Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO3143 Zaaknr: C03/141HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-02-2004
Datum publicatie: 6-02-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
6 februari 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/141HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
,
gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 21 december 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat,
te veroordelen aan te betalen (a) een bedrag
van f 8.812,50, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf
13 augustus 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, en (b) de
buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van f 1.586,14, althans
een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te
behoren.
Bij incidentele conclusie heeft gevorderd, voor zover in
cassatie van belang, dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om
van de vordering van kennis te nemen.
heeft de incidentele vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juli 2001 in het incident de
vordering afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen
voor voortprocederen.
Bij conclusie van repliek heeft haar eis gewijzigd,
inhoudende intrekking van de gevorderde betaling van de hoofdsom ad f
7.500,-- te vermeerderen met 17,5% BTW.
heeft in conventie de vordering bestreden en in
voorwaardelijke reconventie gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat eerder door
terecht en op goede gronden de buitengerechtelijke
ontbinding is ingeroepen van de eerder door partijen gemaakte
afspraken c.q. overeenkomst, voor zover deze niet door naar
behoren is/zijn uitgevoerd, althans subsidiair deze te ontbinden, met
veroordeling van in de proceskosten.
heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van
bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 oktober 2001 in conventie
en in reconventie opgedragen zich bij akte uit te laten
omtrent hetgeen is overwogen onder rov. 7.4 en de zaak daartoe naar de
rol verwezen.
Bij akte van 15 november 2001 heeft haar eis gewijzigd en
betaling gevorderd van in hoofdsom architectenhonorarium conform de
factuur van 13 juli 2000 ad f 7.500,--, te vermeerderen met 17,5% BTW
en wettelijke rente.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 24 januari 2002 in conventie
veroordeeld aan te betalen een bedrag van EUR
3.657,03, vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 3.044,07 vanaf
18 augustus 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, dit vonnis
uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het in conventie meer of anders
gevorderde en het in reconventie gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002 heeft
hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De
zaak is bij het hof ingeschreven onder rolnr. 2002/203.
Bij arrest van 7 januari 2003 (rolnr. 2002/203) heeft het hof de
vonnissen van de rechtbank van 25 oktober 2001 en 24 januari 2002
vernietigd, verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot
kennisneming van de zaak en in de proceskosten in beide
instanties aan de zijde van veroordeeld.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te
Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) (hierna: ), lid van de Bond van Nederlandse
Architecten (BNA), heeft in opdracht en voor rekening van
(hierna: ) werkzaamheden verricht ten
behoeve van de inrichting van het nieuwe kantoor van .
(ii) heeft ter zake van die werkzaamheden aanvankelijk aan
een nota verzonden ad f 10.800,-- (vermeerderd met BTW).
Na protest van heeft evengemeld bedrag bij
factuur van 13 juli 2000 verlaagd tot een bedrag van f 7.500,--
(vermeerderd met BTW). heeft bedoelde factuur - ondanks
daartoe strekkende sommaties - niet (geheel) voldaan.
(iii) Het College van Toezicht voor de BNA heeft op 25 september 2001
beslist dat de door tegen ingediende klacht,
inhoudende dat laatstgenoemde als lid van de BNA zodanig had moeten
handelen dat de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding
opdrachtgever-architect (SR 1997) van toepassing waren op de tussen
en gesloten overeenkomst, gegrond was. Het
College heeft aan de maatregel van een schriftelijke
waarschuwing opgelegd.
3.2 heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld.
Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het bedrag van f 8.812,50
haar toekwam als het overeengekomen honorarium (inclusief BTW). Nadat
- met een beroep op art. 44 SR 1997 - bij incidentele
conclusie had gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren
van de vordering van kennis te nemen, heeft de rechtbank bij
tussenvonnis van 12 juli 2001 overwogen dat de SR 1997 niet op de
overeenkomst van toepassing waren en heeft zij de incidentele
vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen. Na een tussenvonnis van
25 oktober 2001, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 januari 2002
veroordeeld tot betaling zoals hiervoor onder 1
weergegeven.
Op het door tegen de vonnissen van 25 oktober 2001 en 24
januari 2002 ingestelde hoger beroep heeft het hof in de zaak met
rolnummer 2002/203 verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot
kennisneming van de zaak en heeft het de vonnissen van 25 oktober 2001
en 24 januari 2002 vernietigd. Het hof verwees - in rov. 3.1 en 3.2 -
voor de motivering van deze beslissing naar zijn arrest in de zaak met
rolnummer 2001/885. In laatstgenoemde zaak heeft het hof de gewone
rechter onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het
hof overwoog daartoe, voorzover thans van belang, het volgende.
Vaststaat dat partijen de toepasselijkheid van de SR 1997 niet zijn
overeengekomen (rov. 4.2). Volgens zijn de SR 1997
desondanks op de overeenkomst van toepassing, nu lid is van
de BNA, de gedragsregels van de BNA voorschrijven dat de leden
uitsluitend opdrachten mogen aanvaarden overeenkomstig de SR 1997, dat
de leden ook steeds plegen te contracteren op basis van die SR 1997 en
dat een en ander wist. Volgens mocht hij
er dan ook op vertrouwen dat de SR 1997 op de overeenkomst van
toepassing waren (rov. 4.3). Het hof vervolgt:
"4.4 In het midden kan blijven of in dit betoog kan
worden gevolgd. heeft namelijk tevens aangevoerd dat
achteraf, naar aanleiding van de uitspraak van het College van
Toezicht, alsnog van de gelding van de SR 1997 moet worden uitgegaan.
Kennelijk strekt dit betoog ertoe dat met inachtneming van
die uitspraak niet mag tegenwerpen dat de SR 1997 tussen
partijen niet toepasselijk zijn.
4.5 Het hof acht dit betoog juist. Vaststaat dat reeds
voor het sluiten van de overeenkomst met wist dat zij lid
van de BNA was en dat leden van de BNA, conform hun gedragsregels,
steeds op basis van de SR 1997 plegen te contracteren. Gesteld noch
gebleken is dat jegens op enigerlei wijze te
kennen heeft gegeven dat de SR 1997 tussen partijen niet zou gelden.
Naar aanleiding van de onder 3 bedoelde klacht heeft
aangevoerd dat hij aan de SR 1997 niet had overgelegd en
in de veronderstelling verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk
was. Daaruit kan worden afgeleid dat destijds niet beoogde
dat de SR 1997 niet tussen partijen zou gelden. Er kan dan ook - met
het College van Toezicht - vanuit worden gegaan dat als lid
van de BNA toentertijd zodanig had moeten handelen dat de SR 1997
tussen partijen zonder meer van toepassing waren. Dit brengt met zich
dat thans, in de procedure waarin zij - buiten
toepasselijkheid van de SR 1997 - betaling van haar vermeende
vordering op tracht te verkrijgen, zich tegen het steeds
in die procedure door ingenomen standpunt dat de SR 1997
tussen partijen wèl gelden, niet mag verweren op de grond dat de SR
1997 niet toepasselijk zijn. Dat verweer moet in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als
onaanvaardbaar worden beschouwd.
4.6 Dit betekent dat artikel 44 van de SR 1997 tegen zich
moet laten gelden, welk artikel bepaalt dat alle geschillen die tussen
de opdrachtgever en de architect ontstaan naar aanleiding van de
opdracht, dan wel van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn,
met uitzondering van de gewone rechter, worden beslecht door arbitrage
(...)."
3.3 De rechtsoverwegingen waartegen in de onderhavige zaak wordt
opgekomen, zijn de rov. 3.1 en 3.2. De overwegingen waarop in de
onderdelen wordt gedoeld, zijn de overwegingen van het hof in de zaak
met rolnr. 2001/885, welke overwegingen op grond van hetgeen het hof
in de onderhavige zaak in rov. 3.1 heeft overwogen, als in het
bestreden arrest ingelast moeten worden beschouwd.
3.4 Onderdeel I klaagt dat de door het hof in rov. 4.5 en 4.6 gegeven
oordelen in strijd zijn met art. 17 Gr.w. en art. 1020 Rv. Deze klacht
kan, nu zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., niet tot
cassatie leiden.
3.5 Onderdeel II komt onder meer met een rechtsklacht op tegen het
oordeel van het hof dat het verweer van dat de SR 1997 niet
van toepassing zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is.
Bij de beoordeling van de klacht moet, naar volgt uit de rov. 4.2-4.4
van het hof, ervan worden uitgegaan dat de toepasselijkheid van de SR
1997 tussen partijen niet is overeengekomen en dat ook
niet erop mocht vertrouwen dat de SR 1997 op de overeenkomst van
toepassing zijn. Art. 6:248 lid 2 BW kan slechts bewerkstelligen dat
een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel
niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn. Deze bepaling kan derhalve niet bewerkstelligen dat de SR 1997
die, naar het hof heeft aangenomen, in de rechtsverhouding tussen
partijen niet van toepassing zijn, wel van toepassing worden. De
klacht is dus terecht voorgesteld. De overige klachten van het
onderdeel behoeven verder geen behandeling.
3.6 Het hiervoor onder 3.5 overwogene brengt mee dat ook onderdeel III
geen behandeling behoeft.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 januari
2003;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
gerechtshof te Leeuwarden;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 371,69 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman,
A.M.J. van Buchem-Spapens en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.
*** Conclusie ***
nr. C03/135HR en C03/141HR
Mr. Hartkamp
Zitting 14 november 2003
Conclusie inzake
tegen
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 2) van 12 juli 2001 de
volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld.
Eiseres tot cassatie, (hierna: ), lid van de Bond
van Nederlandse Architecten (BNA), heeft in opdracht en voor rekening
van verweerster in cassatie, (hierna: ),
werkzaamheden verricht ten behoeve van de inrichting van het nieuwe
kantoor van .
heeft terzake aan aanvankelijk een nota ad f
10.800,-- (vermeerderd met BTW) verzonden. Na protest van
heeft evengemeld bedrag bij factuur d.d. 13
juli 2000 verlaagd tot een bedrag van
f 7.500,-- (vermeerderd met BTW). heeft bedoelde factuur
- ondanks daartoe strekkende sommaties - niet (geheel) voldaan.
Daarnaast dient in cassatie te worden uitgegaan van het door het hof
(in zijn arrest van 7 januari 2003, rolnr. 2001/885, r.o. 3)
vastgestelde feit dat het College van Toezicht voor de BNA op 25
september 2001 heeft beslist dat de door tegen
ingediende klacht, inhoudende dat deze als lid van de BNA zodanig had
moeten handelen dat de Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding
opdrachtgever-architect (SR 1997) van toepassing waren op de tussen
en gesloten overeenkomst, gegrond was. Aan
heeft het College de maatregel van een schriftelijke
waarschuwing opgelegd.
2) Bij exploot van 21 december 2000 heeft
gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Zutphen. Zij heeft
gevorderd, voorzover in cassatie van belang, te
veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van f 10.398,64,
vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van f 8.812,50
vanaf 13 augustus 2000 tot aan de dag der algehele vergoeding. Aan
deze vordering heeft ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat
het bedrag van f 8.812,50 haar toekwam als het overeengekomen
honorarium (inclusief BTW).
Bij incidentele conclusie heeft gevorderd, voorzover in
cassatie van belang, dat de rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om
van de vordering van kennis te nemen. Zij heeft daartoe
aangevoerd, kort weergegeven, dat op de overeenkomst de SR 1997 van
toepassing waren. Art. 44 SR 1997 bepaalt dat alle geschillen tussen
opdrachtgever en architect naar aanleiding van de opdracht met
uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door arbitrage.
Volgens vloeide toepasselijkheid van de SR 1997 voort
uit, samengevat, enerzijds de omstandigheid dat zulks tussen
en was overeengekomen, anderzijds het feit dat
erop vertrouwde en ook erop mocht vertrouwen dat
de voor haar geldende BNA-gedragsregel zou naleven op grond
waarvan was gehouden uitsluitend opdrachten te aanvaarden
overeenkomstig de door de BNA vastgestelde of erkende
standaardvoorwaarden. In ieder geval zouden de SR 1997 volgens
van toepassing zijn krachtens een bestendig gebruikelijk
beding.
heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder andere
betoogd dat de SR 1997 tussen en haar niet van
toepassing zijn.
3) Bij vonnis van 12 juli 2001 heeft de rechtbank, voorzover in
cassatie van belang, geoordeeld dat de SR 1997 niet op de overeenkomst
van toepassing waren en mitsdien de incidentele conclusie tot
onbevoegdverklaring afgewezen. De rechtbank heeft de zaak vervolgens
ter verdere voortzetting naar de rol verwezen.
Na op 25 oktober 2001 een tussenvonnis te hebben gewezen, heeft de
rechtbank bij eindvonnis van 24 januari 2002
veroordeeld, voorzover in cassatie van belang, om aan te
betalen een bedrag van EUR 3.657,03, vermeerderd met de wettelijke
rente over een bedrag van EUR 3.044,47 vanaf 18 augustus 2000 tot aan
de dag van algehele vergoeding.
4) is onder aanvoering van één grief tegen het vonnis
van de rechtbank d.d. 12 juli 2001 en onder aanvoering van veertien
grieven tegen de vonnissen van de rechtbank d.d. 25 oktober 2001 en
d.d. 24 januari 2002 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te
Arnhem. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich kort
gezegd op het standpunt gesteld dat de SR 1997 tussen en
haar niet van toepassing zijn. De procedures hebben bij het hof
gediend onder rolnr. 2001/885 respectievelijk rolnr. 2002/203.
Bij arrest van 7 januari 2003 heeft het hof, voorzover in cassatie van
belang, in de zaak met rolnr. 2001/885 het vonnis van 12 juli 2001
vernietigd en de gewone rechter onbevoegd verklaard om van het geschil
kennis te nemen. Het hof heeft daartoe overwogen:
"4.5 (...)Vaststaat dat reeds voor het sluiten van de
overeenkomst met wist dat zij lid van de BNA was en dat
leden van de BNA, conform hun gedragregels, steeds op basis van de SR
1997 plegen te contracteren. Gesteld noch gebleken is dat
jegens op enigerlei wijze te kennen heeft gegeven dat de
SR 1997 tussen partijen zouden gelden. Naar aanleiding van de onder 3
bedoelde klacht(1) heeft aangevoerd dat hij aan
de SR 1997 niet had overgelegd en in de veronderstelling
verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk was. Daaruit kan worden
afgeleid dat destijds niet beoogde dat de SR 1997 niet
tussen partijen zou gelden. Er kan dan ook - met het College van
Toezicht - vanuit worden gegaan dat als lid van de BNA
toentertijd zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 tussen partijen
zonder meer van toepassing waren. Dit brengt met zich dat
thans, in de procedure waarin zij - buiten toepasselijkheid van de SR
1997 - betaling van haar vermeende vordering op tracht
te verkrijgen, zich tegen het steeds in die procedure door
ingenomen standpunt dat de SR 1997 tussen partijen wèl
gelden, niet mag verweren op de grond dat de SR 1997 niet toepasselijk
zijn. Dat verweer moet in de gegeven omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden beschouwd.
4.6 Dit betekent dat artikel 44 van de SR 1997 tegen zich
moet laten gelden, welk artikel bepaalt dat alle geschillen die tussen
de opdrachtgever en de architect ontstaan naar aanleiding van de
opdracht, dan wel van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn,
met uitzondering van de gewone rechter, worden beslecht door arbitrage
overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Arbitrage
Instituut Bouwkunst. De Rechtbank was derhalve onbevoegd om van het
geschil kennis te nemen. Het bestreden vonnis kan dan ook niet in
stand blijven en het hof zal de gewone rechter alsnog onbevoegd
verklaren."
Gelet op dit arrest heeft het hof, voorzover in cassatie van belang,
bij arrest van eveneens 7 januari 2003 in de zaak met rolnr. 2002/203
de vonnissen van 25 oktober 2001 en van 24 januari 2002 vernietigd en
verstaan dat de gewone rechter onbevoegd is tot kennisneming van de
zaak.
5) is (tijdig) van de arresten van het hof in cassatie
gekomen. Daartoe heeft zij twee middelen van cassatie geformuleerd die
bestaan uit drie gelijkluidende onderdelen. Met de ene dagvaarding
(rolnummer in cassatie: C03/135HR) wordt opgekomen tegen het arrest in
de zaak met rolnr. 2001/885, met de andere (rolnummer in cassatie:
C03/141HR) tegen het arrest in de zaak met rolnr. 2002/203.
heeft haar stellingen niet schriftelijk toegelicht. Tegen
is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel in de zaak met rolnr. C03/135HR
6) Onderdeel I klaagt erover dat 's hofs oordelen in de r.o. 4.5 en
4.6, dat het verweer van in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat
dit betekent dat art. 44 van de SR 1997 tegen zich moet
laten gelden, in strijd is met art. 17 Grondwet en art. 1020 Rv.
Primair meen ik dat deze klacht als zodanig niet kan slagen omdat zij
niet voldoet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv daaraan stelt. Het
middel geeft immers niet aan waarom het oordeel van het hof in strijd
met genoemde (veelomvattende) wetsbepalingen zou zijn.
Ten overvloede merk ik het volgende op. Voor zover het middel zou
bedoelen dat de beide wetsbepalingen onder alle omstandigheden met
niet minder dan een 'werkelijke' wilsovereenstemming genoegen nemen,
meen ik dat het faalt. Het is wel zeker dat het vertrouwensbeginsel
van art. 3:35 BW hier zijn gebruikelijke rol kan spelen; zie Sanders,
RMThemis 1995, p. 241 e.v. en Het Nederlandse arbitragerecht (2001),
p. 3 e.v. Gelet op de systematiek van het burgerlijk recht en de
essentiële functie van de redelijkheid en billijkheid daarin zie ik
geen reden om niet hetzelfde aan te nemen voor de beperkende werking
van de redelijkheid en billijkheid. Derhalve acht ik het mogelijk dat,
uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een partij
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
handelen door zich tegenover zijn wederpartij te beroepen op het
niet-toepasselijk zijn van een contractueel beding (preciezer: op de
wettelijke regel die tot niet-toepasselijkheid van het beding leidt),
ook als dat een beding betreft dat haar door art. 17 Grondwet
gewaarborgde toegang tot de burgerlijke rechter beperkt.
Het voorgaande neemt niet weg dat met name het grondrechtelijke aspect
(art. 17 Grondwet) naar mijn mening een extra-argument is om
terughoudendheid te betrachten met de door het hof toegepaste
beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zie daarover
verder onder 8 hierna.
7) Onderdeel II komt met een aantal rechts- en motiveringsklachten op
tegen het oordeel van het hof dat het verweer van dat de SR
1997 niet van toepassing zijn, in de in r.o. 4.5 genoemde
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is.
De omstandigheden die het hof blijkens r.o. 4.5 in zijn oordeel heeft
betrokken, zijn de volgende (vgl. onderdeel II):
a) wist reeds voor het sluiten van de overeenkomst dat
lid was van de BNA;
b) wist dat leden van de BNA, conform hun gedragsregels,
steeds op basis van de SR 1997 plegen te contracteren;
c) heeft op generlei wijze jegens te kennen
gegeven dat de SR 1997 tussen partijen niet zouden gelden;
d) beoogde op het moment van contractsluiting niet dat de SR
1997 niet tussen partijen zouden gelden;
e) Er kan (dan ook) - met het College van Toezicht - vanuit worden
gegaan dat als lid van de BNA op het moment van
contractsluiting zodanig had moeten handelen dat de SR 1997 zonder
meer van toepassing waren.
Het onderdeel voert aan (cassatiedagvaarding, p. 8 e.v.), dat deze
omstandigheden elk voor zich noch gezamenlijk 's hofs oordeel kunnen
dragen.
8) Het onderdeel wordt naar mijn mening terecht voorgesteld.
Ik stel voorop dat de woorden "naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar" in art. 6:248 lid 2 BW (en in art. 6:2 lid
2 BW) de rechter tot terughoudendheid bij de toepassing van deze
bepalingen manen. Zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 314 en 314a,
onder verwijzing naar o.a. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25
februari 2000, NJ 2000, 471, waaraan kunnen worden toegevoegd HR 14
december 2001, NJ 2002, 59 en 8 febr. 2002, NJ 2002, 284.
Zoals onder 6 in fine opgemerkt, pleit ook het grondwettelijke
argument voor deze terughoudendheid. Dogmatisch kan men dat
bijvoorbeeld zo zien, dat de horizontale werking van het grondrecht
aldus wordt geëffectueerd door een (extra) restrictieve toepassing van
de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.
Van deze terughoudendheid geeft 's hofs arrest geenszins blijk. De
omstandigheden onder a-d zouden een rol kunnen spelen in het kader van
de vraag of ten tijde van de contractssluiting
gerechtvaardigd op de toepasselijkheid van de SR 1997 mocht
vertrouwen. Het hof heeft die vraag evenwel expliciet onbeantwoord
gelaten (r.o. 4.2 - 4.4). Dat is niet onbegrijpelijk; terstond zou
immers de vraag rijzen waarom van , die als advocaat
uiteraard bekend is met de problematiek van de toepasselijkverklaring
van algemene voorwaarden, gelet op de omstandigheden van het geval,
waarin van zodanige toepasselijkverklaring in het geheel geen sprake
is geweest,(2) niet verlangd had mogen worden daarnaar bij
te informeren. Het is m.i. niet zonder meer begrijpelijk om die
omstandigheden dan wél (maar zónder het laatstbedoelde punt in de
beschouwing te betrekken) een zo grote betekenis toe te kennen in het
kader van art. 6:248 lid 2.
De omstandigheid onder e staat geheel buiten de contractuele relatie
van partijen en kan daarom m.i. moeilijk bijdragen aan 's hofs oordeel
omtrent hetgeen naar redelijkheid en billijkheid tussen hen geldt.
Aandacht verdient bovendien dat 's hofs standpunt tot de consequentie
dwingt, dat nadat tot de (naar in cassatie moet worden
aangenomen: juiste) conclusie was gekomen dat zij, wegens de
niet-toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden,
voor de burgerlijke rechter moest dagvaarden, op grond van het door
gevoerde onbevoegdheidsverweer had moeten begrijpen dat
zij alsnog de steven diende te wenden en haar vordering bij arbiters
aanhangig moest maken. Het lijkt mij dat dit tot een niet aanvaardbare
processuele rechtsonzekerheid zou leiden.
9) Onderdeel III klaagt dat het hof ambtshalve de feitelijke
stellingen van heeft aangevuld, nu zich er
niet op heeft beroepen dat, zoals het hof (in r.o. 4.5) uit de
uitspraak van het College van Toezicht heeft afgeleid, op
het moment van contractsluiting niet beoogde dat de SR 1997 niet
zouden gelden, en zich er evenmin op heeft beroepen dat
blijkens de uitspraak van het College van Toezicht heeft
aangevoerd dat hij de SR 1997 niet had overgelegd en in de
veronderstelling verkeerde dat een beroep daarop niet mogelijk was.
Dit onderdeel faalt m.i. Het eerste punt is door het hof afgeleid uit
een stelling van in de procedure voor het College van
Toezicht, het tweede is door dat College overwogen. Een kopie van de
uitspraak van het College van Toezicht is als productie 7 bij de
memorie van grieven in het geding gebracht. Die uitspraak maakt aldus
deel uit van de gedingstukken die het hof ter kennis zijn gekomen en
waarop het zijn oordeel heeft mogen baseren. Daarvoor is niet vereist
dat zich uitdrukkelijk heeft beroepen op de bedoelde
feiten. Het hof heeft die feiten opgevat als passend binnen het door
gevoerde verweer - hetgeen in cassatie niet wordt
bestreden - en dat moet voldoende worden geacht. Zo overwoog de Hoge
Raad in zijn arrest van 12 december 1997, NJ 1998, 224:
"3.5 (...) het onderdeel ziet eraan voorbij dat het de rechter
vrijstaat, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te
zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en
omstandigheden in zijn beoordeling van het hem voorgelegde punt van
geschil te betrekken, en dat de rechter bij die beoordeling niet is
beperkt tot de feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen
voor het door haar ingeroepen rechtsgevolg zijn aangevoerd."
Vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675:
"3.6 Bij de beoordeling van oordeel 4 moet voorop worden gesteld dat
het hof bij de beantwoording van de vraag of het beroep (...) op de
ontbindende voorwaarde (...) in strijd met de redelijkheid en
billijkheid moet worden geacht, binnen de grenzen van de rechtsstrijd
alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken
feiten en omstandigheden in zijn beoordeling mocht betrekken en de
vrijheid had daaraan zijn eigen conclusies te verbinden."
Zo heeft ook in het onderhavige geval het hof als rechter die over de
feiten oordeelt, zelfstandig uit de bedoelde feiten de - overigens
niet onbegrijpelijke en in cassatie ook niet als zodanig bestreden -
conclusie kunnen trekken dat op het moment van
contractsluiting niet beoogde dat de SR 1997 niet zouden gelden.
Zie tevens, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur,
de conclusie (onder 8) voor laatstgenoemd arrest en de conclusie
(onder 3.1.2-3.1.7) van plv. P-G Mok voor HR 18 januari 2002, C00/113,
LJN AD7328 (niet gepubliceerd).
Bespreking van het cassatiemiddel in de procedure met rolnr. C03/141HR
14) Het cassatiemiddel is identiek aan dat in de zaak C03/135HR. Gelet
op het voorgaande slaagt onderdeel 2.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot
verwijzing van de zaken naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere
behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie hierboven onder 1, vierde alinea.
2 Zie r.o. 4.2: mondelinge contractssluiting zonder vermelding van
algemene voorwaarden, geen schriftelijke bevestiging met verwijzing
naar algemene voorwaarden, geen eerdere zakelijke relaties tussen
partijen.
Hoge Raad der Nederlanden