtmatig
aandeelhouder door de curator wordt aangesproken, kan i beginsel
slechts het bedrag van de onttrekking worden opgevorderd.
4 De s.t. voor de curator wijst bovendien terecht op diens stelling
bij CvR, nr. 18.
Hoge Raad der Nederlanden