Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN8075 Zaaknr: C02/289HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-02-2004
Datum publicatie: 6-02-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
6 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/289HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te , Verenigd Koninkrijk,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
de rechtspersoon naar vreemd recht BANQUE CENTRALE POPULAIRE,
handelende onder de naam Banque Chaabi du Maroc,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van
17 maart 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank -
gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en gevorderd bij vonnis,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Bank te veroordelen
tegen bewijs van kwijting aan te betalen:
(a) een bedrag van f 1.471.967,-- ter zake van achterstallige
huurpenningen en vergoedingen als in de dagvaarding vermeld,
vermeerderd met de contractuele vertragingsrente van 1.5% per maand
vanaf 31 december 1998 tot aan die der algehele voldoening, en
(b) een bedrag van f 50.078,01 ter zake van buitengerechtelijke
kosten.
De Bank heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 augustus 1999 de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank
te Utrecht.
heeft bij akte de grondslag van zijn eis gewijzigd en
aangevuld.
Bij tussenvonnis van 25 oktober 2000 heeft de rechtbank tot
bewijslevering toegelaten en hem in de gelegenheid gesteld nadere
inlichtingen te verstrekken en de zaak daartoe naar de rol verwezen.
Bij eindvonnis van 24 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis waarvan
beroep bekrachtigd.
Beide vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De Bank heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op EUR 4.609,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P.
Neleman op 6 februari 2004.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C02/289HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 november 2003
Conclusie inzake
eiser tot cassatie
tegen
Banque Centrale Populaire, h.o.d.n. Banque Chaabi du Maroc
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om twee louter procesrechtelijke vragen. De
aan het materiële geschil ten grondslag liggende feiten zijn daarom
voor de beoordeling van de cassatiemiddelen van betrekkelijk
ondergeschikt belang. Ik volsta met een parafrase van de door de
rechtbank (in appel) in rov. 3.2 van haar (tussen)vonnis van 25
oktober 2000 vastgestelde feiten:
2) De stichting "Stichting Het Monument" heeft met ingang van 1 april
1980 en voor de duur van 5 jaar aan de verweerster in cassatie, de
Bank, ruimte aan de te verhuurd. De eiser tot
cassatie, , was destijds voorzitter van deze stichting.
Op 22 april 1980 heeft die stichting aan al haar rechten,
zowel bestaande als toekomstige, uit de huurovereenkomst gecedeerd
(1).
Art. 22 van de huurovereenkomst bepaalt dat indien een huurachterstand
van meer dan een maand is ontstaan, de huursom over de gehele
contractsperiode opeisbaar is (en, voeg ik toe, op die bepaling wordt
door een beroep gedaan).
Bij brief van 25 augustus 1982 heeft aanspraak gemaakt op
betaling van de huurpenningen door de Bank aan hem.
De Bank is op 1 december 1982 eigenares geworden van de onroerende
zaak waarin het gehuurde zich bevond.
3) vorderde uit hoofde van, kort gezegd, aan hem gecedeerde
huurpenningen, van de Bank een bedrag van f 1.471.967,-(2) met
nevenvorderingen. De vordering werd in eerste aanleg (door de
kantonrechter) afgewezen, nadat (en omdat) had verzuimd om op
het door de Bank bij conclusie van antwoord aangevoerde verweer te
reageren.
4) In het door ingestelde appel heeft de rechtbank bij
tussenvonnis aan beide partijen bewijsopdrachten verstrekt. De
bewijsopdracht aan betrof - samengevat - het bewijs dat hij
nog vorderingen heeft op de stichting, en dat deze niet zijn verjaard
(rov. 3.5).
De Rechtbank heeft daarbij (in rov. 3.11) overwogen dat zij ervan
uitgaat dat partijen willen volstaan met schriftelijk bewijs, maar
toegevoegd dat indien een partij ook bewijs door getuigen wil leveren,
zij zulks in de (eerste) door haar te nemen akte gespecificeerd dient
aan te geven, bij gebreke waarvan de rechtbank ervan uitgaat dat
volstaan wordt met schriftelijke bewijslevering.
5) heeft vervolgens (bij akte) schriftelijke bewijsstukken
overgelegd en daarbij aangevoerd(3):
(...)
"Appellant biedt - mocht de rechtbank zulks nodig oordelen - ten
aanzien van het in 1994 door appellant aan de stichting verleende
uitstel van betaling voor een deel van de schulden tot 1 april 2004
getuigenbewijs aan door het doen horen van die bij het
accoord voor de stichting compareerde."
(...)
"Ten aanzien van de huurovereenkomst (...) biedt appellant - voor
zover nodig - getuigenbewijs aan door het doen horen van [betrokkene
2] die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de functie van
penningmeester van de Stichting het Monument vervulde".
De Bank heeft bij akte gereageerd, en o.a. aangevoerd dat de door
overgelegde (bewijs)stukken als vals moesten worden
aangemerkt(4); en de Bank heeft van haar kant bewijsstukken
overgelegd.
6) Daarna heeft op de akte van de Bank gereageerd(5), en
pleidooi gevraagd(6). Op de voor het pleidooi bepaalde zitting is
echter niet verschenen (en ook niet vertegenwoordigd geweest).
Namens de Bank is wel gepleit. In de pleitnotities van de kant van de
Bank worden de argumenten die ertoe strekten dat de bewijsstukken
waarop een beroep had gedaan als vals moesten worden
aangemerkt, opnieuw aangedrongen. In verband daarmee heeft de Bank
uittreksels uit het Stichtingenregister in het geding gebracht(7).
7) Bij eindvonnis van 24 april 2002 heeft de Rechtbank geoordeeld dat
niet in zijn bewijslevering was geslaagd, en aangenomen dat
hij geen vordering (meer) had op de stichting (in het tussenvonnis was
in dit verband al overwogen dat er in dat geval ook geen vordering op
de Bank kon zijn, nu zich immers beriep op een
zekerheidscessie in verband met vorderingen die hij op de stichting
zou hebben).
werd voorts niet toegelaten tot het op de hoger beschreven
voet aangeboden getuigenbewijs. De rechtbank overwoog in verband
daarmee:
" heeft bij zijn eerste akte na het tussenvonnis schriftelijke
bewijsstukken geproduceerd en verder volstaan met de mededeling dat
hij nog getuigenbewijs zou kunnen leveren, voor zover de rechtbank dat
nodig zou oordelen. Aldus heeft zijn processuele plicht tot
bewijslevering miskend. Het is aan , gelet op de bewijsopdracht
en de instructie, bewijs te leveren en niet om nog nader bewijs aan te
bieden voor zover de rechtbank dat nodig zou oordelen. De rechtbank
ziet geen aanleiding alsnog tot het door hem als mogelijkheid
geopperde getuigenbewijs toe te laten. Hieruit volgt dat de
bewijslevering thans is afgerond en dat de rechtbank moet overgaan tot
bewijswaardering".
8) heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft
laten concluderen tot verwerping. Alleen de Bank heeft haar standpunt
schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de middelen
9) Het eerste middelonderdeel betreft de weigering om de door
genoemde getuigen te horen ( zie de in alinea's 5 en 7 hiervóór
beschreven feiten).
Over de regelgeving en jurisprudentie met betrekking tot het passeren
van bewijsaanboden (en dan in het bijzonder: in appel) schrijven
Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, dat die niet eenvoudig
toepasbaar zijn(9); en dat de in dit verband te hanteren eisen
(kennelijk) afhankelijk zijn van de door de betreffende zaak geboden
context(10).
Ook als men het eerste van die twee oordelen als te eenzijdig afwijst,
en alleen het tweede oordeel onderschrijft, zal duidelijk zijn dat
beoordeling van (de gerechtvaardigdheid van) het passeren van een
bewijsaanbod in appel niet op één, of slechts enkele, simpel te
formuleren en toe te passen regel(s) berust.
10) Er kan intussen geen twijfel over bestaan dat de rechter een
aanbod van (getuigen)bewijs niet lichtvaardig terzijde mag stellen.
Art 192 Rv. (oud), thans art. 166 Rv., stelt het recht van partijen om
bewijs door getuigen te leveren immers voorop.
Dat de wet dat doet is al daarom goed te begrijpen, omdat
bewijslevering door getuigen geredelijk nodig kan zijn, of er
wezenlijk toe kan bijdragen, dat een partij ten volle in de
gelegenheid is om datgene wat zij in een procedure ter onderbouwing
van haar stellingen wil aanvoeren, op adequate wijze aan de rechter
voor te leggen.
Omgekeerd gezegd: de rechter die ten aanzien van een relevant punt
waarover procespartijen van mening verschillen, aan (aangeboden)
getuigenbewijs voorbijgaat, ontneemt zichzelf informatie die voor zijn
oordeel daarover van belang kan zijn, maar ontneemt ook de
desbetreffende partij de gelegenheid om materie die voor die
beoordeling van belang kan zijn, aan hem voor te leggen. Door het
eerste doet de rechter tekort aan het simpele maar daarom niet minder
juiste beginsel dat men niet moet oordelen "before all the facts are
in"; en door het tweede onthoudt de rechter een partij de gelegenheid
om haar zaak in volle omvang te presenteren/te onderbouwen - waardoor
hij tekort kan doen aan het fundamentele beginsel van hoor en
wederhoor. Dat beginsel betekent immers niet alleen dat de rechter
partijen aan het woord moet laten, maar ook dat die partijen een
adequate gelegenheid moeten krijgen om alles wat voor de beoordeling
van hun posities van belang kan zijn, aan de rechter voor te
houden(11).
11) Natuurlijk is er een keerzijde. Het recht om gehoord te worden is
niet onbegrensd; het gaat niet verder dan nodig is om een redelijke en
adequate ruimte voor gehoor te bieden. Dat betekent dat de rechter mag
(en met het oog op een efficiënte berechting binnen redelijke
termijnen trouwens ook: moet) ingrijpen als partijen excessief
uitvoerig, gedetailleerd, of repetitief hun standpunten (willen
blijven) presenteren; of als op de voorhand kan worden vastgesteld dat
wat een partij (nader) wil aanvoeren of onderbouwen, voor de van de
rechter gevraagde beslissing niet ter zake doet.
Als excessief, mag een verzoek om nader gehoor (daaronder in dit
verband mede begrepen: een (nader) verzoek om getuigen voor te mogen
brengen) ook worden gepasseerd, als het in zo'n laat stadium wordt
gedaan dat het, bij afweging van de te verwachten belasting en
vertraging van het geding én van de ruimte die al geboden is geweest
om de kwestie eerder naar voren te brengen, als onredelijk - of, zoals
het in dit verband gewoonlijk wordt uitgedrukt: als strijdig met de
goede procesorde - moet worden aangemerkt.
Op hetzelfde vlak ligt, dat de rechter een partij niet een nadere
gelegenheid om gehoord te worden hoeft toe te staan, als die partij
nalaat aan te geven wat er met de betreffende stap beoogd wordt -
bijvoorbeeld: welke stellingen daarmee onderbouwd of bewezen moeten
worden. Dan is immers onvoldoende duidelijk of de beoogde nadere
instructie relevant kan zijn (of misschien: als exorbitant moet worden
aangemerkt). Deze laatste variant verklaart waarom (ook) een
bewijsaanbod dat te vaag is, mag (of zelfs moet) worden gepasseerd.
12) De rechtspraak van de Hoge Raad over het passeren van het aanbod
van getuigenbewijs weerspiegelt het zoeken naar een evenwicht tussen
de zojuist in grote trekken aangeduide polen: het geven van voldoende
ruimte aan partijen om naar voren te brengen wat zij ter ondersteuning
van hun posities als relevant beoordelen, tegenover het afsnijden van
het debat, daar waar de grenzen van wat redelijkerwijs vereist en ter
zake dienend is worden overschreden, en een partij de rechter en de
andere partij(en) alleen nog maar belast met irrelevante, of met qua
omvang of "timing" als exorbitant aan te merken stof. Het zoeken naar
een dergelijk door veel factoren beïnvloed evenwicht kan inderdaad -
zoals in alinea 9 hiervóór al aangegeven - niet aan de hand van een
eenvoudige en recht-toe-recht-aan toe te passen regel gebeuren, en
moet wèl gebeuren met inachtneming van de context van het te
beoordelen geval(12).
13) Onderdeel 1 van het middel werpt de vraag op of het oordeel van de
rechtbank met de zojuist besproken uitgangspunten spoort. Dat is
volgens mij niet het geval. De door de rechtbank in aanmerking genomen
gegevens rechtvaardigen noch de bevinding dat 's bewijsaanbod
irrelevant dan wel te vaag was, noch de bevinding dat dat tardief was.
Het laatste vraagt nadere toelichting, omdat de overwegingen van de
rechtbank volgens mij vooral tot uitdrukking brengen dat de rechtbank
het bewijsaanbod wèl als tardief heeft aangemerkt. Dat oordeel lijkt
mij echter hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij
onvoldoende begrijpelijk.
14) Daartoe oriënteer ik mij vooral op de beslissingen blijkend uit HR
13 september 1996, NJ 1996, 731, i.h.b. in rov. 3.3 en 3.4, en HR 1
november 1991, NJ 1992, 121, rov. 3.4.
De als eerste aangehaalde zaak betrof de vraag wanneer de rechter een
aanbod van getuigenbewijs in de vorm van heropening van
getuigenverhoren mag weigeren, nadat een bevolen enquête en
contra-enquête reeds waren afgesloten. In de zo-even aangehaalde
rechtsoverwegingen stelt de Hoge Raad het belang van voortvarende
procesvoering tegenover het belang van de waarheidsvinding in rechte -
geheel in overeenstemming met de in alinea's 10 - 12 hiervóór
geschetste balans. Als "vuistregel" geeft de Hoge Raad aan dat een
verzoek om heropening van getuigenverhoren moet worden gehonoreerd;
maar dat de rechter zo'n verzoek kan afwijzen als het als strijdig met
de eisen van een goede procesorde moet worden aangemerkt. Als de
rechter tot die bevinding komt, moet hij evenwel gemotiveerd aangeven
waarom die eisen in het gegeven geval aan inwilliging van het verzoek
in de weg staan.
15) Met de aldus aangeduide vuistregel en de daarmee verbonden
uitzondering spoort, denk ik, niet de door de rechtbank in deze zaak
gevolgde regel (of gedachte), dat de partij die aan een bewijsopdracht
uitvoering geeft, niet gevolgd kan worden in een bewijsaanbod dat zij
in dat kader "voorzover nodig"(13) doet. Als een bewijsaanbod dat
gedaan wordt na afsluiting van enquêtes in beginsel gehonoreerd moet
worden, moet dat ook - en eerder in versterkte mate - gelden voor een
bewijsaanbod dat nog tijdens de fase van bewijslevering wordt gedaan.
Daarbij valt niet in te zien dat een dergelijk bewijsaanbod zonder
meer als strijdig met de goede procesorde zou kunnen worden
aangemerkt; en de bestreden overweging van de rechtbank houdt op dat
punt geen motivering in, die aan de in het aangehaalde arrest
omschreven eisen beantwoordt.
16) Het tweede in alinea 14 hiervóór aangehaalde arrest bevestigt mij
in deze overtuiging(14). In dat arrest ging het om een casus die veel
gelijkenis met de onderhavige zaak vertoont: in appel was aan een van
de procespartijen bewijs opgedragen door overlegging van schriftelijk
bewijs dan wel getuigenbewijs. Die partij had schriftelijke stukken
overgelegd en tevens een aanbod van getuigenbewijs gedaan voor het
geval het schriftelijk bewijs onvoldoende zou blijken. Dat aanbod werd
afgewezen met de motivering dat daarop "in dit stadium van het geding
niet meer kan worden ingegaan". De Hoge Raad oordeelde dat zonder
nadere redengeving niet viel in te zien waarom de betreffende getuigen
"in dit stadium van het geding" niet meer konden worden gehoord.
17) De in de onderhavige zaak bestreden overweging van de rechtbank
houdt weliswaar een motivering in die enigszins afwijkt van die
waarover in het arrest 1 november 1991 werd geoordeeld; maar ook de
hier door de rechtbank gegeven motivering is volgens mij ontoereikend
om het oordeel te kunnen dragen dat er geen plaats meer was voor
getuigenverhoor. De motivering van de rechtbank (in de onderhavige
zaak) komt erop neer dat een partij die in appel een bewijsopdracht
heeft gekregen (die inhoudelijk niet relevant afwijkt van de
bewijsopdracht uit het arrest van 1 november 1991), haar plicht tot
bewijslevering miskent door (niet meteen getuigen voor te brengen
maar) alsnog, naast schriftelijk bewijs dat zij overlegt,
getuigenbewijs aan te bieden. (Ook) uit het arrest van 1 november 1991
blijkt dat dat in zijn algemeenheid niet juist is; en de in de
onderhavige zaak gegeven motivering bevat geen nadere elementen die
een andere uitkomst kunnen rechtvaardigen of verklaren.
18) Daarom beoordeel ik de overweging van de rechtbank die het middel
in onderdeel 1 bestrijdt, als onjuist dan wel qua motivering
gebrekkig.
Toch meen ik dat onderdeel 1 niet tot cassatie behoort te leiden.
Ik kom daartoe, omdat het bewijsaanbod van waar het hier om
gaat, niet anders kan worden begrepen dan als betrekking hebbend op
feiten die, gegeven wat de rechtbank overigens heeft geoordeeld, niet
tot een andere uitkomst kunnen leiden. Als die uitleg van het
bewijsaanbod juist is, heeft het bewijsaanbod betrekking op
irrelevante feiten en heeft er geen belang bij dat dat
bewijsaanbod nader wordt beoordeeld (of dat daaraan gevolg wordt
gegeven).
19) Het te onderzoeken bewijsaanbod (in alinea 5 hiervóór aangehaald)
betrof twee gegevens: ten eerste, de vraag of de stichting
uitstel van betaling zou hebben verleend met betrekking tot de
vordering die beweerdelijk op de stichting zou hebben; en ten
tweede, wat de strekking was van de huurovereenkomst tussen de Bank en
de stichting (o.a. in verband met de vraag of de Bank (onbetaald
gebleven) huurtermijnen verschuldigd was geworden, die onder de
zekerheidscessie aan vielen).
De rechtbank heeft in rov. 6.3 geoordeeld - en, voeg ik toe, op
gronden die mij bepaald plausibel voorkomen, en die trouwens in
cassatie niet worden bestreden - dat niet in het opgedragen
bewijs was geslaagd. Dat oordeel heeft klaarblijkelijk betrekking op
bewijs van het betwiste (en te bewijzen opgedragen) feit dát er een
vordering van op de stichting zou bestaan.
20) Eenmaal gegeven dat het bestaan van deze vordering onbewezen was,
wordt de stelling dat de stichting uitstel van betaling zou
hebben verleend, inderdaad geheel irrelevant, en geldt voor de uitleg
van de huurovereenkomst tussen de Bank en de stichting hetzelfde. Het
eerstgenoemde gegeven was slechts van betekenis voor de vraag of een
vordering van op de stichting, als die wèl als bestaand zou
moeten worden aangenomen, al-dan-niet door verjaring teniet was
gegaan. Het mist ieder belang wanneer moet worden aangenomen dat er
helemaal geen vordering was.
Dat de uitleg van de huurovereenkomst in dat geval niet meer relevant
was behoeft, denk ik, geen toelichting; en daarom geldt inderdaad voor
de beide in het bewijsaanbod betrokken gegevens, dat die voor de
verdere beoordeling van de zaak niet ter zake deden.
21) Onderdeel 2 van het middel verdedigt de stelling dat de rechtbank
(ambtshalve) had moeten onderzoeken of stukken die door de Bank zijn
overgelegd bij de pleidooien waar niet was verschenen, tijdig
vóór de betreffende zitting aan (de raadsman van) waren
toegezonden.
Het valt mij op dat het middelonderdeel alleen de stelling betrekt dat
de rechtbank het genoemde gegeven had moeten onderzoeken, maar niet
aanvoert dat toezending van de bedoelde stukken aan de raadsman van
in feite niet (tijdig) heeft plaatsgehad. Dat valt ook daarom
op, omdat het niet dadelijk voor de hand ligt dat tijdige toezending
van deze stukken zou zijn verzuimd. Zowel de destijds geldende regels
van procesrecht(15) als de gedragsregels voor advocaten(16) schrijven
tijdige toezending immers voor, en het gaat hier niet om regels, aan
de nakoming waarvan in de praktijk niet wordt gehecht.
Dat zo zijnde, zou men wel hebben verwacht dat het middel uiteen zou
zetten dat de enigszins uitzonderlijke (non)gebeurtenis waarop
impliciet een beroep wordt gedaan - namelijk dat de betreffende
stukken niet of niet tijdig zouden zijn toegezonden - inderdaad aan de
orde is (waar mogelijk met een toelichting, in de vorm van wat er
inmiddels over het destijds (niet) gebeurde aan het licht zou zijn
gekomen).
22) Intussen kan aan het in de vorige alinea aangeroerde punt
vermoedelijk voorbij worden gegaan, omdat de regel waarop het
middelonderdeel berust niet bestaat, en het onderdeel ook daarom
ongegrond is.
In HR 24 december 1993, NJ 1994, 194, rov. 3.2, werd geoordeeld dat zo
een stuk in het geding is gebracht zonder dat blijkt dat daarvan
afschrift is gegeven aan de wederpartij dan wel dat deze van de
nederlegging ter griffie mededeling is gedaan, en de rechter
dientengevolge betwijfelt of de wederpartij van dit in het geding
brengen weet, de rechter in beginsel de wederpartij ambtshalve ervan
in kennis dient te stellen dat het stuk behoort tot de hem overgelegde
stukken van het geding en haar de gelegenheid dient te geven zich
desgewenst erover uit te laten. Uit het vervolg van deze
rechtsoverweging blijkt echter (zoals ook bepaald voor de hand ligt)
dat de eerder gegeven regels niet gelden wanneer er van twijfel als
evenbedoeld niet blijkt.
23) In de onderhavige zaak zijn er geen aanwijzingen dat de rechtbank
ten aanzien van het gegeven waarop het middelonderdeel een beroep doet
(reden voor) twijfel had. Zoals in alinea 21 al aangestipt, ontbreken
er aanwijzingen (en voert het middel ook niets over dergelijke
aanwijzingen aan), die tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat er voor
twijfel aan de kant van de rechtbank (goede) grond bestond.
Waar dat (niet) het geval is, doen de ambtshalve na te leven
verplichtingen die in het arrest van 24 december 1993 worden
omschreven, zich niet voor. Ook andere rechtsbronnen waaruit de door
het middelonderdeel geponeerde (onderzoeks)verplichting van de
rechtbank zou (kunnen) voortvloeien, heb ik niet kunnen bedenken.
24) Ten overvloede vraag ik mij bovendien af of de in het arrest van
24 december 1993 gegeven regels ook opgeld doen in het hier aanwezige
geval van een partij die - voorzover uit het dossier valt op te maken:
zonder aankondiging of opgaaf van redenen - niet verschijnt op een
deugdelijk aangekondigde zitting van de rechter.
Op een dergelijke zitting kan de rechter de wèl verschenen partijen
dan horen, zoals dat in de onderhavige zaak ook is gebeurd. Namens
wordt in cassatie ook niet aangevoerd dat dat anders zou zijn.
Bij een dergelijke gelegenheid kan het zich geredelijk voordoen dat de
wèl verschenen partij/partijen argumenten naar voren brengen waar de
niet verschenen partij geen kennis van droeg en/of waar die partij
zich (nog) niet over heeft uitgelaten. Het is niet onverenigbaar met
het adversialiteits-beginsel of het hoor/wederhoor-beginsel wanneer de
rechter datgene wat er dan wordt ingebracht, in zijn oordeel betrekt.
De niet verschenen partij heeft daar weliswaar niet op kunnen
reageren, maar dat wil niet zeggen dat aan haar recht op gehoor tekort
is gedaan: zij heeft voldoende gelegenheid gekregen om te worden
gehoord maar heeft, om redenen waarvan mag worden aangenomen dat die
tot haar risicosfeer behoren, die gelegenheid niet te baat
genomen(17).
25) Het in onderdeel 2 aangevoerde zou, als dat opgeld zou doen,
meebrengen dat wat een partij op de hiervóór bedoelde zitting
mondeling aanvoert (en eventueel met pleitaantekeningen ondersteunt)
wèl door de rechter in zijn oordeel mag worden betrokken, maar dat dat
voor stukken die die partij alsdan ter ondersteuning van haar betoog
overlegt of laat zien anders zou zijn, in die zin dat de rechter zich
zou moeten vergewissen dat de niet verschenen partij van die stukken
tijdig kennis heeft gekregen. Men kan zich in gemoede afvragen waarom
twee zo nauw verwante gegevens - mondelinge (eventueel in een
pleitnota vastgelegde) stellingen enerzijds, en daarbij geproduceerde
"stukken van overtuiging" anderzijds - zo verschillend zouden (moeten)
worden behandeld.
Bij een mondelinge behandeling waar partijen wèl aanwezig zijn bestaat
er (een beperkte) ruimte om een beroep te doen op nog niet eerder
overgelegde en niet tevoren aan de wederpartij meegedeelde
stukken(18). Het lijkt mij bepaald aannemelijk dat diezelfde ruimte
ook bestaat, als er één partij voor de betreffende zitting niet is
komen opdagen. Ook hier geldt immers: die partij is dan niet een
adequate gelegenheid onthouden om zich over de desbetreffende materie
uit te laten - zij heeft die gelegenheid gehad, maar onbenut gelaten.
Ook die redenen leiden - ieder voor zich - tot verwerping van de in
onderdeel 2 verdedigde stelling.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De rechtbank heeft vastgesteld dat het (anders dan had
aangevoerd) hier een zekerheidscessie betrof, strekkend tot
verzekering van vorderingen van op de stichting.
2 In appel vermeerderd tot f 1.486.292,-.
3 Akteverzoek van 20 december 2000, p. 2 (alinea 1) en p. 4 (alinea
12).
4 Dat betoog berustte er (mede) op dat de persoon die in een namens
overgelegde brief, op briefpapier dat als van de stichting
afkomstig werd gepresenteerd, mededelingen over de stichting (en de
vordering van op de stichting) deed, al geruime tijd daarvóór
door de rechter als bestuurder van de stichting zou zijn ontslagen.
5 In deze akte worden in alinea 2 (tweede subalinea, slot) en op p. 4,
laatste alinea ook - weinig concrete - bewijsaanbiedingen gedaan; maar
die worden in cassatie verder niet aan de orde gesteld.
6 Rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank van 24 april 2002.
7 De hier genoemde stukken bevinden zich - om redenen die zich laten
raden - wel in het dossier van de Bank, maar niet in dat van .
8 Binnen de termijn van 3 maanden van art. 402 lid 1 Rv.
9 A.w. nr. 205.
10 A.w. nr. 207, p. 206.
11 De aanspraak op een adequate gelegenheid om bewijs naar voren te
brengen wordt ook wel geplaatst in de sleutel van het
gelijkheidsbeginsel ("equality of arms"), zie bijvoorbeeld Smits, Art.
6 EVRM en de civiele procedure, 1996, nr. 3.4.3; en in het licht van
de rechtspraak van het EHRM is dat te begrijpen, zie bijvoorbeeld EHRM
26 februari 2002, NJ 2002, 553 m.nt. SW, par. 47. Ik geloof niet dat
die benadering het gegeven volledig recht doet wedervaren; want
ofschoon het ongetwijfeld waar is dat partijen in dit opzicht gelijk
moeten worden behandeld, is alleen gelijk behandelen niet voldoende:
met moet niet alleen dezelfde kans krijgen om zijn zaak naar voren te
brengen, maar ook een behoorlijke en voldoende kans om dat te doen;
zie bijvoorbeeld Coenraad, TCR 2001, p. 4 e.v.
12 HR 12 september 2003, RvdW 2003, 144, rov. 3.4.2 en 3.4.3, is
bepaald illustratief voor de wijze waarop de omstandigheden van het
geval - de context waarin geoordeeld moet worden - de uitkomst van de
te maken afweging (kunnen) beïnvloeden; zie voor een ander
illustratief geval HR 25 juni 1993, NJ 1993, 630, rov. 3.7.
13 Volgens mij betekent dat hier: voor het geval de rechter nader
bewijs nodig oordeelt.
14 Nadere steun put ik uit HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt. HJS, rov.
4.2, waar het ging om afwijzing van het verzoek om (ook) andere
getuigen te horen dan bij het aanvankelijke aanbod van getuigenbewijs
waren opgegeven - een geval dat lijkt op de gevallen uit de twee in de
tekst besproken beslissingen.
15 Art. 147 lid 2 Rv. (oud).
16 Gedragsregels voor advocaten 1992, Regel 14 sub 1 (zie bijvoorbeeld
Vademecum Advocatuur wet- en regelgeving 2001, p. 240).
17 Smits, Art. 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, nr. 3.3.5.
18 Bijvoorbeeld als het debat een nieuwe wending heeft genomen,
waardoor een stuk dat eerder niet terzake deed alsnog relevant wordt,
en een van de aanwezigen dat stuk dan ter tafel brengt. Daarbij geldt
dan dat de rechter erop moet toezien dat er voldoende gelegenheid is
om van dat stuk kennis te nemen en daarop te reageren, HR 4 november
1994, NJ 1995, 98, rov. 3.1; HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732, rov. 3.2
en Smits, Art. 6 EVRM en de civiele procedure, 1996, nr. 3.3.4.1. Zie
intussen voor de mate waarin de rechter moet waken voor voldoende
ruimte voor kennisneming van en reactie op in het geding gebrachte
stukken (vooral) ook HR 29 november 2002, RvdW 2002, 189, rov. 3.5.1 -
3.6.3 en HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400, rov.3.2.
In het onderhavige geval waren de door de Bank overgelegde stukken
(uittreksels uit het Stichtingenregister) van beperkte omvang, en zou
het kennis nemen daarvan ter zitting naar het zich laat aanzien
alleszins mogelijk zijn geweest. De rechtbank heeft die stukken (ook)
daarom zonder miskenning van de uit de aangehaalde rechtspraak
blijkende regels, kunnen toelaten.
Hoge Raad der Nederlanden