Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1340 Zaaknr: R03/127HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 6-02-2004
Datum publicatie: 6-02-2004
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
6 februari 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/127HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DIRECTORS CAST & CREW PAYROLL SERVICES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,
t e g e n
, voorheen handelende onder de naam Hectic Illusions,
laatstelijk gewoond hebbende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 15 juli 2003 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam
ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster in cassatie - verder te
noemen: Payroll - zich gewend tot die rechtbank en verzocht verweerder
in cassatie - verder te noemen: - in staat van
faillissement te verklaren.
heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 september 2003 in
staat van faillissement verklaard.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
vernietigd, het inleidend verzoek alsnog afgewezen en Payroll in de
proceskosten aan de zijde van in beide instanties
veroordeeld.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Payroll beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft een verweerschrift ingediend; daarbij heeft hij
verzocht het beroep te verwerpen en Payroll te veroordelen tot
vergoeding van de proceskosten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Payroll in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 316,34 aan
verschotten en EUR 1.135,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice- president R. Herrmann als
voorzitter en de raads- heren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein,
P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.
*** Conclusie ***
Rek.nr R03/127HR
mr J. Spier
Zitting 5 december 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Directors cast & crew Payroll Services BV
(hierna Payroll)
tegen
1. Feiten
1.1 In deze faillissementszaak heeft het Hof geen feiten vastgesteld.
Uit de stukken valt op te maken dat in elk geval van de navolgende
feiten kan worden uitgegaan.
1.2 Payroll heeft een vordering op ten belope van EUR
971,04 in hoofdsom; inclusief contractuele rente beloopt de vordering
EUR 1429,37.
1.3 heeft een aanzienlijk aantal schuldeisers. In totaal
hebben zij, volgens , een bedrag van EUR 464.736,81 te
vorderen. De curator noemt een bedrag van EUR 455.409,72 en 13.466,20.
1.4 heeft zijn schuldeisers een minnelijke regeling
aangeboden. Een groot aantal hunner - met inbegrip van de preferente
crediteuren - is daarmee akkoord gegaan.
1.5 deed zaak onder de naam Hectic Illusions.
2. Korte schets van het procesverloop
2.1 Bij rekest van 14 juli 2003 heeft Payroll het faillissement
aangevraagd van .
2.2 Bij de eerste behandeling in prima is namens betoogd
dat wordt gewerkt aan een minnelijke schuldsanering. Het geld daarvoor
zou beschikbaar komen uit de bij verkoop te realiseren overwaarde van
zijn woning en geld van een derde. In appèl heeft hij gesteld dat het
gaat om een bedrag van EUR 62.000, waarvan ruim EUR 24.000 afkomstig
is van een familielid (prod. 2).
2.3 Namens Payroll is bij de behandeling in prima verklaard dat zij
zich "realiseert (...) dat zij bij een faillissement niets
ontvangt".(1)
2.4 Bij vonnis van 2 september 2003 heeft de Rechtbank Amsterdam
in staat van faillissement verklaard. Mr Raat werd
benoemd tot curator.
2.5 is in hoger beroep gekomen. Hij heeft er op gewezen
dat vóór het uitspreken van het faillissement een groot aantal
schuldeisers akkoord was gegaan met een door hem aangeboden akkoord.
Payroll zou - zo wordt in een latere akte betoogd - misbruik maken van
bevoegdheid en handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en
billijkheid.
2.6 In het verslag van de curator is bevestiging te vinden van de door
gestelde overwaarde van de woning. Z.E.G. schrijft dat
stelt thans "dakloos" te zijn. Activa zijn niet
aangetroffen. Vooralsnog ziet de curator geen uitzicht op enige
betaling aan crediteuren.
2.7 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling ten Hove heeft de
advocaat van Payroll verklaard dat haar belang ligt "in het zeer
strenge debiteurenbeleid dat de onderneming gelet op de aard van haar
activiteiten voert. Het bedrijf staat in de markt goed bekend als een
bedrijf dat snel betaalt. Het belang van Payroll bij dit faillissement
is derhalve, benevens het belang om de schuldenpositie van
te bevriezen en te voorkomen dat ten laste
van Payroll opnieuw schulden maakt, de precedentwerking. Handhaving
van het verzoek geeft een signaal aan andere potentiële
opdrachtgevers."
2.8 In zijn arrest van 14 oktober 2003 heeft het Hof Amsterdam het
bestreden vonnis vernietigd onder afwijzing van het verzoek tot
faillietverklaring.
2.9 Volgens het Hof schuilt het belang van Payroll niet in enig
vooruitzicht op uitkering. Het wijst er in dat verband op dat
zijn bedrijfsactiviteiten op 7 oktober 2002 heeft
gestaakt en dat hij niet van plan is deze weer op te pakken. Daarom is
de vrees van Payroll op verdere benadeling als gevolg van voortgezette
activiteiten van zonder grond. Daar komt nog bij dat "een
faillissement, waarvan thans niet de verwachting bestaat dat de
afwikkeling langdurig en gecompliceerd zal zijn, slechts tijdelijk een
mogelijke hervatting van de bedrijfsactiviteiten in de weg staat"
(rov. 2.6).
2.10 Vervolgens wijst het Hof op het belang van , zoals
nader uitgewerkt in rov. 2.7.
2.11 Gelet voorts op de geringe omvang van de vordering van Payroll in
verhouding tot de totale omvang van de schulden waarvoor een regeling
is getroffen "acht het hof het belang van Payroll bij uitoefening van
haar bevoegdheid het faillissement te verzoeken dermate gering in
relatie tot de belangen van die daardoor worden geschaad,
dat zij naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen"
(rov. 2.8).
2.12 Payroll heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit is door
weersproken. heeft zijn standpunt
schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel komt niet op tegen 's Hofs oordeel dat onder de door
het Hof genoemde omstandigheden Payroll naar redelijkheid niet tot het
aanvragen van het faillissement had kunnen komen. Het strekt - naar de
kern genomen - ten betoge dat van de juistheid van de door het Hof aan
de afwijzing van het verzoek van Payroll ten grondslag gelegde
omstandigheden niet kan worden uitgegaan.
3.2 Het eerste onderdeel verwijt het Hof te lichtvaardig te hebben
aangenomen dat er geen activa zijn. Het wijst er in dat verband op dat
het Hof zich baseert op het verslag van de curator, terwijl Z.E.G.
volgens het verslag - kort gezegd - slechts beperkt inzicht in die
kwestie had.
3.3 Deze klacht faalt reeds omdat, naar het Hof in cassatie niet
bestreden heeft geoordeeld, ook Payroll zelf aannam dat er geen baten
waren (die haar uitzicht gaven op enige uitkering); zie rov. 2.3 en
2.6 en haar hierboven onder 2.3 geciteerde uitlating in prima.
3.4 Payroll is in essentie blijven steken in het plaatsen van
vraagtekens bij de meeropbrengst van de woning.(2) Daaromtrent blijkt
uit het verslag van de curator dat het relaas van is
onderzocht en dat het steun vond in een koopovereenkomst. Verder ligt
in het verslag besloten dat geen geld op bankrekeningen is
aangetroffen.
3.5 Payroll heeft voorts nog de vraag opgeworpen of de verkoop van een
auto in de activa is verdisconteerd. Erkend kan worden dat dit niet
blijkt. Aangenomen kan worden dat het Hof ervan is uitgegaan - hetgeen
gezien de deplorable financiële situatie van nogal voor
de hand situatie ligt - dat, zo deze opbrengst al niet was verwerkt,
sprake moet zijn geweest van een hoogst bescheiden bate. Gelet op de
principiële opstelling van Payroll - zij wil een voorbeeld stellen en
is niet geïnteresseerd in een paar procent meer of minder uitkering(3)
- doet de opbrengst van de auto niet ter zake.
3.6 Ware dat al anders, dan is geheel onaannemelijk - het tegendeel is
zelfs niet gesteld - dat de opbrengst van de auto zodanig hoog was dat
deze, in het licht van de totale schulden, een relevante wijziging zou
hebben gebracht in het financiële plaatje. En het is al helemaal
volstrekt onaannemelijk dat Payroll bij zo'n opbrengst garen zou
spinnen gezien de hoogst aanzienlijke preferente vordering van de
fiscus.(4) Daarom mist Payroll in zoverre belang bij haar klacht.
3.7 M.i. verdraagt het voorafgaande zich met de rechtspraak van Uw
Raad. Het lijkt wenselijk daarbij wat langer stil te staan.
3.8 Laatstelijk in de zaak Dantumadeel e.a./B. Beheer BV(5) was aan de
orde of misbruik van recht werd gemaakt door het aanvragen van een
faillissement terwijl daarvan voor de aanvrager geen baten ("geen
enkel positief gevolg") waren te verwachten. Het Hof had zijn oordeel
gebaseerd op het verslag van de curator. Daarin stond dat "op het
eerste gezicht" voor de aanvragers "geen rendement" viel te
verwachten. Daaraan werd toegevoegd dat "evenals in vrijwel ieder
ander faillissement, op voorhand geenszins valt uit te sluiten dat -
wellicht zelfs substantiële - activa te gelde kunnen worden gemaakt".
3.9 Uw Raad overwoog dat de Faillissementswet ervan uitgaat dat
"de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een
vermogen of naar de verwachting dat de vooruitzichten dat binnen
afzienbare tijd zulk een vermogenm aanwezig zal zijn. In beginsel zal
het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat
dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere
behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de
gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te
wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief
gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar,
misbruik maakt van zijn bevoegdheid het faillissement aan te vragen.
Het Hof heeft dit miskend. Het is immers reeds op grond van een
verslag dat onmiskenbaar nog slechts op een onderzoek van de curator
berustte tot het door het onderdeel bestreden oordeel [dat de
aanvragers misbruik maakten van hun bevoegdheid tot
faillietverklaring, JS] gekomen" (rov. 3.4).
3.10 Uw Raad maakt duidelijk dat de geformuleerde regel een hoofdregel
is. Uitzonderingen daarop zijn mogelijk. Dat blijkt heel duidelijk uit
de woorden "in beginsel". Deze benadering is in overeenstemming met
die van de toenmalige A-G Bakels. Hij benadrukte dat het verslag van
de curator een aantal concrete kwesties vermeldde die nog moesten
worden onderzocht.(6) Ook Van Schilfgaarde neemt aan dat Uw Raad enige
ruimte heeft gelaten om tot afwijzing van de vordering te komen zonder
dat sprake is van een grondig rapport van de curator.(7)
3.11 M.i. is in casu voldoende reden om van de door Uw Raad geboden
ruimte gebruik te maken. In dat verband acht ik van belang:
a. dat Payroll zelf heeft aangegeven dat zij zich realiseert niets te
ontvangen in geval van een faillissement; zij beoogt met de
faillissementsaanvrage over s hoofd heen een signaal te
geven aan haar andere relaties; zie rov. 2.3, 2.6 en het citaat
hierboven onder 2.3;
b. dat boven redelijke twijfel verheven is dat geen wezenlijke nog
niet boven water gekomen activa niet aan het licht zullen komen. In
dat verband valt te bedenken dat thans dakloos is, geen
inkomsten geniet, terwijl de curator in de 19 uur die hij blijkens
zijn verslag aan de zaak heeft besteed geen baten heeft kunnen vinden.
Het is een feit van algemene bekendheid dat de speurzin van curatoren
in faillissementen waarin geen activa zijn aangetroffen beperkt is,
tenzij er concrete aanwijzingen bestaan dat er verzwegen activa (van
voldoende betekenis) zouden kunnen zijn. Het Hof doelt daar - in
cassatie als zodanig niet bestreden - op met zijn oordeel dat "niet de
verwachting bestaat dat de afwikkeling langdurig en gecompliceerd zal
zijn" (rov. 2.6);
c. in dit verband is illustratief dat de belastingdienst genoegen
heeft genomen met nog geen 14% van zijn vordering van meer dan EUR
200.000, zo blijkt uit prod. 10.
3.12 Ten slotte valt nog te bedenken dat het Hof zijn oordeel mede
heeft gebaseerd op de zowel in absolute als in relatieve zin beperkte
omvang van de vordering van Payroll. Mede in aanmerking genomen dat
het overgrote deel van de schulden door de getroffen minnelijke
regelingen teloor is gegaan(8), is, mede gezien de jeugdige leeftijd
van (9) - de kans dat Payroll haar beperkte vordering te
zijner tijd desgewenst zal kunnen incasseren reëel aanwezig.(10) Het
Hof heeft dit een ander kennelijk mede tot uitdrukking willen brengen
in rov. 2.8.
3.13 Onderdeel 2 (ii) veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat
22% van de crediteuren zich nog niet had uitgesproken over het
akkoord.
3.14 Nog daargelaten dat het Hof geen percentage noemt, kan ik in de
genoemde rov. 2.4 geen basis voor deze veronderstelling vinden. Al
aangenomen dat het Hof zich zonder meer tot de opgave van
heeft bekeerd (hetgeen niet uit rov. 2.4 blijkt) heeft het Hof
geoordeeld dat 5 van de 65 crediteuren "(nog) niet hebben gereageerd".
Dat is zelfs bij benadering geen 22%.
3.15 Vermoedelijk bedoelt Payroll evenwel iets anders te zeggen. Zij
gaat ervan uit dat iedere crediteur die zich tegen ("niet voor" in de
formulering van het onderdeel) het akkoord heeft uitgesproken de
voorkeur geeft aan een faillissement.
3.16 Met juistheid heeft de geëerde steller van de s.t. voor
er op gewezen dat hier sprake is van een feitelijk novum.
Daarvoor is in cassatie evenwel geen plaats.
3.17 Uitgaande van dit - ontoelaatbare - novum voert Payroll aan dat
het Hof de belangen van deze crediteuren had moeten meewegen.
3.18 Inhoudelijke beoordeling van deze klacht zou Payroll niet kunnen
baten. Alleen al niet omdat geenszins vaststaat dat bedoelde
crediteuren aan een faillissement de voorkeur geven. Om de onder 3.11
en 3.12 genoemde redenen is dat zeker niet aanstonds in hun belang.
3.19 Payroll wijst nog op de "kennelijke betalingsmoraliteit van
". Nog daargelaten dat daaromtrent niets door het Hof is
vastgesteld, ziet zij voorbij aan de in rov. 2.6 gememoreerde
omstandigheid dat een faillissement op dit punt weinig soelaas zou
bieden.
3.20 Onderdeel 3 (iii) trekt, naar ik begrijp, ten strijde tegen rov.
2.9. Ik neem aan dat bedoeld is de eerste alinea. De tweede alinea
ziet immers op een verzoek van dat het Hof niet
honoreert. Daarover kan Payroll uiteraard niet met vrucht klagen.
3.21 Het onderdeel betoogt dat is voldaan aan de eisen van art. 1 Fw.
Daarom, zo begrijp ik de klacht, had het Hof het faillissement moeten
uitspreken.
3.22 Payroll ziet eraan voorbij dat het Hof niet heeft miskend dat aan
de voorwaarden van art. 1 Fw. is voldaan. Het Hof heeft evenwel
geoordeeld dat Payroll "naar redelijkheid niet tot die uitoefening
had kunnen komen" (rov.
2.8). Of het Hof daarbij het oog had op misbruik van recht dan wel dat
op de gedachte dat Payroll een redelijk belang miste, kan hier blijven
rusten.(11) Het Hof heeft hoe dan ook overwogen dat en waarom ondanks
de vaststaande vordering van Payroll en de pluraliteit van
schuldeisers de vordering moet stranden. Dat oordeel kan de toets der
krtiek doorstaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 P.v. zitting van 12 augustus 2003.
2 Pleitaantekeningen mr Van der Linden in een kort geding blz. 3;
blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling bij het Hof heeft
Payroll daar toen naar verwezen. Het Hof heeft, anders dan het
onderdeel aanvoert, in dit processtuk niet de vraag behoeven te lezen
of de opbrengst van de woning wel "reëel" was.
3 Zie onder 2.7.
4 Zie prod. 10 en hieronder sub 3.11 in fine.
5 HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 PvS, JOR 2001, 42.
6 Conclusie onder 2.7 en de door A-G Bakels onder 2.8 daaruit
getrokken conclusie ("Onder deze omstandigheden (...)".
7 NJ-noot onder 3.
8 Ook onderdeel 1 gaat ervan uit dat deze situatie zich voordoet.
9 Uit de stukken blijkt dat hij 28 jaar is.
10 Uit de processuele opstelling van leid ik af dat hij
de voorkeur geeft aan de status quo en dat hij minder heil ziet in
schuldsanering. Immers heeft hij slechts subsidiair gevraagd om
toepassing van de regeling schuldsanering; zie appèlrekest van 10
september 2003 en rov. 2.1 van 's Hofs arrest.
11 Zie nader A-G Bakels voor HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 PvS
onder 2.3; zie ook de s.t. van mr Tjong Tjin Tai onder 2.5 en
losbladige Faillissementswet (Van Galen) art. 4 aant. 3.
Hoge Raad der Nederlanden