Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL7051 Zaaknr: C02/156HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-01-2004
Datum publicatie: 23-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
23 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/156HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V.,
gevestigd te Groningen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
1. STRATEX B.V.,
2. ,
gevestigd resp. wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ponteecen - heeft bij exploot
van 15 oktober 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen:
Stratex en - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander
zal zijn gekweten, te veroordelen om aan Eecen te betalen een bedrag
van f 1.500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1
juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening
subsidiair: de overeenkomst tussen Stratex en Eecen ter zake van de
koop van de aandelen in de vennootschappen te vernietigen op grond van
bedrog, doch aan die vernietiging de werking volledig te ontnemen, met
hoofdelijke veroordeling van Stratex c.s., des dat de een betalende de
ander zal zijn gekweten, tot betaling van f 1,5 miljoen aan Eecen, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag
der algehele voldoening;
b. te verklaren voor recht dat de verplichting van Eecen tot betaling
aan Stratex van een bedrag van f 400.000,-- uit hoofde van de sub (a)
genoemde overeenkomst is teniet gegaan door verrekening met een
vordering van gelijke omvang van Eecen op Stratex;
c. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Eecen heeft geleden en
lijden zal als gevolg van de onjuiste informatie die zij hebben
verstrekt met betrekking tot de vennootschappen, voor zover die schade
het bedrag van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in de
vennootschappen overtreft;
d. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de
gelegde beslagen daaronder begrepen.
Stratex en hebben de vorderingen van Ponteecen
bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
1. Ponteecen te veroordelen aan Stratex te voldoen de restant koopsom
ad f 400.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15
september 1997, althans vanaf de dag van het indienen van deze eis in
reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en
2. Ponteecen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Stratex c.s. hebben
geleden en zullen lijden als gevolg van de ten onrechte door Eecen
gelegde beslagen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de
dag van indiening van deze conclusie tot aan die der algehele
voldoening.
Ponteecen heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 1998 een
comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis hebben Stratex en hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof het tussenvonnis van de
rechtbank van 24 december 1998 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de
vordering tegen afgewezen, Ponteecen veroordeeld in de
proceskosten aan de zijde van zowel in eerste aanleg
als in hoger beroep, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld,
alsmede Ponteecen veroordeeld tot betaling van de schade die
heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ten
onrechte door Ponteecen ten laste van gelegde beslagen,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 1997 tot de dag
der algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet. Het hof heeft de zaak voor het overige naar de
rechtbank te Zutphen verwezen teneinde daarop te beslissen en de
proceskosten tussen Ponteecen en Stratex in hoger beroep aldus
gecompenseerd dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Ponteecen beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen Stratex en is verstek
verleend.
Ponteecen heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover
gericht tegen Stratex
3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve
de vraag aan de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht
tegen Stratex, kan worden ontvangen, nu het bestreden arrest, voor
zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex, een interlocutoir karakter
draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar luid van
art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden
ingesteld.
3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar
het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht, waarin in
dagvaardingsprocedures tussentijds appel en cassatieberoep in beginsel
steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door de rechter
op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was
uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige
rechtspleging heeft aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak
ten dele een interlocutoir en ten dele een eindvonnis of -arrest was,
de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van een
tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig
geval, niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon
worden ingesteld van het gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990,
nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ
1995, 482).
Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in
dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is
uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald, moet worden
aangenomen dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te
stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd arrest aan
de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter
beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een
gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had
gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis
wees. In een zodanig geval moet ook naar het thans geldende recht
worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat
betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat
een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met
elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen
onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige
beslissingen.
3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde
en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te
onderscheiden procespartijen. Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen
die vorderingen bestaat, moet niettemin worden geoordeeld dat de
omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij, , in
het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet
rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv.,
tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het tussenarrest dat is
gewezen tegen de andere partij, Stratex. De wenselijkheid
tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan
de orde minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil
tegen de ene partij zijn genomen, in beginsel geen bindende kracht
hebben in het geschil, voor zover aanhangig tegen de andere partij.
Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te
formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan;
meer in het bijzonder is de maatstaf van "voldoende samenhang" met de
aanstonds afgewezen vordering tegen de medegedaagde partij,
onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een uitzondering op deze regel
te kunnen afbakenen.
Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar
cassatieberoep, voorzover gericht tegen Stratex.
3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.
In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat
thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het
ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in
te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit
dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële
rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak,
omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de
procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast
waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende
zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval.
De rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij
einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te
houden.
In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat
hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het
verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden
ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend
verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van
een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig
verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter
behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid
uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren,
net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid
2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van
het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft
niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing
op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat
die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing
te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het
feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is
gemaakt, geen rol spelen.
4. Beoordeling van het middel, voor zover gericht tegen
4.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Ponteecen is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd
staat van een groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel
in of productie van houtgerelateerde producten.
(ii) Stratex was tot 1 juni 1997 houdstermaatschappij van twee
vennootschappen, Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V. (hierna: de
Tectomat-vennootschappen). Tectomat B.V. hield 100% van de aandelen in
Tectomat Produktie B.V. Laatstgenoemde vennootschap vervaardigde
complete daken, die tijdens de bouw van een huis in korte tijd konden
worden geplaatst. Tectomat B.V. verhandelde deze producten. Stratex is
eigenares van het bedrijfsterrein dat bij de Tectomat-vennootschappen
in gebruik is.
was tot 1 juli 1997, via zijn holdingmaatschappij
Strahold B.V., enig aandeelhouder en statutair directeur van Stratex.
Voorts is hij eigenaar van enige andere vennootschappen, waaronder de
vennootschappen behorend tot de zogeheten Oude IJssel-groep.
(iii) Ponteecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Eind
1996 heeft zij vernomen dat deze vennootschappen wilde
verkopen. Zij heeft naar aanleiding daarvan contact opgenomen met
/Stratex.
(iv) Nadat tussen partijen inleidende besprekingen waren gevoerd heeft
aan Ponteecen op 30 december 1996 een stuk toegezonden
met het opschrift "Profiel Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V.",
waarin informatie over die vennootschappen werd verstrekt. In dat stuk
werd onder meer gesteld
- dat de verwachting voor 1996 is dat ondanks de strenge winter en de
sterk achterblijvende omzet in het begin, het jaar zal kunnen worden
afgesloten gelijk aan het niveau van 1995;
- dat de Tectomat-vennootschappen voor het jaar 1997 over een
uitstekend gevulde orderportefeuille beschikken tegen goede marges en
- dat de vraagprijs voor de aandelen van de Tectomat-vennootschappen f
4.000.000,-- bedraagt.
(v) Op 10 april 1997 heeft aan Ponteecen per fax nadere
financiële gegevens toegezonden. In deze fax is voor het jaar 1996 een
netto resultaat (exclusief onroerend goed) opgenomen van f 157.300,--.
Voor de daaropvolgende jaren werden hogere resultaten vermeld.
(vi) Op basis van de door verstrekte gegevens heeft
Ponteecen op 17 april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij
uitkwam op een winst van de Tectomat-vennootschappen over 1996 van f
24.000,--, welk resultaat zij "bedroevend" noemde ten opzichte van
1995.
(vii) Na verdere onderhandelingen hebben partijen overeenstemming
bereikt over overname van de aandelen in de Tectomat-vennootschappen
voor een koopprijs van f 1.900.000,--. De overeenstemming is
vastgelegd in een "intentie-overeenkomst", gedateerd op 14 mei 1997.
In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het streven is dat de
accountant van de Tectomat-vennootschappen de balans per 30 juni
(1997) en de resultaten over het eerste halfjaar 1997 van een
goedkeurende verklaring voorziet en dat Ponteecen zich het recht
voorbehoudt deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen.
(viii) Bij notariële akte van 1 juli 1997 zijn de aandelen in de
Tectomat-vennootschappen door Stratex geleverd aan Ponteecen. Van deze
akte maken onder meer de volgende bedingen onderdeel uit:
"GARANTIES VAN DE VERKOPER
(...)
INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER
Artikel 4
De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het
verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende
verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper behoort te worden
gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste goedgekeurde
jaarrekening van de vennootschappen.
BALANS/BALANSGARANTIE
Artikel 5
1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en
vennootschap II een opdracht verstrekt tot het opstellen van een
overnamebalans per dertig juni negentienhonderd zevenennegentig en
winst- en verliesrekening met betrekking tot het eerste halve jaar van
het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met betrekking
tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen
en de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de
voorgaande jaren. De verkoper dient ter zake van de overnamebalans en
de winst- en verliesrekening een goedkeurende verklaring van de
accountant van de vennootschap over te leggen. (...)
2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat:
a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke
bepalingen en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte
en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de
balansdatum;
b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten
juist en volledig is en in overeenstemming is met normen die in het
maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd.
3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële
gevolgen die voor de koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de
overnamebalans. De verkoper vrijwaart de koper in het bijzonder voor
belastingschulden en voor alle andere schulden en financiële
verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in
afwijking van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten
blijken te bestaan."
(ix) Ponteecen heeft Stratex bij brief van haar advocaat van 18
september 1997 gesommeerd de jaarstukken en de overnamebalans van de
Tectomat-vennootschappen aan haar te doen toekomen. Op 22 september
1997 heeft Ponteecen de jaarstukken van die vennootschappen over 1996
en over het eerste halfjaar 1997 ontvangen. De jaarstukken waren niet
voorzien van een goedkeurende verklaring. Blijkens deze stukken
bedroeg het resultaat van Tectomat Produktie B.V. over 1996 voor
belastingen f 240.134,-- negatief en van Tectomat B.V. f 183.310,--.
De resultaten over het eerste halfjaar 1997 waren volgens deze stukken
f 117.884,-- negatief voor Tectomat Produktie B.V. en f 442.588,--
negatief voor Tectomat B.V.
(x) Ponteecen heeft inmiddels een bedrag van f 1.500.000,-- op de
koopprijs betaald. Voor het restant van de koopprijs, een bedrag van f
400.000,--, heeft zij zich beroepen op verrekening, welk beroep door
Stratex is betwist.
4.2 Tegen deze achtergrond heeft Ponteecen aan haar hiervoor in 1
onder 1.a genoemde vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat
de werkelijke financiële situatie van de Tectomat-vennootschappen een
geheel andere blijkt te zijn dan die waarvan zij op basis van de door
Stratex en verstrekte informatie is uitgegaan. De
Tectomat-vennootschappen blijken structureel verliesgevend te zijn
omdat de brutomarge op de door hen gefabriceerde en verhandelde
producten onvoldoende is om de kosten te dekken. Stratex heeft de
werkelijke financiële toestand waarin de Tectomat-vennootschappen
verkeerden, voor Ponteecen verborgen gehouden. moet
hiermee bekend zijn geweest, althans moet dat redelijkerwijs hebben
geweten, nu hij algemeen directeur was van beide vennootschappen en
verantwoordelijk was voor de financiën daarvan. Bovendien is in het
eerste halfjaar van 1997 een voorziening getroffen ter grootte van f
230.000,-- ter zake van vorderingen op Combi-Dakkapel B.V., een
vennootschap die tot de Oude IJssel-groep (waarover hiervoor in 4.1
onder (ii)) behoort en die enkele weken na 1 juli 1997 is gefailleerd.
Deze voorziening betreft leveranties die voor een groot deel in 1996
hebben plaatsgevonden. , indirect aandeel-houder van
Combi-Dakkapel B.V., moet hebben begrepen dat de
Tectomat-vennootschappen geen betaling van hun vorderingen zouden
verkrijgen. Ten slotte is gebleken dat onmiddellijk na
de overname, toen hij nog de controle had over de
Tectomat-vennootschappen, opdracht heeft gegeven tot betaling van f
177.000,-- aan De Oude IJssel Dakkapel B.V., eveneens behorend tot de
Oude IJssel-groep, terwijl verrekening met de vordering op
Combi-Dakkapel mogelijk was geweest. De werkelijke waarde van de
Tectomat-vennootschappen kan gezien dit alles, aldus nog steeds
Ponteecen, op nihil worden gesteld, zodat zij een schade heeft geleden
ter hoogte van de koopprijs.
In dit licht heeft , zo stelt Ponteecen primair,
onrechtmatig jegens haar gehandeld door haar welbewust, althans
toerekenbaar nalatig, een onjuist beeld te geven van de financiële
toestand en de rentabiliteit van de Tectomat-vennootschappen.
4.3 heeft deze vordering - evenals de hiervoor onder
1.b en 1.c genoemde vorderingen - gemotiveerd betwist, waartoe hij met
name heeft aangevoerd dat de door Stratex verschafte gegevens ten
aanzien van het resultaat over 1996 slechts een prognose behelsden en
geen gerealiseerde resultaten, zoals voor Ponteecen duidelijk moet
zijn geweest. Ook voor hem is het een (onaangename) verrassing geweest
dat de werkelijke resultaten van de Tectomat-vennootschappen sterk
negatief afweken van de prognoses, hetgeen mede is veroorzaakt doordat
de administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde de
resultaten daarvan tijdig boekhoudkundig te verwerken. Ponteecen is
echter in de gelegenheid gesteld over alle informatie te beschikken
die voor haar van belang was.
4.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 1998, kort
gezegd, geoordeeld:
- dat verband bestaat tussen de door Stratex aan Ponteecen verschafte
gegevens en de tussen partijen overeengekomen koopprijs voor de
aandelen in de Tectomat-vennootschappen;
- dat Ponteecen niet hoefde te vermoeden dat die cijfers slechts
prognoses betroffen;
- dat wist of redelijkerwijs moest weten dat de aan
Ponteecen verstrekte informatie (mogelijk) niet juist was;
- dat aan valt te verwijten dat hij Ponteecen niet
(alsnog) heeft geïnformeerd over de achterstand in de verwerking van
de cijfers betreffende de resultaten van de Tectomat-vennootschappen;
- dat Ponteecen mocht afgaan op de juistheid van de haar door Stratex
verschafte gegevens en
- dat aan Ponteecen niet kan verwijten dat zij zelf
geen onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die cijfers.
Samenvattend heeft de rechtbank geoordeeld dat niet alleen Stratex,
maar ook in privé aansprakelijk is voor de door
Ponteecen ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen geleden schade.
Zij heeft een comparitie gelast teneinde de hoogte van deze schade te
bepalen.
4.5 In het door (Stratex en) tegen dit vonnis
ingestelde hoger beroep heeft het hof echter geoordeeld, kort
samengevat, dat de slechte resultaten van de Tectomat-vennootschappen
ook voor en andere bij die vennootschappen direct
betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, zodat
niet bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de
Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Ook de door
laatstgenoemde ingeroepen garantiebepalingen uit de notariële akte van
1 juni 1997 zijn niet geschonden. Daarom achtte het hof de vorderingen
niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad
of toerekenbare tekortkoming. De tegen gerichte
vordering, die erop is gebaseerd dat welbewust een
onjuist beeld heeft gegeven van de financiële toestand van de
Tectomat-vennootschappen, werd derhalve van de hand gewezen (rov.
5.5).
4.6 Onderdeel 1.1 van het middel bevat de klacht dat het hof zich wat
betreft de vordering voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad
en toerekenbare tekortkoming, ten onrechte heeft beperkt tot
beoordeling van de vraag of welbewust een onjuist beeld
aan Ponteecen heeft gegeven van het vermogen en de resultaten van de
Tectomat-vennootschappen. Ponteecen heeft immers mede aan haar
vorderingen ten grondslag gelegd dat had kunnen weten
dat het aan Ponteecen gepresenteerde beeld van die vennootschappen
onjuist was.
4.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 's Hofs rov. 5.5, waarin
een aantal getuigenverklaringen wordt geciteerd met als strekking dat
de slechte resultaten van de Tectomat-vennootschappen ook voor
en andere bij die vennootschappen direct betrokkenen,
een (onaangename) verrassing waren, moet aldus worden opgevat dat het
hof mede heeft geoordeeld over het door het onderdeel bedoelde
verwijt, en dit heeft verworpen.
4.8 De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Kort samengevat hebben zij tot strekking dat 's hofs beslissing dat
niet welbewust een onjuist beeld van het vermogen en
resultaten van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen heeft
gegeven, onbegrijpelijk is en ook overigens onvoldoende gemotiveerd.
Volgens de onderdelen is dit het geval in het licht van de
omstandigheden (i) dat het hof de door Ponteecen gestelde handelingen
waardoor enkele tot de Oude IJssel-groep behorende vennootschappen
kort voor en zelfs nog na de overdracht van de aandelen van de
Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen, werden bevoordeeld en (ii) dat
voor de aandelenoverdracht wist dat de administrateur
van die vennootschappen niet erin slaagde tijdig voor de overname de
noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen uit te voeren. In verband
daarmee heeft zij een bewijsaanbod gedaan dat door het hof ten
onrechte is gepasseerd, aldus nog steeds Ponteecen.
4.9 De onderdelen zijn terecht voorgedragen. De hiervoor onder (i) en
(ii) aangehaalde stellingen van Ponteecen zijn door het hof niet
besproken, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid
daarvan moet worden uitgegaan. Mede in het licht van de hiervoor in
4.1 onder (viii) aangehaalde informatieplicht van Stratex en van de
door haar gegeven balansgarantie ligt het onder die omstandigheden
voor de hand dat Stratex wel degelijk bewust een onjuist beeld van het
vermogen en de resultaten van de Tectomat-vennootschappen aan
Ponteecen heeft gegeven. Nu bijzondere omstandigheden op grond waarvan
een ander oordeel gewettigd is, door het hof niet zijn vastgesteld,
treft de motiveringsklacht doel en is ook het bewijsaanbod ten
onrechte door het hof gepasseerd. In dit licht moet voorts wat betreft
in beginsel op dezelfde gronden worden aangenomen dat
hij onrechtmatig tegenover Ponteecen heeft gehandeld omdat hij, zoals
hiervoor in 4.1 onder (ii) overwogen, tot 1 juli 1997 via zijn
houdstermaatschappij Strahold B.V. enig aandeelhouder en statutair
directeur was van Stratex en bij de voorbereiding en het sluiten van
de onderhavige transactie, blijkens de tussen partijen gewisselde
stukken, ten nauwste betrokken was.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het tegen Stratex ingestelde beroep:
verklaart Ponteecen niet-ontvankelijk;
veroordeelt Ponteecen in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Stratex begroot op nihil;
in het tegen ingestelde beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter
verdere behandeling en beslissing; veroordeelt in de
kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde
van Ponteecen begroot op EUR 4.682,36 aan verschotten en EUR 1.590,--
voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B.
Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 23 januari 2004.
*** Conclusie ***
Nr. C02/156HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 26 september 2003
Conclusie inzake
PontEecen N.V.
(voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V.)
eiseres tot cassatie
tegen
1. Stratex B.V.
2.
verweerders in cassatie, niet verschenen
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om een overname, door de eiseres tot cassatie
Eecen(1), van twee dochtervennootschappen van de eerste verweerster in
cassatie Stratex. De tweede verweerder in cassatie, ,
was toen, via een "holdingmaatschappij", de enig aandeelhouder en
statutair directeur van Stratex.
Inzet van het conflict van partijen is, of Eecen Stratex c.s.
aansprakelijk mag houden voor het feit dat haar, Eecen, in verband met
de overname onjuiste dan wel misleidende gegevens zouden zijn
verstrekt.
De feiten zijn door het hof in rov. 4, en door de rechtbank in rov. 2
vastgesteld. Ik vat die als volgt samen:
Eecen is een beursgenoteerde vennootschap, die aan het hoofd staat van
een groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of de
productie van houtgerelateerde producten.
Stratex was de houdster (deels: indirect) van twee vennootschappen met
namen waarvan "Tectomat" het kenmerkende deel is, die zich bezig
hielden met de productie van daken en de verkoop van deze producten.
- zoals al aangestipt: (indirect) grootaandeelhouder
in, en directeur van Stratex - nam soortgelijke posities in in andere
vennootschappen, waaronder die van de zgn. Oude IJssel-groep.
3) Eecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Vanaf eind
1996 hebben er contacten plaatsgevonden tussen Stratex, bij monde van
, en Eecen met het oog op overname van de
Tectomat-vennootschappen.
4) In het kader van die contacten zijn door stukken aan
Eecen toegezonden waarin informatie over de financiële situatie van de
Tectomat-vennootschappen werd verstrekt. Eind 1996 is in een "Profiel
Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V." onder meer geschreven dat de
verwachting voor 1996 is dat door die vennootschappen het jaar 1996
zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het niveau van 1995(2). In een
brief van 10 februari 1997 heeft Eecen de jaarcijfers
van de Tectomat-vennootschappen over 1994 en 1995(3) gestuurd, en
geschreven dat de prognose van het resultaat voor 1996 op het zelfde
niveau zal liggen als 1995(4) ( In 1995 was een winst van f374.000,-
behaald(5)). Per fax van 10 april 1997 heeft nadere
financiële gegevens aan Eecen gestuurd, waarbij voor het jaar 1996 een
netto-resultaat (exclusief onroerend goed) was opgenomen van f
157.300,-(6). Op basis van de door verstrekte gegevens
heeft Eecen op 17 april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij een
winst van de Tectomat-vennootschappen over 1996 van f 24.000,-
becijfert(7).
5) Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt over overname
van de (aandelen in de) Tectomat-vennootschappen voor een bedrag van f
1,9 miljoen. Op 14 mei 1997 is een intentie-overeenkomst opgemaakt(8),
waarin onder meer is bepaald:
"(...) Op 1 juli 1997 zal, tegen overdacht van de aandelen, een bedrag
betaald worden van Hfl. 1.500.000,- en het restant uiterlijk op 15
september 1997.
(...)
Het is het streven dat de accountant van de betrokken vennootschappen
(Moret Ernst & Young) de balans per 30/06 en de resultatenrekening
over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring
voorzien.
Koper behoudt zich het recht voor deze cijfers aan een zelfstandig
onderzoek te onderwerpen.
(...)"
Bij notariële akte van 1 juli 1997(9) zijn de aandelen van de
Tectomat-vennootschappen door Stratex aan Eecen geleverd. In deze akte
is onder meer het volgende bepaald:
"INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER
Artikel 4
De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het
verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende
verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper behoort te worden
gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste goedgekeurde
jaarrekening van de vennootschap.
BALANS/BALANSGARANTIE
Artikel 5
1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en
vennootschap II een opdracht verstrekt tot het opstellen van een
overnamebalans per dertig juni negentienhonderd zevenennegentig en
winst- en verliesrekening met betrekking tot het eerste halve jaar van
het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met betrekking
tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen
en de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de
voorgaande jaren. De verkoper dient ter zake van de overnamebalans en
de winst- en verliesrekening een goedkeurende verklaring van de
accountant van de vennootschap over te leggen. (...)
2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat:
a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke
bepalingen en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte
en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de
balansdatum;
b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten
juist en volledig is en in overeenstemming is met de normen die in het
maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd.
3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële
gevolgen die voor de koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de
overnamebalans. De verkoper vrijwaart de koper in het bijzonder voor
belastingschulden en voor alle andere schulden en financiële
verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in
afwijking van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten
blijken te bestaan."
7) Blijkens de jaarstukken die vervolgens (niet zonder problemen, die
in dit stadium echter buiten beschouwing kunnen blijven) zijn
geproduceerd, bedraagt het resultaat van de Tectomat-vennootschappen:
over 1996 voor belastingen bij Tectomat Produktie B.V. f 240.134,-
negatief en bij Tectomat B.V. f 183.310,-. De resultaten over het
eerste halfjaar 1997 zijn volgens deze stukken f 117.884,- negatief
voor Tectomat Produktie B.V. en f 442.588,- negatief voor Tectomat
B.V.
8) Eecen heeft Stratex en aangesproken terzake van
onrechtmatige daad, bestaande in het geven van een misleidende
voorstelling van zaken met betrekking tot de financiële toestand van
de Tectomat-vennootschappen, althans terzake van wanprestatie (in
hoofdzaak op de grond dat de in de leveringsakte neergelegde
garanties, zoals zojuist in alinea 6 aangehaald, niet zouden zijn
nagekomen); subsidiair beriep Eecen zich op dwaling. Op ieder van deze
gronden werd (niet ontbinding van de overnameovereenkomst maar)
vergoeding van Eecen's schade gevorderd. Stratex c.s. verweerden zich,
en vorderden reconventioneel betaling van het gedeelte van de
overeengekomen koopprijs dat ingevolge de in alinea 5 hiervóór
aangehaalde bepalingen door Eecen was ingehouden.
9) In het in eerste aanleg gewezen (tussen)vonnis kwam de rechtbank
tot de bevinding dat Stratex in april 1997 aan Eecen financiële
gegevens had verstrekt over de resultaten van de
Tectomat-vennootschappen over het jaar 1996, die een onjuist beeld
gaven van de werkelijke financiële situatie en dat Stratex ook na die
datum geen reële cijfers heeft verstrekt; alsmede dat (ook) aan
hiervan een verwijt valt te maken. De vorderingen van
Eecen werden dus op de grond van wanprestatie resp. onrechtmatige daad
toewijsbaar geoordeeld; met het oog op de vaststelling van (de omvang
van) Eecen's schade werd een comparitie bevolen.
10) In appel kwam het hof tot wezenlijk andere oordelen. Het college
stelde vast dat er aan de kant van Stratex c.s. geen sprake was
geweest van het bewust geven van een onjuist beeld; en dat er ook geen
schending had plaatsgevonden van de door Eecen ingeroepen
garantieclausules. Het hof achtte daarom de vorderingen op de
grondslag van onrechtmatige daad of wanprestatie niet toewijsbaar. Het
oordeelde vervolgens dat Stratex wèl viel te verwijten dat aan Eecen
een onjuist beeld van de situatie van de onderneming (van de
Tectomat-vennootschappen) is geschetst, en dat aan Eecen (daarom) wel
een beroep toekwam op dwaling; maar dat de in verband daarmee
gevorderde schade voor een wezenlijk deel voor rekening van Eecen
moest blijven omdat, kort gezegd, Eecen bij de overnametransactie
onvoldoende zorgvuldig te werk zou zijn gegaan. Over de
reconventionele vordering van Stratex (c.s.), zie het slot van alinea
8 hiervóór, deed het hof geen uitspraak(10). De zaak werd ter verdere
beoordeling van Eecen's (schade)vordering op Stratex, naar de
rechtbank terugverwezen.
11) Eecen heeft (tijdig(11)) cassatieberoep ingesteld. Tegen Stratex
en is verstek verleend. Eecen heeft het middel
schriftelijk toegelicht.
Ontvankelijkheid
12) In de schriftelijke toelichting bepleit Eecen dat haar
cassatieberoep ontvankelijk is, hoewel het, waar het om partij Stratex
gaat, geheel gericht is tegen een interlocutoire beslissing. Dat is
volgens Eecen - in weerwil van de regel van art. 401a lid 2 Rv. - zo,
omdat de in hetzelfde arrest tegen partij gegeven
beslissingen de hoedanigheid van eindarrest hebben. Bij arresten die
gedeeltelijk interlocutoir en gedeeltelijk eindarrest zijn, aldus de
schriftelijke toelichting, mag degene die beroep tegen het eindarrest
instelt, daarin ook het interlocutoire (gedeelte van het) arrest
bestrekken.
De schriftelijke toelichting stelt daarmee twee vragen aan de orde,
namelijk
a) of de leer met betrekking tot "deelarresten" die de Hoge Raad onder
het "oude" Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering had ontwikkeld,
ongewijzigd van toepassing is onder vigeur van het nieuwe wetboek, en
b) of deze leer - "oud" danwel "nieuw" - ook geldt voor het geval van
een procedure tussen méér dan twee partijen, waarbij het als
eindarrest te kwalificeren (deel)arrest geheel op de ene partij
betrekking heeft, en het als interlocutoir aan te merken arrest geheel
op de andere partij.
13) Op de eerste van die twee vragen, lijkt mij het antwoord een
volmondig "ja" te moeten zijn.
De "oude" leer van de Hoge Raad, zoals die blijkt uit HR 7 december
1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS, rov. 3.4.-3.7. en HR 13 januari 1995, NJ
1995, 482, rov. 3, berust(te) op de overweging dat het onwenselijk is
dat de berechting van met elkaar samenhangende delen van het
gevorderde wordt gesplitst; maar de Hoge Raad overwoog tevens, dat
niet beslissend mag zijn of er ook werkelijk tussen de in de
verschillende delen van de beoordeelde materie samenhang bestaat,
omdat een dergelijk criterium te veel onzekerheid teweeg zou brengen.
De door de Hoge Raad ontwikkelde regel gold dan ook onverminderd ten
aanzien van (in verschillende delen van de betreffende beslissing)
beoordeelde vorderingen in conventie en in reconventie, ongeacht of de
conventie en de reconventie met elkaar verband hielden.
Onder het "nieuwe" procesrecht blijft deze gedachte onverminderd
opgeld doen. De Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe wetboek
lijkt bij de leer van de Hoge Raad aan te sluiten, of neemt daarvan op
z'n minst genomen geen afstand(12); en de schrijvers hebben zonder
uitzondering - zij het soms met enige aarzeling - aangenomen dat de
"oude" leer ook onder het nieuwe recht van kracht blijft(13). Ik zie
niet de minste reden om een andere weg aan te bevelen.
14) Ook de tweede vraag lijkt mij met "ja" te moeten worden
beantwoord. Waar meer dan twee partijen in een geding betrokken zijn
is dat bijna altijd het geval, omdat de zaak of zaken die in het
geschil naar voren worden gebracht, een meer of minder nauw verband
met elkaar vertonen. De splitsing waartegen de door de Hoge Raad
ontwikkelde leer gericht is, is bij dergelijke zaken net zo
bezwaarlijk als bij "samengestelde" geschillen tussen slechts twee
partijen. Alleen daarom al ware de andere oplossing voor het geval dat
méér partijen bij het geding betrokken zijn onwenselijk; en ook hier
geldt, denk ik, dat het geen verschil zou mogen maken, in welke mate
de zaken van de verschillende partijen werkelijk met elkaar
samenhangen. Hier is "van overeenkomstige toepassing" dat dat als
beoordelingscriterium te veel onzekerheid zou oproepen.
De onderhavige zaak vormt daarvoor een illustratie: ik zou met
hetzelfde recht kunnen verdedigen dat de zaken van partij [verweerder
2] en Stratex met elkaar samenhangen, als dat die zaken van elkaar
kunnen of moeten worden onderscheiden; en ik zou geen voor de praktijk
bruikbare maatstaf kunnen aanwijzen, die hier als doorslaggevend zou
kunnen worden toegepast.
Onderdeel 1 van het middel
15) In dit middelonderdeel wordt geklaagd over het oordeel (in rov.
5.5 van het bestreden arrest) dat, nu Stratex c.s. niet bewust een
onjuist beeld hebben gegeven van de financiële toestand van de
Tectomat-vennootschappen, er geen grond is om Stratex c.s. wegens
onrechtmatige daad jegens Eecen aansprakelijk te houden. Het
middelonderdeel voert hiertegen aan dat Eecen haar onderhavige betoog
niet alleen baseerde op de stelling dat Stratex c.s. Eecen bewust
onjuiste inlichtingen hebben gegeven, maar ook op de stelling dat
Stratex c.s. - al waren zij mogelijk niet van de werkelijke stand van
zaken op de hoogte - redelijkerwijs hadden behoren te weten dat de
door hen verstrekte inlichtingen geen juist beeld gaven.
16) Ik stem ermee in dat Eecen haar vordering mede op de zojuist als
tweede omschreven grond heeft gebaseerd; maar ik zou denken dat het
hof dat niet heeft miskend, en dat het oordeel van het hof in rov. 5.5
van het bestreden arrest ook zo moet worden begrepen, dat het hof
daarin ook deze tweede grond heeft (beoordeeld en) verworpen. In het
door het hof in deze rov. tot richtsnoer genomen feit dat de daar
genoemde "direct betrokkenen" hebben verklaard (zoals door het hof ook
kennelijk als juist is aanvaard) dat dezen geen aanleiding hadden om
te vermoeden dat de resultaten van de Tectomat-vennootschappen ver bij
de verwachtingen achter bleven en dat dat voor hen achteraf als een
verrassing kwam(14), ligt immers - bij een niet al te onwelwillende
lezing - besloten, dat het Stratex c.s. niet als onbetamelijk mag
worden aangerekend dat zij niet op deze mogelijkheid bedacht waren -
oftewel: dat zij niet redelijkerwijs daarvan hadden behoren te weten.
17) Ik zie temeer reden om de hier te onderzoeken overweging van het
hof zo te lezen als zojuist werd verondersteld, omdat van de kant van
Eecen maar weinig was aangevoerd aan concrete feiten die, in de
relevante periode, al aanwijzingen zouden hebben moeten opleveren dat
de resultaten van de Tectomat-vennootschappen in die periode anders
waren dan de betrokkenen zich blijkbaar toen voorstelden dat zij
waren. Eecen heeft dus niet - of maar in zeer beperkte mate -
aangegeven waarom het zo zou zijn dat Stratex c.s. behoorden te weten
dat de informatie waar zij van uit gingen niet betrouwbaar was. Van de
kant van Stratex c.s. is daarentegen herhaaldelijk en nadrukkelijk
gesteld dat er ook achteraf niet duidelijk is geworden hoe het
mogelijk is dat de resultaten in die periode aanzienlijk afweken van
(eerdere periodes en van) wat de betrokkenen destijds zeiden te
verwachten(15). Met andere woorden: Eecen heeft weliswaar ook
aangevoerd dat Stratex c.s. redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat
de van hun kant gegeven informatie ondeugdelijk was, maar heeft
nauwelijks feitelijke grondslag voor dat betoog aangevoerd; en van de
kant van Stratex c.s. zijn wèl stellingen ingebracht die ertoe
strekten dat het hier bedoelde verwijt ongegrond was. In die
processuele context kan ik begrijpen waarom het hof dit aspect van de
stellingen van Eecen niet uitgebreider, en expliciet, in de in rov.
5.5. gegeven motivering heeft betrokken.
18) Er is echter één uitzondering op het zojuist besprokene: namens
Eecen is als een van de (mogelijke) oorzaken voor de teleurstellende
resultaten genoemd, dat er aanmerkelijke vorderingen bestonden op
andere ondernemingen uit de door beheerde groep
vennootschappen (uit de "Oude IJssel-groep", zie alinea 2 hiervóór);
dat vorderingen van de betreffende ondernemingen zijn voldaan terwijl
dat (gezien de bestaande "tegenvorderingen") niet verantwoord was, en
de resterende vorderingen van de Tectomat-vennootschappen (mede als
gevolg hiervan) onverhaalbaar zijn gebleken; en dat Stratex c.s.
hiervan moeten hebben geweten toen de overeenkomst met Eecen werd
aangegaan/afgewikkeld. Op deze gegevens wordt in subonderdeel 1.3 een
beroep gedaan; en het is juist dat Eecen die gegevens ook in de
feitelijke instanties, o.a. op de in het subonderdeel aangehaalde
plaatsen, met enige nadruk naar voren heeft gebracht.
Het lijkt mij dat deze gegevens (die in cassatie als "hypothetische
feitelijke grondslag" mogen dienen, omdat ze wèl gesteld waren en het
hof ze niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken) inderdaad
slecht te verenigen zijn met de vaststelling dat Stratex c.s. niet
bewust een onjuist beeld hebben gegeven én met de door mij
veronderstelde impliciete vaststelling dat Stratex c.s. ook niet
behoorden te weten dat de financiële situatie van de
Tectomat-vennootschappen ongunstiger was dan het aan Eecen was
voorgesteld. De (motiverings)klacht van subonderdeel 1.3 beoordeel ik
op dit punt dan ook als gegrond.
19) Over de vraag of hetzelfde geldt voor de in subonderdeel 1.3
aangewezen omstandigheid dat Stratex c.s. er in april/mei 1997 van op
de hoogte zouden zijn geweest dat de administratie van de
Tectomat-vennootschappen met aanzienlijke achterstand kampte, kan men
verschillend denken. Dat gegeven behoefde Stratex c.s. immers niet te
doen vermoeden dat ook de resultaten van de Tectomat-vennootschappen
ten opzichte van hun prognoses ten achter zouden blijven - en
kennelijk heeft het hof daarom aangenomen dat dit gegeven niet
meebrengt dat Stratex c.s. bewust of met miskenning van wat zij
behoorden te weten, een verkeerd beeld van de financiële situatie van
die vennootschappen hebben gegeven. Maar mede in het licht van het
feit dat bij de in alinea 6 hiervóór aangehaalde bepaling uit de
leveringsakte garanties voor de juistheid van de administratie zijn
verstrekt, mag men zich geredelijk afvragen of Stratex c.s. Eecen
niet, in ieder geval, hadden moeten waarschuwen voor het feit dat men
zijn prognoses gaf terwijl er geen "bijgewerkte" administratie kon
worden geraadpleegd. Per saldo meen ik dat het hof dat wel had moeten
beoordelen, en ook in zijn motivering van de redenen voor dit oordeel
blijk had moeten geven. Het laatste is in ieder geval niet gebeurd.
Daarom merk ik het subonderdeel ook op dit punt als gegrond aan(16).
Het oordeel over de gestelde wanprestatie; onderdeel 2 van het middel
20) Onderdeel 2 van het middel bestrijdt het zojuist in het "kopje"
aangeduide oordeel van het hof (dat in rov. 5.6 wordt gegeven) met een
formele en een materiele klacht. Ik zal de materiele klacht,
geformuleerd in subonderdeel 2.6, als eerste bespreken.
21) Subonderdeel 2.6 bestrijdt het hier bedoelde oordeel met een
aantal verschillende klachten. Als eerste wordt de rechtsklacht
voorgesteld, dat een (garantie)verklaring betreffende het nagekomen
zijn van mededelingsplichten voorafgaand aan een overeenkomst, naar
zijn aard verplichtingen schept die uit de betreffende overeenkomst
voortvloeien.
Bij de beoordeling van deze klacht moet, denk ik, uitgangspunt zijn
dat het hof met het hier bestreden oordeel beoogd heeft, uitleg te
geven aan de garantiebepaling(en) uit de leveringsakte.
22) Zulke bepalingen kunnen heel verschillende dingen betekenen. Wat
zij in een gegeven geval betekenen moet worden vastgesteld aan de hand
van de maatstaf die voor het eerst is geformuleerd in HR 13 maart
1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 (en die onder de naam van een
van de partijen bij de toen berechte zaak school heeft gemaakt). Voor
bepalingen met de strekking van een garantie in het kader van een
bedrijfsovername wordt dat expliciet bevestigd in HR 22 december 1995,
NJ 1996, 300, rov. 3.5.2. Zoals uit rov. 3.4 van hetzelfde arrest
blijkt (en overigens in vele andere beslissingen wordt bevestigd)
heeft een dergelijk oordeel een overwegend feitelijk karakter.
23) Hoe verschillend men kan oordelen over dergelijke bepalingen, en
dan in het bijzonder over bepalingen waarin wordt gestipuleerd dat aan
mededelingsplichten is voldaan, wordt nog eens geïllustreerd door HR
28 januari 2000, NJ 2000, 575 m.nt. WMK (rov. 3.4), en door de
polemiek in de literatuur die op dit arrest is gevolgd(17).
24) Ik denk dat de uitleg die het hof in de onderhavige zaak aan de
garantie betreffende de mededelingsplicht heeft gegeven, mede
geïnspireerd is op de zaak die in het zo-even aangehaalde arrest is
beoordeeld. Ik begrijp de gedachtegang van het hof ongeveer zo:
contractspartijen zijn - en wel: al in de onderhandelingsfase die aan
een overeenkomst voorafgaat - zonder meer verplicht(18) elkaar datgene
mee te delen wat zij naar geldend verkeersopvatting behoren mee te
delen. Die verplichting bestaat (dus) al vóór de overeenkomst die daar
eventueel op volgt. Het ligt niet in de rede, de uitdrukkelijke
vermelding dat aan deze verplichting is voldaan, te begrijpen als méér
dan dat (dus: als een loutere vermelding dat daaraan voldaan is). De
uitleg dat daarmee méér is bedoeld, en in het bijzonder: dat daarmee
is bedoeld dat er een verdergaande (contractuele) aansprakelijkheid
wordt aanvaard dan de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de al
zonder meer bestaande mededelingsplicht, is daarom niet aannemelijk.
Tot zover is de door het Hof gebezigde uitleg volgens mij niet logisch
onhoudbaar (al wil ik niet verhelen dat ik de andere uitleg als
plausibeler beoordeel). Voorzover het subonderdeel - dat ook een
motiveringsklacht bevat - ertoe strekt dat deze uitleg logisch
onhoudbaar zou zijn, lijkt die klacht mij niet gegrond.
25) Het subonderdeel bestrijdt intussen (ook) de uit het hier
besproken oordeel van het Hof blijkende rechtsopvatting, die ik als
volgt parafraseer: "schending van de in de onderhandelingsfase
bestaande (althans: de in een daarop gerichte bepaling van de
overeenkomst aangegeven) mededelingsplicht, heeft niet de
rechtsgevolgen van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst
waarop die mededelingsplicht betrekking had."
Deze rechtsopvatting lijkt mij inderdaad niet juist.
26) Over de vraag of een (precontractuele) mededelingsplicht een
"echte" verbintenis oplevert, danwel of die het karakter heeft van een
"Obliegenheit", is de rechtsleer verdeeld(19). De discussie hierover -
waarin overigens bij herhaling wordt gesignaleerd dat hier geen
algemeen aanvaarde terminologie of begrippenkader bestaat - betreft
vooral de vraag in hoeverre er in de precontractuele fase zoiets als
een "echte", afdwingbare mededelingsplicht bestaat.
27) Die vraag - de afdwingbaarheid van mededelingsplichten in de
precontractuele fase - speelt in deze zaak geen rol. Het gaat in deze
zaak om de vraag wat, als eenmaal een overeenkomst tot stand is
gekomen, het gevolg is van het feit dat in de precontractuele fase een
mededelingsplicht niet is nagekomen.
Over het inhoudelijke antwoord op die vraag bestaat een aanzienlijke
mate van overeenstemming: aan dat feit komen per saldo de gevolgen toe
die (ook) aan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst
toekomen - al bestaan er over de vraag waarom dit gegeven tot die
uitkomst leidt, een aantal (nuance)verschillen in opvatting(20).
28) Verschillende bronnen merken als grondslag aan, dat het verzaken
van de mededelingsplicht in de precontractuele fase onrechtmatig is,
en dat aan deze onrechtmatige handelwijze, nadat een overeenkomst tot
stand is gekomen, (ook) gevolgen mogen worden verbonden die
inhoudelijk dezelfde zijn als de gevolgen van een tekortkoming in de
uitvoering van de overeenkomst (waarbij dan onderscheid kan worden
gemaakt tussen de sanctie van ongedaanmaking van de overeenkomst, die
op een wilsgebrek kan worden gebaseerd, en overige sancties, die als
(vormen van) schadevergoeding wegens het onrechtmatige handelen kunnen
gelden)(21).
29) Een andere benadering - die de eerder besprokene overigens niet
uitsluit - berust op deze gedachtegang: veronachtzaming van een
mededelingsplicht in de fase vóór er een overeenkomst wordt gesloten
leidt er gewoonlijk toe dat de gegevens ten aanzien waarvan een
mededelingsplicht bestond, vervolgens eigenschappen van het onderwerp
van de overeenkomst zijn geworden, ten aanzien waarvan de wederpartij
de verwachtingen mocht koesteren die (mede) door de niet in acht
genomen mededelingsplicht zijn gevormd. Doordat de mededelingsplicht
niet is nagekomen, zijn bij de andere partij bij de inmiddels gesloten
overeenkomst gerechtvaardigde maar onjuiste verwachtingen ten aanzien
van het onderwerp van de overeenkomst gewekt, of blijven bestaan. Als
het onderwerp van de overeenkomst niet voldoet aan de gerechtvaardigde
verwachtingen van een van de partijen, en aannemelijk is dat een
veronachtzaamde mededelingsplicht daaraan debet is, moet er, zolang er
geen andere gegevens zijn die tot een andere uitkomst leiden, worden
aangenomen dat er een (toerekenbare) tekortkoming is aan de kant van
de partij die haar mededelingsplicht veronachtzaamde: verwachtingen
die de andere partij op grond van de betreffende overeenkomst mocht
koesteren worden dan beschaamd, door een aan de "mededelingsplichtige"
partij toe te rekenen oorzaak(22).
30) De door het Hof als juist aanvaarde gedachte, lijkt de
mededelingsplicht alleen te willen zien als een zelfstandige
"verplichting" (de aanhalingstekens zien op de in alinea 26 hiervóór
bedoelde controverse) - alsof het de partijen te doen zou zijn om de
betreffende informatie op zich. In werkelijkheid gaat het natuurlijk
niet (zozeer) om de (al-dan-niet) verstrekte informatie, in haar
hoedanigheid van (loutere) informatie, maar om de voor de beoogde
transactie relevante eigenschappen van het onderwerp van die
transactie, en om het licht dat de betreffende informatie daarop
werpt. Een mededelingsplicht heeft zin, omdat het voor de betrokkene
van belang is om te weten, wat het mede te delene voor het onderwerp
van de transactie betekent - niet slechts als informatie zonder meer.
31) Het is, tegen de zojuist besproken achtergrond, een betrekkelijk
irrelevant - of willekeurig - keuzevraagstuk, of men de grond voor
aansprakelijkheid die ik hier aanwezig acht, het etiket opplakt van
"(onrechtmatig handelen door) schending van een mededelingsplicht",
danwel of men kiest voor de directere weg van: toerekenbaar
tekortschieten doordat het onderwerp van de overeenkomst, door een aan
de "mededelingsplichtige" partij toerekenbare oorzaak, niet aan de
gerechtvaardigde verwachtingen van de wederpartij beantwoordt. Beide
wegen leiden naar dezelfde (materiële) uitkomsten; en als de
mededelingsplicht in een uitdrukkelijke (garantie)clausule was
opgenomen, doet dat feit aan die uitkomsten maar heel weinig toe of
af.
(Overigens is het te begrijpen dat, wanneer de overeenkomst
uitdrukkelijk stipuleert dat de ene partij zijn mededelingsplicht is
nagekomen (en wanneer dat niet waar blijkt te zijn), het debat tussen
deze partijen zich vervolgens op dát "etiket" zal concentreren. Dat
wordt door een dergelijk beding in een overeenkomst in de hand
gewerkt. Maar dat doet, als gezegd, aan het wezen van de zaak niet af:
het gaat er niet om, dat de koper zich tekort gedaan voelt omdat hem
bepaalde informatie is onthouden; het gaat erom, dat het onderwerp van
de overeenkomst anders blijkt te zijn dan de koper, op grond van (niet
gedane) mededelingen van zijn wederpartij, redelijkerwijs mocht
verwachten; en dat leidt, hetzij langs de weg van de toerekenbare
tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, hetzij langs de weg
van aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad(23) (of beide), tot
het resultaat dat de benadeelde partij haar wederpartij voor het
betreffende nadeel mag aanspreken. Dat leidt, zoals al aangestipt,
ertoe dat het feit dat in dit geval expliciet was "gegarandeerd" dat
de verkoopster aan haar mededelingsplichten had voldaan, voor de
beoordeling niet zoveel verschil maakt; met dien verstande dat, zoals
in de volgende alinea nader te bespreken, dat misschien de
begrijpelijkheid van het door het Hof gegeven oordeel nader
ondergraaft.)
32) Met het oog op deze beschouwingen meen ik dat de materiële klacht
van subonderdeel 2.6 gegrond is. Het hier bestreden oordeel van het
Hof is ofwel rechtens onjuist, omdat het miskent dat wanneer een
overeenkomst onder invloed van een veronachtzaamde mededelingsplicht
is gesloten, dat de daardoor benadeelde partij ten opzichte van de
partij die tekort schoot een aanspraak op redres geeft; én omdat het
miskent dat wanneer een verkochte zaak andere eigenschappen heeft dan
de koper in verband met van de verkoper (niet) ontvangen mededelingen
mocht verwachten, er (behoudens hier niet gestelde en niet gebleken
bijzondere omstandigheden) ook daarom een tekortkoming bestaat, waarop
de koper een beroep mag doen; en voorzover de beslissing van het Hof
op een gedachtegang mocht berusten die wèl met de zojuist als juist
aanbevolen rechtsopvatting spoort, is het mij niet gelukt, die
gedachtegang te begrijpen.
Dat vind ik, zoals ik al terloops aangaf, eens temeer moeilijk tegen
de achtergrond van een overeenkomst waarin uitdrukkelijk wordt
gestipuleerd dat de verkoper zijn mededelingsplichten is nagekomen.
Ofschoon, zoals al gezegd, strikt genomen ook zonder een dergelijk
beding een wezenlijke schending van een mededelingsplicht (ten aanzien
van eigenschappen waarin het onderwerp van de vervolgens gesloten
overeenkomst relevant van de mede daardoor bepaalde verwachtingen van
de andere partij blijkt af te wijken) een basis moet opleveren waarin
alle elementen voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad én
wanprestatie aanwezig zijn, is bij aanwezigheid van een dergelijk
beding toch nog minder makkelijk te begrijpen wat de rechter die tot
het andere oordeel komt, voor ogen kan hebben gestaan (tenminste: als
hij niet gewoon in de val van een verkeerde rechtsopvatting is
gelopen).
33) De formele klacht van subonderdeel 2 berust er, in een aantal
varianten, op dat de door het hof gegeven beslissingen niet met de in
het geding ingenomen standpunten/ingebrachte stellingen te rijmen is.
Na wat ik eerder besprak zal het niet verbazen dat ik ook deze
klacht(en) als gegrond beschouw. Ik heb in de gedingstukken geen
stellingen van Stratex c.s. aangetroffen die als basis voor het door
het hof gevonden oordeel zouden kunnen dienen. Gezien het feit dat ik
dit oordeel van het hof als rechtens danwel logisch onhoudbaar
beoordeel, verbaast het mij ook niet dat Stratex c.s. daar geen
gronden voor hebben aangevoerd (waarbij allicht óók geldt dat van de
kant van Eecen, blijkens de processtukken, niet is onderkend dat
Stratex c.s. zulke gronden wèl zouden hebben aangevoerd; zodat Eecen
ook niet op die gronden kon ingaan). Daarom schijnt het mij toe dat
het hof inderdaad recht heeft gedaan buiten de door de stellingen van
de partijen getrokken kaders om, en daardoor in een of meer van de in
subonderdelen 2.2 - 2.5 opgesomde opzichten tegen de daar aangehaalde
regels heeft gezondigd(24).
Dwaling; onderdeel 3 van het middel
34) Onderdeel 3 van het middel bestrijdt de beoordeling, door het Hof,
van de gevolgen van het door het Hof op zichzelf gegrond bevonden
beroep van Eecen op dwaling. Dit aspect van de zaak komt, denk ik, pas
aan de orde na verwerping van Eecen's beroep op de aan Stratex (c.s.)
verweten onrechtmatige daad of (anderssoortige) tekortkoming (terwijl
het Hof dat beroep, in de zojuist door mij verdedigde zienswijze, op
ontoereikende gronden heeft verworpen). In het kader van het beroep op
de bedoelde aansprakelijkheidsgronden kunnen intussen argumenten die
"eigen schuld" aan de kant van Eecen aandringen - en dus argumenten
van dezelfde strekking als die, die het hof in dit gedeelte van het
bestreden arrest heeft beoordeeld - wel een rol spelen. Al daarom meen
ik er goed aan te doen, dit aspect van de zaak inhoudelijk te
bespreken.
35) Bij de beoordeling van de klachten van het middel lijkt mij vooral
relevant de leer, die is bevestigd in de betrekkelijk recente
beslissingen HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 m.nt. JH, rov. 3.4 en HR 10
april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK, rov. 3.5 en 3.6(25).
Uit beide arresten komt naar voren dat waar een mededelingsplicht is
veronachtzaamd, er in het algemeen geen grond is voor het verwijt aan
de wederpartij dat die het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te
wijten. Mededelingsplichten strekken er (immers) mede toe, minder
voorzichtige onderhandelingspartners voor dwaling te behoeden (en die
strekking zou niet tot zijn recht komen als men de rechtsgevolgen van
het niet nakomen van de mededelingsplicht zou "terugdraaien" of
aanzienlijk zou mitigeren, op grond van dezelfde onvoorzichtigheid
waartegen bescherming nu juist wordt beoogd).
Verder komt gewicht toe aan stellingen/omstandigheden die ertoe
strekken dat er in de gegeven situatie geen aanleiding bestond voor
nader onderzoek (of, voeg ik toe, vooruitlopend op alinea's 43 en 44
hierna, voor andere "beschermingsmaatregelen").
36) Zoals Hijma in zijn noot onder NJ 2001, 559 (en in WPNR 6472, p.
75 - 76) aangeeft, vergt de beoordeling van de aansprakelijkheid in
dwalingsituaties een zorgvuldige afweging van alle omstandigheden,
waarvan dan ook uit de motivering van de betreffende beslissing
(voldoende) moet blijken; in die zin ook, expliciet, rov. 3.6. van het
arrest van 10 april 1998.
Daartegenover staat dat, volgens een aantal gezaghebbende bronnen(26),
het feit dat een beroep op dwaling niet mag afstuiten op het argument
dat de dwalende zijn dwaling aan zichzelf heeft te wijten, er niet aan
de in weg hoeft te staan dat, in het kader van de toerekening van
relevante schade, er wèl rekening wordt gehouden met "eigen schuld"
van de benadeelde, op de voet van art. 6:101 BW.
Dat levert een niet zo makkelijke puzzel op. Het gaat immers om twee
rechtsfiguren (ontzeggen van een beroep op dwaling omdat de dwaling
aan de dwalende partij moet worden toegerekend enerzijds, en (gehele
of gedeeltelijke) ontzegging van de aanspraak op schadevergoeding in
verband met een geoorloofd beroep op dwaling, wegens "eigen schuld"
van de dwalende partij, anderzijds) waarbij aan de hand van een zeer
vergelijkbare ratio en met toepassing van geheel of grotendeels
dezelfde wegingsfactoren, uitkomsten (zouden kunnen) worden verkregen
die met elkaar in tegenspraak zijn (of lijken). Aanvaarden dat iemand
zich op dwaling mag beroepen omdat de wederpartij een
mededelingsplicht heeft veronachtzaamd, maar (gedeeltelijk) ontzeggen
van de daaruit voortvloeiende aanspraak op schadevergoeding omdat de
dwalende partij ook zelf onzorgvuldig te werk is gegaan, doet dan ook
denken aan het gezegde van "met de ene hand geven en met de andere
hand weer terugnemen".
37) In het voetspoor van de in alinea 35 aangehaalde rechtspraak zou
ik denken dat de factoren die, in verband met de beschermingsgedachte
die in die rechtspraak tot uiting komt, niet aan een beroep op dwaling
mogen worden tegengeworpen, gewoonlijk óók niet aan een beroep op
"eigen schuld" bij de toerekening van de nadelige gevolgen van de
dwaling ten grondslag mogen worden gelegd. Toepassing van de in art.
6:101 BW tot uitdrukking komende(27) regel op de nadelen als gevolg
van dwaling, ligt daarom, denk ik, vooral in de rede als die nadelen
zijn veroorzaakt of verergerd door aan de dwalende partij toerekenbare
oorzaken die los staan van de dwaling zelf en de omstandigheden die
die dwaling hebben veroorzaakt, en waar de andere partij geen deel aan
heeft gehad. Dat kunnen - bijvoorbeeld - onverstandige stappen of
omissies van de dwalende partij zijn, waardoor extra schade is
veroorzaakt of waardoor de overigens te verwachten schade niet
adequaat is beperkt. Van zulke factoren is in de onderhavige zaak geen
sprake; of althans: de factoren die het hof in rov. 5.9. in aanmerking
heeft genomen, zijn niet in deze categorie te scharen. Die factoren
zijn daarentegen (alle, en slechts) even zovele omstandigheden die
ertoe hadden kunnen bijdragen dat Eecen tijdig zou hebben bemerkt dat
zij door Stratex c.s. minder juist was geïnformeerd, of waardoor Eecen
zich voor de in verband daarmee te verwachten nadelen had kunnen
"indekken". Het zijn alle, in huiselijke termen uitgedrukt, factoren
van de categorie: "U had in deze situatie beter op uw tellen kunnen
(en moeten) passen."
38) Om dit nader toe te lichten breng ik in herinnering dat de
mededelingsplicht van Stratex in het onderhavige geval betrekking had
op - vooral - het feit dat de namens haar gepresenteerde cijfers niet
berustten op werkelijke, in de administratie deugdelijk neergelegde
gegevens maar - en dit ook in een stadium waarin het tegendeel nogal
voor de hand lag - op loutere prognoses.
(Ook) resultaten die men aan de hand van reeds bekende (voorlopige)
gegevens presenteert, kunnen achteraf tegen blijken te vallen. Voor de
hand liggend voorbeeld: geboekte orders gaan niet door omdat een
opdrachtgever failliet gaat. De ruimte voor "tegenvallers" aan de hand
van een deugdelijke, en naar verantwoorde maatstaven bijgehouden
administratie is echter naar zijn aard een beperkte. Voor "loutere"
prognoses - ook wanneer die, zoals i.c. door het Hof is aangenomen, te
goeder trouw zijn gemaakt - die niet steunen op concrete
administratieve gegevens, geldt dat in veel mindere mate - zoals de
ontwikkelingen in de onderhavige zaak duidelijk aantonen.
Wie een transactie aangaat op basis van het eerste (dus: resultaten,
gebaseerd op voorlopige, maar administratief deugdelijk onderbouwde
gegevens) aanvaardt dus een wezenlijk ander risico, dan wie afgaat op
prognoses (wetend dat) die niet steunen op een reële, deugdelijk
bijgehouden administratie.
39) Het zojuist gezegde geldt voor resultaten die inmiddels al zijn
behaald; maar het heeft ook betekenis als het gaat om verwachtingen
voor de toekomst. Dergelijke verwachtingen zijn, naar hun aard, altijd
betrekkelijk onzeker, vergeleken met resultaten die al zijn behaald
(maar die nog bijstelling kunnen behoeven); maar tussen verkregen
resultaten en verwachtingen voor de toekomst bestaat nu eenmaal een
nauw verband(28). Wie merkt dat verkregen resultaten aanzienlijk
ongunstiger blijken te zijn dan aanvankelijk werd gesuggereerd, zal
daaraan ongetwijfeld - en ook met enig recht - negatieve gevolgen voor
de toekomstverwachtingen verbinden.
40) Deze "Binsenwahrheiten" zijn ten eerste relevant, omdat zij in
perspectief brengen dat Eecen door de ten laste van Stratex aangenomen
verzuimde mededelingsplicht, inderdaad een verkeerde perceptie kreeg
ten aanzien van eigenschappen van de verkochte zaken, die voor een
koper allicht van belang zijn (in rov. 5.2. heeft het Hof bovendien
expliciet onderzocht en vastgesteld dàt deze eigenschappen - namelijk
het vermogen(29) en de rentabiliteit van de verkochte vennootschappen
- voor Eecen van belang waren. De vraag of Stratex moest begrijpen dat
dat het geval was (wat overigens wel zeer voor de hand ligt) is in
(dit stadium van) deze zaak niet aan de orde).
Deze "Binsenwahrheiten" geven verder aan dat de informatie ten aanzien
waarvan Stratex in haar mededelingsplicht tekort is geschoten, juist
het risico betrof dat er met tegenvallers rekening moest worden
gehouden. Want zoals in de vorige alinea's besproken: bij resultaten,
gebaseerd op deugdelijke administratieve gegevens, is de kans op
tegenvallers (wezenlijk) kleiner, dan het geval is bij loutere
prognoses(30); en ook voor het "extrapoleren" van
toekomstverwachtingen geldt, dat de kans op een misrekening in het ene
geval beduidend groter is dan in het andere (al is die kans, als het
om toekomstverwachtingen gaat, in beide gevallen groter, dan wanneer
het resultaten voor het verleden betreft).
Omgekeerd geldt dan dat men de partij die besluit om in het eerste
geval het onder ogen geziene risico voor haar rekening te nemen, niet
mag tegenwerpen dat die nu eenmaal willens en wetens een risico heeft
genomen (en dat zij dan maar beter had moeten uitkijken) als het later
blijkt dat het om het risico van het "andere geval" gaat.
41) Wie een koop sluit op basis van voorlopige resultaten, verkregen
aan de hand van een behoorlijke administratie, neemt een zeker risico
dat die resultaten toch anders zullen blijken te zijn - namelijk het
zojuist in alinea 38 beschreven risico voor alsnog blijkende
tegenvallers. Wie op loutere (al zijn die dan ook bonafide) prognoses
van zijn wederpartij afgaat, neemt een risico van een andere orde. Wie
het een meent te doen terwijl hij in feite wordt bewogen om het andere
te doen, kan zich met recht beklagen dat hij op het verkeerde been is
gezet als de werkelijkheid sterk van de geprognotiseerde werkelijkheid
blijkt af te wijken. In het licht van de in alinea 35 aangehaalde
rechtspraak zal de teleurgestelde partij dan niet mogen worden
tegengeworpen, dat zij het nadeel waarop de teleurstelling ziet
(gedeeltelijk) aan zichzelf moet wijten: de betrokkene wist dat hij
een risico nam, maar hij is misleid ten aanzien van de aard en de
omvang van het risico; en juist om hem daarvoor te behoeden rustte er
op de wederpartij een mededelingsplicht.
42) De omstandigheden die het hof als relevant heeft aangewezen voor
toerekening van een (niet onaanzienlijk, zie het in voetnoot 29
opgemerkte) deel van het nadeel in verband met de onderhavige overname
aan Eecen zelf, hebben alle rechtstreeks betrekking op het risico ten
aanzien waarvan Stratex Eecen beter had moeten inlichten. Het zijn
niet omstandigheden, die aan de dwaling en de oorzaken daarvan vreemd
zijn, zoals ik die in alinea 37 hiervóór omschreef. Het zijn, voeg ik
toe, ook niet omstandigheden waardoor het gedrag van Eecen als dermate
roekeloos mag worden gekwalificeerd, dat dàt zou (kunnen)
rechtvaardigen dat het risico waarop Eecen niet bedacht blijkt te zijn
geweest, toch (althans voor een belangrijk deel) voor haar rekening
wordt gebracht(31). Ik loop, ter nadere toelichting, de in rov. 5.9.
aangegeven omstandigheden hieronder na:
43) Dat er geen expliciet verrekeningsbeding in de overeenkomst is
opgenomen (ik stem overigens met het middel in, dat het Hof dit
gegeven tweemaal, in verschillende bewoordingen, in aanmerking heeft
genomen, namelijk in het tweede en in het vierde "gedachtestreepje"
van rov. 5.9.) betekent, dat Eecen geen aanspraak kan maken op
compensatie voor nadelen die vielen binnen het kader van het door haar
aanvaarde risico (namelijk: het risico dat de voorlopige (maar op een
verantwoorde administratie gebaseerde) gegevens tegen zouden blijken
te vallen). Het lijkt mij bepaald te weinig om ook te rechtvaardigen,
dat Eecen elementen van het nadeel die buiten dat kader vallen (maar
binnen het kader van het extra risico dat verband houdt met het door
Stratex verzwegen gegeven), zou moeten dragen.
44) Dat het sluiten van de overeenkomst op basis van voorlopige
cijfers, en in afwachting van het definitieve resultaat (volgens mij
neemt het Hof ook dit gegeven tweemaal in aanmerking, namelijk in het
tweede en in het derde "gedachtestreepje" van rov. 5.9.) een risico
opleverde, heeft Eecen inderdaad aanvaard. Dat betrof het risico dat
ik eerder omschreef als: dat de werkelijke cijfers ten opzichte van
(verantwoord opgestelde) voorlopige cijfers correctie (in negatieve
zin) zouden behoeven. Het was niet het risico dat er in feite zou
blijken, dat er helemaal geen voorlopige cijfers (in de gangbare
betekenis van die woorden) bestonden, maar dat er slechts prognoses
waren, waar geen reële bedrijfsgegevens aan ten grondslag lagen. Men
kan (aan Stratex en) aan het hof toegeven dat Eecen meteen bemerkt zou
hebben dat dit het geval was, als zij de boeken van de
Tectomat-vennootschappen had laten onderzoeken - in zoverre berust
onderdeel 3.3.3. van het middel volgens mij op een verkeerd
uitgangspunt; maar dit levert geen omstandigheid op, die kan
rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de (hoofd)regel dat men in het
algemeen op door zijn wederpartij verstrekte informatie mag afgaan en
er daarbij op mag vertrouwen dat die wederpartij aan zijn
mededelingsplichten heeft voldaan (en dat laatste, denk ik, in nog
enigszins versterkte mate als de wederpartij in de overeenkomst
expliciet verklaart dàt zij dat laatste heeft gedaan). Door dan aan de
gedupeerde partij tegen te werpen dat die zich door nader onderzoek
tegen het betreffende nadeel had behoren te wapenen, doet men
inderdaad datgene, wat in de in alinea 35 hiervóór aangehaalde
rechtspraak van de hand wordt gewezen: de ter bescherming van het
vertrouwen (ook van een minder voorzichtige contractspartij) gegeven
regel uithollen door (in wezen) te oordelen dat men niet straffeloos
op mededelingen van zijn wederpartij en op de nakoming, door de
wederpartij, van diens mededelingsplichten mag vertrouwen.
45) Blijft over het door het Hof in het eerste "gedachtestreepje" van
rov. 5.9. gebezigde gegeven: de aanzienlijk bijgestelde
winstprognose(s) van februari en april 1996. Ten aanzien daarvan voert
het middel in subonderdeel 3.3.1 aan dat van de kant van Eecen was
gesteld dat het bedoelde gegeven niet de conclusie kan wettigen dat
Eecen niet (langer) mocht afgaan op de van de kant van Stratex gewekte
indruk dat de gepresenteerde cijfers op de (deugdelijk bijgehouden)
administratie berustten.
Ik denk dat ook dit bezwaar gegrond is. Eecen had inderdaad ampel
gesteld dat zij weliswaar de berekeningen die door Stratex aan de hand
van de gepresenteerde gegevens waren gemaakt niet had geaccepteerd (en
daarop correcties had aangebracht), maar dat zij de juistheid van de
gegevens zelf niet in twijfel had getrokken; en dat er ook geen
aanwijzingen waren die in dat opzicht grond voor twijfel hadden moeten
opleveren. Het hof heeft niet vastgesteld dat wat Eecen in dit verband
aanvoerde niet juist was (en dus ook niet gemotiveerd waarom dat zo
zou zijn); en het hof heeft zich wèl aangesloten bij de bevindingen
van de rechtbank, waarvan ik als de essentie aanmerk dat "Eecen ... er
van uit (mocht) gaan dat de tweemaal uitgesproken verwachtingen waren
gebaseerd op de werkelijke resultaten, zoals die tot dan toe waren
behaald en zoals die redelijkerwijs konden blijken uit de
administratie van de vennootschappen."(32). Bovendien heeft het hof
vastgesteld dat de onjuiste voorstelling van zaken ten opzichte van
Eecen, aan Stratex te verwijten valt (rov. 5.8).
46) In die omstandigheden zie ik geen houvast voor toerekening, aan
Eecen, van het feit dat men onvoldoende "behoedzaam" met de
gepresenteerde gegevens is omgegaan. (Ook) hier is het van tweeën een:
óf Eecen mocht er (aan de hand van een aan Stratex te verwijten
voorstelling van zaken), van uitgaan dat de "uitgesproken
verwachtingen waren gebaseerd op de werkelijke resultaten", óf Eecen
had in bepaalde aanwijzingen aanleiding moeten vinden om zich op dat
punt behoedzamer op te stellen. Ik kan geen gedachtegang bedenken die
ertoe kan leiden dat zowel het een als het ander (ook al is dat dan in
een verschillende context) voor juist wordt gehouden. Bovendien zou ik
die uitkomst, stel dat daar wel een logisch houdbare basis voor te
vinden zou zijn, slecht kunnen rijmen met de beschermingsgedachte, die
in de al bij herhaling genoemde (in alinea 35 aangehaalde) rechtspraak
tot uitdrukking komt.
47) Of de hier besproken middelonderdelen er ook toe strekken dat de
in alinea's 18 en 19 hiervóór besproken gegevens in de onderhavige
beoordeling worden betrokken, blijkt uit die middelonderdelen niet met
zovele woorden; maar het lijkt mij - mede gezien de aansporing aan het
begin van het middel, om de onderdelen daarvan in hun onderling
verband in aanmerking te nemen - aannemelijk dat dat wel de bedoeling
is. Die gegevens dragen, volgens mij, inderdaad (nog een beetje) tot
de hiervóór verdedigde beoordeling bij - met dien verstande dat als
wat Eecen over die gegevens heeft aangevoerd vast zou komen te staan,
de bevindingen van het hof over de toerekening van het aan Eecen
verweten gebrek aan behoedzaamheid in versterkte mate als onhoudbaar
moeten worden aangemerkt. Dat is dan het geval, zowel omdat die
gegevens nader gewicht (zouden) verlenen aan het aan Stratex (c.s.) te
maken verwijt, alsook omdat het onvermeld laten van de bedoelde
gegevens ertoe zou bijdragen, dat van Eecen niet gevergd kon worden
dat die de haar gegeven presentatie met méér behoedzaamheid tegemoet
trad.
48) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de subonderdelen
3.2 t/m 3.3.4 gedeeltelijk - namelijk in de hoger besproken aspecten -
als gegrond te beoordelen.
Subonderdeel 3.4
49) Dit subonderdeel betreft een kwestie die min of meer los staat van
de eerder besproken zaken. Het gaat dan om het feit dat het hof zich
niet expliciet heeft uitgesproken over de plaats van de betaalde
koopprijs in de nadere afrekening zoals die het hof voor de geest
heeft gestaan, en in verband daarmee: over de reconventionele
vordering van Stratex tot betaling van het nog onbetaald gebleven deel
van de koopprijs.
Ik denk dat het hof zich van een uitspraak hierover heeft onthouden
omdat het van oordeel was dat deze kwesties konden (of moesten) worden
betrokken in de nadere beoordeling van de "nadeels-verrekening" op de
voet van art. 6:230 lid 2, waarvoor de zaak blijkens de
slotoverwegingen van het arrest naar de rechtbank werd terugverwezen.
Het ligt in de rede dat het hof er daarbij van uit is gegaan dat de
koopprijs (inclusief het nog onbetaalde deel daarvan) verschuldigd zou
blijven nadat aan Eecen's schade op de voet van het in rov. 5.10
overwogene tegemoet was gekomen.
Deze beoordeling lijkt mij, op zichzelf genomen, niet onjuist en
voldoende begrijpelijk, zodat ik het middel in zoverre als ongegrond
beoordeel. Gegrondbevinding van een of meer van de eerdere klachten
van het middel zou echter ook het hier veronderstelde oordeel
aantasten; in dat geval zou de klacht uit dit middelonderdeel die
daartoe strekt, gegrond zijn.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot verwijzing van de zaak op de
gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik volg de aanduiding die ook in het bestreden arrest van het hof is
gebruikt. De naam van de eiseres tot cassatie is later gewijzigd
overeenkomstig de aanduiding in het hoofd van deze conclusie.
2 Prod. 1 bij de conclusie van eis. De aangehaalde gegevens staan op
p. 5 van dit stuk.
3 De rechtbank spreekt in rov. 2.5 over de jaren 1994 en 1996, maar
dit laatste jaartal is een kennelijke verschrijving.
4 Prod. 2 bij de conclusie van eis.
5 Arrest hof rov. 5.9., zie p. 8, eerste "gedachtestreepje"; vonnis
rechtbank rov. 7.2., p. 9, 5e regel van boven.
6 Prod. 3 bij de conclusie van eis.
7 Prod. 4 bij de conclusie van eis.
8 Prod. 5 bij de conclusie van eis.
9 Prod. 6 bij de conclusie van eis.
10 Ter vermijding van misverstand wijs ik erop dat Stratex c.s. in
reconventie ook schadevergoeding hadden gevorderd in verband met naar
hun mening ten onrechte gelegde beslagen. Die reconventionele
vordering oordeelde het hof wel gedeeltelijk toewijsbaar; de vordering
waarover het hof zich niet uitsprak, was de door mij in alinea 8
genoemde vordering tot betaling van de restant-koopsom.
11 De cassatiedagvaarding is van 13 mei 2002. 12 mei 2002 was een
zondag. Ingevolge art. 1 Algemene termijnenwet geldt het
cassatieberoep daarom als binnen de termijn van art. 402 Rv.
ingesteld.
12 Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 136.
13 Snijders-Wendels, Civiel Appèl, 2003, nr. 61; Broekveld, TCR 2002,
p. 68 e.v.; W. Heemskerk, Adv.bl. 2002, p. 478 e.v.; Wiersma, NJB
2002, p. 18; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2002, Winters, art.
401a, aant. 5 sub d en aant. 8; Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands
Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 256; Meijer, AAe 2001, p. 540.
Aarzelend: Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 57; Oudelaar-Asser,
Rechtsmiddelen, 2002, p. 24.
14 De verklaringen van deze betrokkenen zijn pas in de loop van de
appelprocedure ter beschikking gekomen. Het betrof dus een "nieuw"
gegeven in de appelprocedure, waarmee in eerste aanleg geen rekening
kon worden gehouden. Al daarom ligt het in de rede, dat de beoordeling
door het hof niet in het verlengde ligt van de beoordeling door de
rechtbank: beide colleges hadden over een ander feitelijk substraat te
oordelen. Dit wordt volgens mij in subonderdeel 1.2 van het middel
onvoldoende in het oog gehouden.
15 Voor voorbeelden van dergelijke stellingen verwijs ik naar de
Conclusie van Dupliek e.a. in eerste aanleg, p. 4 - 5 en p. 15; de
Memorie van Grieven p. 10 (onder "Subsidiair"); Akteverzoek 23
november 1999, alinea's 3 en 4; en de pleitnota namens Stratex c.s. in
appel van 4 december 2001, p. 3 - 4 (alinea's 6 en 9), p. 7 (alinea 2
- 3) en p. 15 (alinea 2, slot en alinea 3). Het valt overigens op dat
in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, p. 5 - 6, wèl een vrij
stellige uitspraak over de oorzaak van het teleurstellende resultaat
wordt gedaan.
16 Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat Eecen zowel het feit
dat Stratex c.s. van de achterstand in de administratie op de hoogte
zouden zijn geweest als het feit dat er een garantie voor de kwaliteit
van de administratie was gegeven, met nadruk en bij herhaling naar
voren heeft gebracht (o.a. op de in het subonderdeel aangehaalde
plaatsen). De motiveringsplicht is in belangrijke mate afhankelijk van
de stellingen die de partijen de rechter ter beoordeling hebben
voorgelegd.
17 Als meest in het oog lopende exponenten van die polemiek noem ik
Van Dunné, AAe 2000, p. 459 e.v. en WPNR 6426 en Vlaanderen, WPNR 6410
en 6426. In zijn conclusie voor het aangehaalde arrest schreef A-G
Hartkamp over de daar aan de orde zijnde clausule, dat die van alles
kan betekenen. Die woorden hebben door de polemiek daarna eerder aan
kracht gewonnen, dan ingeboet.
18 Met deze woordkeus loop ik niet vooruit op de hierna nog aan te
stippen discussie op het thema of het hier werkelijk om een
verplichting gaat, danwel om een zgn. "Obliegenheit".
19 Daarover, in verschillende zin: Verbintenissenrecht (losbl,), aant.
83 bij art. 228; Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten:
parallellen en verschillen, 1999, p. 70; Hijma in Asser-Hijma 5-I,
1994, nr. 233 en in AAe 1991, p. 661; Chao-Duivis, in Dwaling bij de
totstandkoming van de overeenkomst, diss. 1996, p. 260 - 269 en in
Bouwrecht 1994, p. 565 e.v.; Brunner, annotatie bij HR 2 april 1993,
NJ 1995, 94, sub 4; Castermans, De mededelingsplicht in de
onderhandelingsfase, diss. 1992, p. 29 e.v.; Vranken, Mededelings-,
informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p.
197 e.v.
20 Over de verschillende benaderingen en het per saldo geringe
verschil in de uitkomsten waartoe die leiden, ook A-G Timmerman in
zijn conclusie in de zaak met nr. C02/149HR LJN nr. AI0306, alinea's
3.19 en 3.20; Hijma, WPNR 6472, p. 76; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs.
164 - 165a; Wessels, WPNR 6187, p. 476.
21 Verbintenissenrecht (losbl.), Hijma, art. 228, aant. 18.3 (met veel
verdere verwijzingen); Chao-Duivis, diss. p. 263 - 265; Castermans,
a.w. hoofdstuk V.4 (zie in het bijzonder p. 136 - 137); HR 2 april
1993, NJ 1995, 94 m.nt. CJHB, rov. 3.4.3 en de noot bij dit arrest sub
4.
22 In deze zin bijvoorbeeld Smits, a.w. p. 25 - 27, 61 - 62 en 75 -
76; Vranken, a.w. p. 127 - 128; zie ook de beschouwingen van Vranken
in zijn annotatie bij HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31, alinea's 14 en
15; Asser-Hijma V-1, 2001, nr. 340; Klik - Wijers, Tijdschr. voor
Consumentenrecht 1995, p. 77 - 78; Gerbrandy, WPNR 5959, p. 288, en
Hijma, AAe 1991, p. 666 - 667.
23 Waarbij ik nog opmerk dat als de rechter tot het oordeel zou komen
dat de betreffende feitelijke constellatie geen toerekenbare
tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert maar alleen
een onrechtmatige daad (een oordeel waarvan ik overigens denk dat dat
maar in zeer uitzonderlijke gevallen aannemelijk kan zijn), die
rechter gehouden is om in zoverre de rechtsgronden voor een op een
toerekenbare tekortkoming gebaseerde vordering, ambtshalve aan te
vullen.
24 Mij er wel van bewust dat ik op dit punt slechts zeer summier inga,
noem ik als relevante bron HR 21 december 2001, RvdW 2002, 5, rov. 3.3
en 3.4.
25 Een uitvoerig overzicht van de literatuur en rechtspraak van
eerdere jaren staat in alinea's 2.7.-2.9. van de conclusie van A-G
Langemeijer voor het jongere arrest.
26 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 185 (p. 175); Castermans, diss. p.
144 e.v.
27 Bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW - wat het hof hier heeft
gedaan - heeft de dwalende partij niet zonder meer aanspraak op de
schadevergoeding waarover het in titel 1, afdeling 10 van boek 6 gaat;
maar ik acht het bij uitstek aannemelijk dat de uit art. 6:101
blijkende regel in dit verband als richtsnoer mag dienen.
28 Als dat verband met meer precisie kon worden vastgesteld dan
blijkbaar tot dusver mogelijk is, zouden speculatieve transacties
waarschijnlijk niet meer worden aangegaan. Desondanks mag worden
aangenomen dat verwachtingen plegen te worden gebaseerd (mede) op de
in het recente verleden verkregen resultaten.
29 Wanneer een vennootschap, anders dan was geprognotiseerd, in de
periode voor een overname een aanzienlijk verlies blijkt te hebben
geleden, beïnvloedt dat niet alleen de toekomstverwachtingen nadelig.
Het betekent ook een dienovereenkomstige vermindering van het eigen
vermogen van de vennootschap. Alleen dat laatste gegeven lijkt het Hof
in rov. 5.10. bij de beoordeling van de voor rekening van Stratex te
brengen vergoeding, tot uitgangspunt te hebben genomen.
30 Hetzelfde, maar dan omgekeerd, geldt natuurlijk voor de kans op
meevallers; maar over dat aspect is in deze zaak niet gedebatteerd.
31 In de zaak met nr. C02/149HR waarnaar ik in voetnoot 20 verwees,
werd wel een beroep gedaan op omstandigheden die konden bijdragen tot
het oordeel dat de partij die zich op dwaling beriep, bepaalde
risico's voor lief had genomen. Dat kan, aan de hand van de in de
vorige alinea's besproken gegevens, van het in deze zaak aan de orde
zijnde (nadere) risico dat Eecen blijkt te hebben gelopen, niet worden
gezegd.
32 Rov. 7.2 uit het vonnis van de rechtbank, door het hof in rov. 5.5
"geheel onderschreven".
Hoge Raad der Nederlanden