Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0670 Zaaknr: 37893
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-01-2004
Datum publicatie: 23-01-2004
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 37.893
23 januari 2004
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van
Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31
oktober 2001, nr. P99/532, betreffende na te melden aan de ontbonden
vennootschap X B.V., voorheen gevestigd te Z, opgelegde aanslag in de
vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de
vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f
65.455.000 met toepassing van een aftrek ter voorkoming van dubbele
belasting van f 19.818.358, welke aanslag, na daartegen gemaakt
bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep
gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag
verminderd tot een bedrag van f 16.000. De uitspraak van het Hof is
aan dit arrest gehecht.
2.Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in
cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens
incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het incidentele
beroepschrift is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van
repliek ingediend en het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van
dupliek ingediend en in het incidentele beroep een conclusie van
repliek.
De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van
dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 27 juni 2003
geconcludeerd tot ongegrondverklaring van zowel het principale als het
incidentele beroep.
Beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap die deel
uitmaakt van de X-groep (hierna: de Groep). Alle aandelen in
belanghebbende werden in het onderhavige jaar gehouden door AB H
(hierna: AB), een in Zweden gevestigde vennootschap.
3.1.2. Sinds 1988 fungeerde belanghebbende binnen de Groep als
financieringsmaatschappij van tot de Groep behorende vennootschappen.
Met het oog op deze activiteit heeft belanghebbende in R (Zwitserland)
kantoorruimte gehuurd. Aldaar is personeel werkzaam onder leiding van
een "branch manager". De vestiging van belanghebbende in Zwitserland
wordt door partijen aangemerkt als een Zwitserse vaste inrichting van
belanghebbende.
3.1.3. Belanghebbende heeft met betrekking tot de fiscale behandeling
van de Zwitserse vaste inrichting met de Inspecteur een in een brief
aan de Inspecteur vervatte overeenkomst gesloten (hierna: de
winstvaststellingsovereenkomst), welke - voorzover hier van belang -
als volgt luidt:
"... Het is (belanghebbende) toegestaan eventuele wisselkoers risico's
middels overeenkomsten met derden en/of gelieerde vennootschappen af
te dekken.
... Met inachtneming van het bovenstaande verzoek ik u het volgende te
bevestigen:
I. op basis van artikel 4 lid 2 van het Nederlands-Zwitserse
belastingverdrag zal de vennootschap een vaste inrichting hebben in
Zwitserland. De vaste inrichting zal bestaan uit de financiële
activiteiten zoals boven omschreven. De vaste inrichting zal
boekhouden in Zwitserse francs;
II. de winst door de vennootschap behaald met deze
financieringsactiviteiten zal voor 90% worden toegerekend aan de vaste
inrichting. Als gevolg hiervan wordt 10% van de winst van de
vennootschap ter belastingheffing toegewezen aan Nederland, hetwelk
als een "at arm's length" toerekening wordt beschouwd;
... IV. het op voet van het bovenstaande aan te geven belastbaar
bedrag zal echter jaarlijks ten minste worden gesteld op fl. 50.000,=
tenzij de vennootschap in enig jaar geen enkele functie als
financieringsmaatschappij vervult".
3.1.4. Op 31 maart 1989 heeft belanghebbende van AB verkregen een
vordering op de tot de Groep behorende vennootschap J Inc. (hierna:
Inc.). Deze vordering luidde in US dollars en bedroeg US$ 295.000.000.
De tegenwaarde in guldens bedroeg ten tijde van de verkrijging f
620.000.000. Deze vordering ging behoren tot het vermogen van de vaste
inrichting van belanghebbende in Zwitserland.
AB had de vordering op Inc. gefinancierd met een banklening van
eveneens US$ 295.000.000. Ter zake van de verkrijging van de vordering
op Inc. werd belanghebbende renteloos een bedrag van f 620.000.000
schuldig aan AB. Deze schuld is in 1990 omgezet in aandelenkapitaal
van belanghebbende.
3.1.5. Op 29 maart 1989 heeft belanghebbende met AB een zogeheten
swap-overeenkomst gesloten waarin belanghebbende tegenover AB een
schuld van US $ 295.000.000 kreeg en een vordering van f 620.000.000.
3.1.6. Belanghebbende is ontbonden per 1 juli 1993. De griffier van de
rechtbank heeft een verklaring afgegeven, inhoudende dat te zijner
griffie geen aantekening is geschied van verzet als bedoeld in artikel
23b, leden 4 en 5, Boek 2 BW.
4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep
4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de vermogensbestanddelen die
voortvloeien uit de op 29 maart 1989 overeengekomen swap tot het
vermogen van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende
behoorden. Het Hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat
belanghebbende feitelijk al haar financieringsactiviteiten tot het
vermogen van de Zwitserse vaste inrichting rekende, dat de vordering
op Inc. waarop de swap zag tot het vermogen van die vaste inrichting
behoorde en dat deze toerekening in overeenstemming is met de gesloten
winstvaststellingsovereenkomst.
Middel I komt tegen dit oordeel op met een aantal rechts- en
motiveringsklachten.
4.2.1. Voorzover het middel betoogt dat in de vaste inrichting van
belanghebbende zich geen dollarrisico voordoet omdat tegenover het
bedrag van de dollarvordering op Inc. een even groot bedrag aan een
dollarschuld staat in de vorm van de sluitrekening van de vaste
inrichting, faalt het. De sluitrekening tussen hoofdhuis en vaste
inrichting is geen schuld. Derhalve wordt binnen de vaste inrichting
uit hoofde van de sluitrekening geen valutarisico gelopen. De valuta
van de sluitrekening is derhalve voor de toerekening van de swap aan
het vermogen van de vaste inrichting van geen betekenis.
4.2.2. Voorts stelt het middel dat de swap ook betrekking heeft op de
schuld van belanghebbende aan haar moedermaatschappij, aangegaan ter
verkrijging van de vordering op Inc. en dat die schuld niet tot het
vermogen van de vaste inrichting behoorde.
Dit betoog gaat reeds niet op omdat de schuld is aangegaan ter
verkrijging van de aan de vaste inrichting toe te rekenen vordering op
Inc. en - anders dan waarvan partijen zijn uitgegaan - mitsdien een
zodanige schuld tot het vermogen van die vaste inrichting behoort. Ook
in zoverre faalt het middel.
4.2.3. Voorzover het middel betoogt dat belanghebbende ervoor gekozen
heeft de swap niet toe te rekenen aan het vermogen van de vaste
inrichting, faalt het eveneens. Gezien het hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2
overwogene had belanghebbende terzake geen keuze.
4.2.4. Het hiervoor in 4.1 vermelde oordeel van het Hof geeft ook
overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als
verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in
cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt derhalve ook
voor het overige.
4.3.1. Middel II betoogt dat goed koopmansgebruik gebiedt dat de uit
de swap resulterende guldensvordering, indien deze tot het vermogen
van de vaste inrichting moet worden gerekend, gewaardeerd moet worden
tegen de historische koers en dat op deze vordering in 1989 geen winst
mag worden genomen uitsluitend met het oog op het claimen van een
grotere vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting.
4.3.2. Het middel faalt. De regels van goed koopmansgebruik verzetten
zich er niet tegen een vordering in vreemde valuta te waarderen tegen
de valutakoers op de balansdatum. Dit is niet anders bij de waardering
van een vordering voor de berekening van de winst waarvoor aftrek ter
voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend. Belanghebbende
heeft derhalve niet in strijd met de regels van goed koopmansgebruik
gehandeld door bij de berekening van de winst van de vaste inrichting
op de uit de swap resulterende guldensvordering winst te nemen.
4.4. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde
valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij
wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie
op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot
de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen
plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en
de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge
van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de
schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit
rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie
bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door
een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de
tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na
aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost
niet langer gesloten is.
5. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep
5.1. Middel I betoogt dat de aanslag nietig is omdat deze is opgelegd
in april 1996 en belanghebbende toen niet meer bestond.
5.2. Het middel faalt op de gronden vermeld in de rechtsoverwegingen
3.2.1 en 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003,
nr. 38372, BNB 2003/370.
5.3. Door de ongegrondverklaring van het principale beroep mist middel
II belang. Dit behoeft derhalve geen behandeling.
6. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten
van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de
zaak met nummer 37894 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van
het Besluit proceskosten bestuursrecht.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart zowel het principale beroep van de Staatssecretaris als het
incidentele beroep van belanghebbende ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het
geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de
helft van EUR 2898, derhalve EUR 1449, voor beroepsmatig verleende
rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze
kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der
Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot,
P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid
van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar
uitgesproken op 23 januari 2004.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van
Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van
EUR 348.
*** Conclusie ***
Nrs. 37 893 en 37 894
mr. Groeneveld
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1990/1991
Conclusie inzake:
de staatssecretaris van Financiën
tegen
X B.V.
27 juni 2003
1 Feiten en procesverloop
1.1 Belanghebbende is een in Nederland gevestigde vennootschap. Zij
maakt deel uit van de X-groep. Alle aandelen in belanghebbende werden
in 1990 en 1991 gehouden door AB H (hierna: AB), een in Zweden
gevestigde vennootschap, waarvan de aandelen aan de beurs van
Stockholm genoteerd waren.
1.2 Sinds 1988 fungeerde belanghebbende als financieringsmaatschappij
van de tot de X-groep behorende vennootschappen. Met het oog op deze
activiteit heeft belanghebbende in het Zwitserse Zürich een
kantoorruimte gehuurd. Aldaar is personeel werkzaam onder leiding van
een "branch manager". De Zwitserse vestiging van belanghebbende wordt
door partijen aangemerkt als een vaste inrichting van belanghebbende.
Belanghebbende heeft in Nederland geen personeel in dienst dat zich
bezighoudt met financiële transacties. Wel vindt in Nederland
"management en control" plaats.
1.3 Tussen belanghebbende en de destijds bevoegde inspecteur is in
1988 een winstvaststellingsovereenkomst gesloten. Het door de
inspecteur geaccordeerde aanbod van belanghebbende luidde als volgt:
"(...)
4. Zoals besproken heeft ten behoeve van de X-groep
bepaalde financieringsactiviteiten ontplooid. Ter uitvoering van (een
deel van) haar financieringsactiviteiten heeft een
kantoor in Zwitserland geopend, dat zijn eigen technische
voorzieningen (telex, telefoon) heeft. Verwacht wordt dat het volume
van de financieringsactiviteiten ongeveer fl. 300 miljoen zal
bedragen. De door de vennootschap uit eigen vermogen aan de Zwitserse
vaste inrichting ter beschikking gestelde liquide middelen zullen in
eerste instantie fl. 50 miljoen bedragen. Naar verwachting zal dit
bedrag in de komende jaren worden verhoogd tot fl. 100 miljoen.
Daarnaast zal , via haar branch, leningen afsluiten om
haar financieringsactiviteiten uit te kunnen voeren. Het is
toegestaan eventuele wisselkoers risico's middels
overeenkomsten met derden en/of gelieerde vennootschappen af te
dekken. Zoals besproken zal de fiscale eenheid ten aanzien van
worden verbroken.
5. Als "branch manager" van de Zwitserse vaste inrichting is een
inwoner van Zwitserland benoemd. Deze branch manager heeft een
aanzienlijke ervaring op financieel gebied. Zijn salaris komt ten
laste van de Zwitserse vaste inrichting. De branch manager zal
regelmatig rapporteren met betrekking tot de door hem in een
verstreken periode uitgevoerde en geïnitieerde activiteiten. Naast de
branch manager zullen eventueel een of meer administratieve krachten
aangesteld worden. Het is echter niet uitgesloten dat administratieve
diensten (mede) verleend zullen worden door werknemers van een
Zwitserse dochtervennootschap van de X-groep.
6. Met inachtneming van het bovenstaande verzoek ik u het volgende te
bevestigen:
I. op basis van artikel 4 lid 2 van het Nederlands-Zwitserse
belastingverdrag zal de vennootschap een vaste inrichting hebben in
Zwitserland. De vaste inrichting zal bestaan uit de financiële
activiteiten zoals boven omschreven. De vaste inrichting zal
boekhouden in Zwitserse francs;
II. de winst door de vennootschap behaald met deze
financieringsactiviteiten zal voor 90% worden toegerekend aan de vaste
inrichting. Als gevolg hiervan wordt 10% van de winst van de
vennootschap ter belastingheffing toegewezen aan Nederland, hetwelk
als een "at arm's length" toerekening wordt beschouwd;
III. (doorgehaald)
IV. het op voet van het bovenstaande aan te geven belastbaar bedrag
zal echter jaarlijks ten minste worden gesteld op fl. 50.000,-- tenzij
de vennootschap in enig jaar geen enkele functie als
financieringsmaatschappij vervult;
V. buitenlandse bronheffingen geheven ter zake van interest op
leningen die door de vennootschap uit eigen (vaste inrichting)
vermogen zijn ve -strekt, zullen overeenkomstig de winstallocatie ex
punt (ii) voor 10% verrekend mogen worden;
VI. de fiscale eenheid zal ten aanzien van per 1
januari 1988 worden beëindigd;
VII. de vennootschap wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd,
althans voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet;
dienovereenkomstig zal op verzoek een woonplaatsverklaring worden
verstrekt;
VIII. deze regeling zal gelden tot en met 31 december 1992. De
regeling zal steeds met een periode van vijf volledige boekjaren
worden verlengd, tenzij zwaarwegende argumenten zich daartegen
verzetten.
(...)".
1.4 Op 31 maart 1989 verkreeg belanghebbende van AB een vordering op J
Inc. (hierna: J), welke vennootschap tot de X-groep behoorde. De
vordering luidde in US-dollars en bedroeg $ 295.000.000. De
tegenwaarde in guldens beliep ten tijde van de verkrijging van de
vordering f. 620.000.000. De vordering ging behoren tot het vermogen
van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende. AB had de
vordering op J gefinancierd met een banklening van eveneens $
295.000.000. Belanghebbende bleef ter zake van de verkrijging van de
vordering op J een bedrag van f. 620.000.000 schuldig aan AB.
1.5 Een op 29 maart 1989 door belanghebbende en AB gesloten
overeenkomst behelst het volgende:
"AB (...) confirms the following agreement with the following terms
and conditions:
Counterparties: AB (...) and
USD Principal amount: 295,000,000
NLG Principal amount: 620,000,000
Commencement day: 31st March, 1989
Maturity date: 31st March, 1994
For the purpose of this agreement will have the
liability of USD 295,000,000 and an asset of NLG 620,000,000, while
AB(.) will have an asset of USD 295,000,000 and a liability of NLG
620,000,000.
AB (...) will have the right to call this swap, without any form of
penalty, on the third anniversary, giving 14 days' notice."
Deze overeenkomst (hierna: de swapovereenkomst of swap) is, zowel voor
belanghebbende als voor AB, ondertekend door F en G, doch niet door de
branch manager van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende.
1.6 Bij brief van 9 februari 1990 instrueerde AB belanghebbende met
betrekking tot de administratieve verwerking van laatstgenoemde
overeenkomst en de omzetting van de door AB aan belanghebbende
verstrekte lening van f. 620.000.000 in aandelenkapitaal. Deze brief
luidde onder meer als volgt:
"Please find below an attempt to clearify the transactions in
connection with the capital infusion of 620 000 KNLG from AB (...)
- Increase of share capital of 620 00 KNLG from AB (...) As the
capital infusion not yet has been registrated by the Swedish authority
in this matter, you shall report the amount as you have done as
"Short-term liability non-interest bearing, Group" on form AC 24, line
18.
- The transactions in relation with the swap shall be reported on form
AC 24 as follows:
* the swap against AB (...) of 295.000 KUSD shall be reported on line
42 "Other long-term loans, fixed rate".
* the external receivable of 620 000 KNLG shall also be reported on
form AC 24, line 42.
The net book value on form AC 24, line 42, will therefore be 0.
- The receivable against CHI of 295 000 KUSD shall be reported on form
AC 23, line 79 "Long-term receivables non-interest bearing, Group".
Group (CHI) KUSD + 295.000 Share Capital KNLG - 620.000
(AC 23, line 79) (AC 24, line 18)
SWAP AB (...) KUSD - 295.000
(AC 24, line 42)
External loan KNLG + 620.000
(AC 24, line 42)
Please consider exchange differences"
1.7 Op 7 juni 1993 heeft belanghebbende de vordering op J overgedragen
aan AB ter terugbetaling van aandelenkapitaal ad f. 620.000.000.
1.8 De inspecteur heeft op 30 juni 1995 de aanslag
vennootschapsbelasting 1990 opgelegd. Het daarin opgenomen bedrag aan
vaste-inrichtingswinst, relevant voor de voorkoming van dubbele
belasting, week af van het door belanghebbende berekende resultaat.
Hetzelfde geldt voor de op 29 april 1996 opgelegde aanslag
vennootschapsbelasting 1991.
1.9 Belanghebbende is per 1 juli 1993 ontbonden. Tot de gedingstukken
behoort een verklaring van de griffier van de rechtbank, inhoudende
dat te zijner griffie geen aantekening is geschied van verzet ex art.
23b, vijfde lid, Boek 2 BW.
1.10 Partijen zijn verdeeld over de antwoorden op de volgende vragen:
- Is de aan belanghebbende opgelegde aanslag nietig nu deze is
opgelegd aan een ontbonden rechtspersoon waarvan de vereffening is
voltooid?
- Behoren de vermogensbestanddelen die voortvloeien uit de tussen
belanghebbende en AB gesloten swapovereenkomst tot het vermogen van de
Zwitserse vaste inrichting?
- Is winstneming op de bedoelde vermogensbestanddelen in de
onderhavige jaren in overeenstemming met goed koopmansgebruik?
1.11 Het Hof heeft het volgende overwogen:
"5.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de
aanslag nietig is, nu deze is opgelegd aan een rechtspersoon waarvan
de vereffening is voltooid. Het Hof acht dit standpunt niet juist. De
belastingschuld ontstaat uit de wet en behoorde derhalve reeds ten
tijde van de ontbinding van belanghebbende tot haar vermogen. Voor
zover de vereffenaar(s) van belanghebbende al konden menen dat er geen
schuldeisers meer waren, kan dit niet ertoe leiden dat het de
inspecteur verboden is de belastingschuld te formaliseren door het
opleggen van een aanslag of dat die aanslag nietig is.
5.2.1. Belanghebbende en AB (...) hebben op 29 maart 1989 een
overeenkomst gesloten die inhield dat belanghebbende zich verplichtte
tot het op termijn (31 maart 1994) aan AB (...) betalen van US$
295.000.000 en AB (...) zich verplichtte tot het op dezelfde termijn
aan belanghebbende betalen van f 620.000.000 (aldus ook belanghebbende
in het beroepschrift onder 2.6. en in de conclusie van repliek op blz.
2 onder punt 8 en de inspecteur, in afwijking van het gestelde in het
vertoogschrift, in onderdeel 1 van zijn pleitnota). Deze overeenkomst
(hierna ook te noemen: de swap) strekte ertoe belanghebbende niet
bloot te stellen aan een risico met betrekking tot de waarde van de
Amerikaanse dollar ten opzichte van de Nederlandse gulden, welk risico
zij ging lopen doordat de in dollars luidende vordering op Inc. tot
haar vermogen ging behoren. Door de overeenkomst kwam dit risico van
waardeverandering van de Amerikaanse dollar weer bij AB (...) te
liggen.
5.2.2. Naar het oordeel van het Hof behoren de vermogensbestanddelen
die voortvloeien uit de op 29 maart 1989 overeengekomen swap tot het
vermogen van de Zwitserse vaste inrichting van belanghebbende. De
vordering op Inc. waarop de swap ziet behoort, naar tussen partijen
niet in geschil is, tot het vermogen van die vaste inrichting. Deze
vordering is door belanghebbende verkregen in het kader van haar
groepsfinancieringsactiviteiten, welke activiteiten plaatsvinden
binnen het kader van de vaste inrichting. Gelet op het karakter van de
swap als zodanig en mede in aanmerking genomen de samenhang tussen de
vordering en de swap -er bestaat tussen beide een oorzakelijk verband-
dient derhalve ook de swap aan de vaste inrichting te worden
toegerekend. Een en ander is voorts in overeenstemming met de door de
toenmalige gemachtigde van belanghebbende met de ambtsvoorganger van
de inspecteur gesloten winstvaststellingsovereenkomst (zie onder 2.3
hiervóór). In die overeenkomst is immers onder 4 onder meer neergelegd
dat belanghebbende "ter uitvoering van (een deel van) haar
financieringsactiviteiten (...) een kantoor in Zwitserland (heeft)
geopend" en dat zij, "via haar branch, leningen (zal) afsluiten om
haar financieringsactiviteiten uit te voeren. Het is
toegestaan eventuele wisselkoers risico's middels overeenkomsten met
derden en/of gelieerde vennootschappen af te dekken". Vervolgens is
onder 6 van de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen dat "(d)e
vaste inrichting zal bestaan uit de financiële activiteiten zoals
boven omschreven".
5.2.3. Aan het vorenstaande oordeel doet niet af dat de swap door
belanghebbende boekhoudkundig niet tot het vermogen van de vaste
inrichting is gerekend, dat bij het sluiten van de swap niet de branch
manager van de vaste inrichting was betrokken en dat belanghebbende
bij haar aangiften aanvankelijk heeft gehandeld alsof de swap niet tot
het vermogen van de vaste inrichting behoorde. Bij de vraag of een tot
het generale vermogen van de belastingplichtige behorend
vermogensbestanddeel bij de berekening van de aftrek ter voorkoming
van dubbele belasting in aanmerking moet worden genomen bij de
berekening van de winst van de vaste inrichting, is in een geval als
het onderhavige de allocatie van dat bestanddeel immers niet
afhankelijk van dergelijke omstandigheden. Naar het oordeel van het
Hof is ten aanzien van de swap sprake van "verplicht"
vaste-inrichtingsvermogen. In dat verband verdient opmerking dat
belanghebbende feitelijk al haar financieringsactiviteiten tot het
vermogen van de Zwitserse vaste inrichting rekende.
5.3.1. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre bij de
berekening van de winst van de vaste inrichting bedragen tot de winst
zijn te rekenen ter zake van rechten en verplichtingen uit hoofde van
de swap. Het Hof overweegt met betrekking tot die vraag het volgende.
5.3.2. Belanghebbende berekende de winst van de vaste inrichting voor
het jaar 1989 aanvankelijk (bij de eerste herziening van de aangifte)
op een bedrag van f 55.440.000. Bij de tweede herziening van de
aangifte stelde zij zich op het standpunt dat de winst van de vaste
inrichting diende te worden berekend op f 118.741.000. Het verschil is
als volgt te verklaren:
Winst vaste inrichting (eerste herziening) f 55.440.000
Bij: koersresultaat op US-dollarverplichting swap f 4.753.471
koersresultaat op guldensvordering swap f 48.503.849
overige verschillen (niet in geschil) f 10.043.680
Winst vaste inrichting f 118.741.000
Van deze winst werd door het belastbare bedrag over het jaar 1989 ad f
60.347.000, zo stelt belanghebbende, een bedrag van f 58.394.000
"gestald".
5.3.3. Door deze herziening vond de facto saldering plaats van de
koersresultaten op de US-dollarverplichting uit hoofde van de swap en
op de US-dollarvordering op Inc., welk koersresultaat, zo maakt het
Hof voorshands uit de gedingstukken op, reeds tot het resultaat van de
vaste inrichting was gerekend. Partijen hebben hierover kennelijk geen
verschil van mening, zodat het Hof, nu van een onjuist juridisch
uitgangspunt daarbij niet is gebleken, partijen hierin ook zal volgen.
5.3.4. Het Hof is van oordeel dat de waardering van bestanddelen van
het vermogen die zijn terug te voeren op de swap los staat van de
waardering van de vordering van belanghebbende op Inc. De correlatie
tussen de swap enerzijds en de vordering op Inc. anderzijds is
onvoldoende om te oordelen dat deze "tegen elkaar kunnen worden
weggestreept". De inspecteur heeft, door belanghebbende onbestreden,
gesteld (blz. 16 van het vertoogschrift) dat de looptijd van de
vordering op Inc. een looptijd heeft van drie jaar, terwijl de swap
-en dus ook de US-dollarverplichting die daaruit voortvloeit- een
looptijd heeft van in beginsel vijf jaar, en dat de vordering op Inc.
rentedragend is terwijl de rechten en verplichtingen uit hoofde van de
swap dat niet zijn. Er is dus geen sprake van een volledige "match",
of , anders gezegd, van "fully hedged transactions". Het gaat om
afzonderlijke transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron
van winst of verlies vormen. De omstandigheid dat tussen de vordering
op Inc. en de swap een oorzakelijk verband bestaat is onvoldoende om
tot een samenhangende waardering te komen.
5.3.5. Het vorenstaande leidt ertoe dat moet worden beslist in
hoeverre goed koopmansgebruik toelaat de door belanghebbende
voorgestane wijze van zelfstandige waardering van de
vermogensbestanddelen die voortvloeien uit de swap.
5.3.6. Naar het oordeel van het Hof staat goed koopmansgebruik toe om,
zoals belanghebbende heeft gedaan, ook een langlopende vordering die
luidt in vreemde valuta te waarderen tegen de dagkoers op balansdatum.
Evenzeer is het toegestaan een schuld die luidt in vreemde valuta te
waarderen tegen de koers op de balansdatum. Een en ander geldt
evenzeer voor de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de
swap.
5.4. Het vorenstaande houdt in dat het gelijk aan belanghebbende is.
De uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en de aanslag
moet worden verminderd. Het belastbare bedrag dient te worden gesteld
op f 50.000, zodat aan vennootschapsbelasting verschuldigd is een
bedrag van f 20.000. Van de bij belanghebbende nog te verrekenen
investeringsbijdragen ad f 995.000 komt tot verrekening een bedrag van
f 20.000. Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van de Wet van 3 juli
1991, Stb. 356, wordt de belasting verhoogd met 80% van f 20.000,
ofwel f 16.000. Het Hof verstaat dat de inspecteur alsnog
beschikkingen neemt als bedoeld in het zojuist genoemde artikel 3.
1.12 De staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie
ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, bij welk
geschrift zij tevens incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld.
De staatssecretaris heeft gereageerd op het incidentele beroep in
cassatie. Beide partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd.
2 De ontbonden rechtspersoon
2.1 De primair voorliggende vraag betreft de rechtsgeldigheid van een
aanslag, opgelegd aan een ontbonden vennootschap waarvan het vermogen
is vereffend. De algemene regeling inzake de ontbinding en vereffening
van het vermogen van rechtspersonen is neergelegd in art. 19 tot en
met 24, Boek 2, BW. Na ontbinding van de rechtspersoon volgt de
vereffening van zijn vermogen. Slechts indien de rechtspersoon op het
ontbindingstijdstip geen baten meer heeft, houdt hij op dat moment op
te bestaan. Er volgt in dat geval geen vereffening.(1) Voorzover wél
vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon
plaatsvindt, blijft de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan
voorzover dit voor de vereffening nodig is.(2) Alsdan houdt de
rechtspersoon op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening
eindigt.(3) De vereffening eindigt op het tijdstip waarop geen aan de
vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.(4)
2.2 De vereffening van het vermogen heeft als voornaamste doel de
voldoening van de schuldeisers van de ontbonden rechtspersoon. Hetgeen
na de voldoening van de schuldeisers resteert (het overschot), wordt
overeenkomstig art. 2:23b, lid 1, BW uitgekeerd aan de statutaire
gerechtigden, dan wel aan de leden of aandeelhouders, dan wel aan de
staat. De vereffenaar stelt een rekening en verantwoording van de
vereffening op, waaruit de omvang en samenstelling van het overschot
blijken. Bij twee of meer gerechtigden tot het overschot, dient de
vereffenaar tevens een plan van verdeling op te stellen.(5)
2.3 De vereffenaar legt de rekening en verantwoording en het eventuele
plan van verdeling neer ten kantore van de registers waar de
rechtspersoon is ingeschreven. Deze stukken worden in ieder geval
(ook) ten kantore van de rechtspersoon neergelegd. Bij gebreke van een
dergelijk kantoor worden de stukken neergelegd op een andere plaats in
het arrondissement waar de rechtspersoon zijn woonplaats heeft. De
plaats van nederlegging van de stukken wordt door de vereffenaar
bekendgemaakt in een nieuwsblad en, indien de rechter zulks beveelt,
in de Staatscourant.(6)
2.4 Na het moment van bekendmaking van de plaats van nederlegging,
hebben schuldeisers of gerechtigden tot het overschot gedurende twee
maanden de mogelijkheid om daartegen in verzet te komen. Het
uitblijven van verzet van gerechtigden tot het overschot leidt ertoe
dat met het verstrijken van de verzetstermijn hun rechten vaststaan.
Schuldeisers verliezen overigens geen rechten als zij niet in verzet
komen. Zij zijn echter wel belanghebbenden, omdat hun recht op
voldoening van de verbintenissen door de ontbonden vennootschap
feitelijk in het geding kan komen door te hoge uitkeringen aan
anderen.(7)
2.5 De vereffening eindigt, zoals gezegd, op het tijdstip waarop geen
aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.(8) Op dat moment
houdt de vennootschap op te bestaan.(9) Dit ophouden te bestaan is
echter relatief: indien na het einde der vereffening nog een
schuldeiser tot het saldo opkomt, kan de rechtbank op verzoek van de
schuldeiser de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar
benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, echter uitsluitend
ter afwikkeling van de heropende vereffening.(10) De vereffenaar is
gedurende de herlevingsperiode bevoegd van elk der gerechtigden het te
veel door hen ontvangene terug te vorderen.(11) Over de relativiteit
van het einde van het bestaan van de rechtspersoon bij ontbinding en
vereffening schrijft Van Schilfgaarde:
"De vennootschap houdt echt op te bestaan wanneer zij als verdwijnende
rechtspersoon aan een fusie deelneemt (art. 311 lid 1). Afgezien van
dit geval hebben BV en NV blijkbaar - anders dan de natuurlijke
persoon - het eeuwige leven."(12)
2.6 Asser-Maeijer merkt het volgende op:
"De vereffenaar moet zijn werkzaamheden richten op vereffening. (...)
De primaire taak van vereffenaars is zorg te dragen, dat voor zover
het actief van de rechtspersoon dit toelaat, de schuldeisers van de
rechtspersoon worden voldaan. Over de wijze waarop de vereffenaars te
werk moeten gaan, houdt de wet niets in. Een voorziening omtrent de
vaststelling van de aanspraken van schuldeisers ontbreekt. Volgens de
memorie van toelichting Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing
BW, p. 210, zal een vereffenaar moeten bezien of het waarschijnlijk is
dat er hem nog niet bekende schuldeisers zijn, en zal hij moeten pogen
deze te achterhalen. Ongegronde vorderingen op de rechtspersoon zal
hij moeten betwisten, vorderingen van de rechtspersoon zal hij moeten
innen. Dit alles wordt niet uitdrukkelijk geregeld, 'omdat de wijze
waarop een en ander moet geschieden veelszins van de omstandigheden
afhangt, en problemen in vele, waarschijnlijk verreweg de meeste
gevallen zich niet voordoen'. Vereffenaars zullen ten aanzien van
schuldeisers zorgvuldig te werk moeten gaan. Tekort schieten van de
vereffenaars in een behoorlijke behartiging van de belangen van
schuldeisers kan tegenover hen onrechtmatig zijn."
2.7 Belastingschulden ontstaan uit de wet; zij zijn verbintenissen uit
de wet. De functie van de belastingaanslag bestaat enerzijds in het
formaliseren van deze schuld. In zoverre heeft de aanslag een
declaratoir karakter: zij stelt vast wat reeds als verschuldigd uit de
wet is voortgevloeid. Zij creëert echter niet de belastingschuld.(13)
Anderzijds heeft de aanslag vanuit invorderingsoogpunt een
constitutief karakter, omdat zij een invorderingstitel oplevert.(14)
De Blieck c.s. schrijven over het karakter van de aanslag:
"De conclusie die kan worden getrokken, is dat de aanslag in beginsel
geen invloed heeft op de omvang van de materiële belastingschuld, en
deze niet meer dan te boek stelt.(...) De aanslag, in techniek van de
heffing bij wege van aanslag onmisbaar startpunt van de handelingen,
heeft de functie opdracht aan de ontvanger te geven te gaan invorderen
en opdracht aan de belastingplichtige te geven tot betaling over te
gaan. De ontvanger immers kan niet gaan invorderen zonder dat hem de
aanslag ter hand is gesteld (art. 5 AWR), de belastingplichtige kan
niet verplicht worden te betalen zonder dat een aanslag is
opgelegd."(15)
2.8 Met het gegeven dat belastingschulden verbintenissen uit de wet
zijn, behoeft de vraag naar het ontstaansmoment van de belastingschuld
nog beantwoording voor belastingen die aanknopen bij een tijdvak. Art.
11, vierde lid, AWR bevat een fictie, inhoudende dat voor de
toepassing van art. 11, derde lid, AWR, de belastingschuld waarvan de
grootte eerst kan worden vastgesteld na afloop van het tijdvak
waarover de belasting wordt geheven, geacht wordt te zijn ontstaan op
het tijdstip waarop dat tijdvak eindigt. Deze fictie bevestigt de idee
dat de belastingschuld van moment tot moment ontstaat.(16) De regel
van art. 11, vierde lid, AWR moet dan ook, naar duidelijk blijkt uit
de wettekst en wetsgeschiedenis,(17) uitsluitend in het licht van de
toepassing van het derde lid worden gezien. Dit derde lid regelt de
termijn waarbinnen de bevoegdheid tot vaststelling van de aanslag
bestaat.
2.9 Formalisering van de materiële belastingschuld geschiedt door het
opmaken van een aanslagbiljet door de inspecteur.(18) De inspecteur
stelt het aanslagbiljet ter invordering van de daaruit blijkende
belastingschuld aan de ontvanger ter hand, waarna de ontvanger de
belastingaanslag aan de belastingschuldige bekendmaakt door toezending
of uitreiking van het aanslagbiljet.(19) De belastingschuldige is
degene te wiens naam de belastingaanslag is gesteld, doorgaans de
belastingplichtige. Wordt de aanslag gesteld op naam van een niet
bestaande belastingplichtige, dan leidt dit tot het aannemen van
non-existentie, dan wel nietigheid van de aanslag.(20)
2.10 Feteris schrijft over de tenaamstelling van de belastingaanslag:
"De regels van materieel belastingrecht bepalen wie belastingplichtig
of inhoudingsplichtig is. (...) Hoewel de wet daarover niets bepaalt,
moeten aanslagen en navorderingsaanslagen vanzelfsprekend worden
opgelegd aan de belastingplichtige."(21)
2.11 De eerste deelvraag is of de vereffening kan worden voltooid
indien de ontbonden vennootschap haar materiële belastingschulden aan
de fiscus nog niet heeft voldaan. Is de vereffening niet voltooid, dan
heeft het bestaan van de rechtspersoon nog geen einde genomen en kan
van nietigheid van belastingaanslagen die ten name van de betreffende
rechtspersoon zijn gesteld, überhaupt geen sprake zijn.
2.12 Zoals gezegd, eindigt de vereffening op het tijdstip waarop geen
aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn. Betekent dit dat
de vereffening niet kan eindigen indien de vereffenaar weet, althans
redelijkerwijze op de hoogte kan zijn van het bestaan van een bepaalde
verbintenis, en hij de schuldeiser van deze verbintenis niet voldoet?
Ik meen dat dit inderdaad niet het geval kan zijn. De vennootschap
blijft immers, naar blijkt uit art. 2:19, lid 5, BW, voortbestaan voor
zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Uitgaande van
een voldoende omvangrijk actief, kan de vereffening niet eerder
eindigen dan nadat de ten tijde van ontbinding bestaande
verbintenissen zijn voldaan. Zoals gezegd, bestond de belastingschuld
in materiële zin reeds op het ontbindingstijdstip. De vennootschap
blijft in liquidatie totdat de belastingschulden zijn geformaliseerd,
waarmee zij invorderbaar worden en in de vereffening kunnen worden
betrokken.
2.13 Het voorgaande is slechts anders indien de rechtspersoon en de
vereffenaar met het bestaan van een (materiële belasting-)schuld
redelijkerwijs geen rekening behoefden te houden. Indien zulks het
geval is, eindigt de vereffening op het tijdstip waarop geen aan de
vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn en houdt de rechtspersoon
op dat moment op te bestaan (zie het voorgaande). De rechtspersoon en
vereffenaar zullen bijvoorbeeld doorgaans geen rekening behoeven te
houden met eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad, tenzij de
rechtsvordering uit onrechtmatige daad reeds is ingesteld op een
tijdstip waarop de vereffenaar met het bestaan daarvan nog rekening
diende te houden.(22) Naar mijn mening dient voor de vaststelling van
dit uiterste moment aansluiting te worden gezocht bij de
nederleggingsregeling van de rekening en verantwoording en het plan
van verdeling van art. 2:23b BW.
2.14 Dat de rechtspersoon en de vereffenaar in casu op de hoogte
dienden te zijn van het bestaan van een (of meer) belastingschuld(en)
kan mede worden afgeleid uit de omstandigheid dat de rechtspersoon
vóór haar ontbinding nog een aangifte heeft ingediend waaruit een
verschuldigd belastingbedrag volgde. Hetzelfde geldt indien de
aangifte willens en wetens onjuist is gedaan met als gevolg dat geen
verschuldigd belastingbedrag uit de aangifte volgt. Uiteraard sluit
dit een en ander niet uit dat de rechtspersoon en de vereffenaar ook
redelijkerwijs met het bestaan van een belastingschuld rekening
dienden te houden indien wordt verzuimd aangifte te doen.
2.15 Ik wijs in dit verband op HR 7 december 1994, BNB 1995/172. De
belanghebbende, een BV, was op 26 augustus 1986 failliet verklaard.
Het faillissement was op 23 augustus 1988 bij gebrek aan baten
opgeheven. Nadat dat haar bij voorzittersbeschikking van 27 februari
1990 was toegestaan, maakte belanghebbende bezwaar tegen de haar op 31
mei 1986 opgelegde aanslag, omdat haar geen investeringsbijdragen
waren toegekend. In geschil was of belanghebbende terecht
niet-ontvankelijk was verklaard in haar bezwaar.
Het Hof oordeelde dat de inspecteur zich ten onrechte op het standpunt
stelde dat de bezwaartermijn was overschreden, verwijzend naar de
voornoemde voorzittersbeschikking. Toch was belanghebbende volgens het
Hof terecht niet-ontvankelijk in haar bezwaar verklaard. Daartoe
overwoog het Hof:
"5.3. Nu X BV ingevolge het bepaalde in artikel 2:276, onderdeel c,
(...) (BW), zoals dat destijds luidde, op 23 augustus 1988 is
ontbonden, doet zich de vraag voor of deze omstandigheid grond
oplevert voor de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. Voorop
staat dat X BV zowel tijdens de periode van surséance van betaling
alsook, gelet op artikel 43 AWR, tijdens het faillissement zelf - dat
wil zeggen door middel van haar directeur - een bezwaarschrift heeft
mogen indienen. De termijnverlenging brengt daarin op zichzelf geen
wijziging. Niettemin is het litigieuze bezwaarschrift ingediend op een
moment waarop X BV reeds was ontbonden. Na de ontbinding van een
vennootschap, van welke ontbinding ingevolge artikel 2:277 BW zoals
dat destijds luidde inschrijving in het Handelsregister van de Kamer
van Koophandel wordt gedaan, is het niemand gegeven om zonder meer
namens de ontbonden vennootschap een rechtsgeding aanhangig te maken.
Gelet op de tekst van artikel 23 AWR geldt zulks evenzeer voor het
aanhangig maken van bezwaar.
5.4. Op grond van het bepaalde in artikel 2:23, eerste en zevende lid,
BW zoals dat destijds luidde en artikel 194 van de Faillissementswet
(...) kan met toestemming van de Rechtbank een vereffening worden
heropend. Hiervoor is nodig dat achteraf blijkt van het bestaan van
een bate. Evenwel zolang niet ambtshalve door de inspecteur dan wel
door de rechter is vastgesteld dat X BV aanspraak kan maken op de
gepretendeerde WIR-premie (...) is van een bate geen sprake. Voor wat
betreft artikel 194 Fw komt daar nog bij dat het faillissement van X
BV niet is geëindigd met het verbindend worden van een
slotuitdelingslijst, maar is opgeheven wegens de toestand van de
boedel."
De Hoge Raad overwoog:
"Zoals het middel terecht betoogt, heeft naar het hier geldende recht
de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel
weliswaar ontbinding van de vennootschap ten gevolge, doch houdt de
vennootschap, gelet op het bepaalde in artikel 2:23, lid 1, (oud) BW,
niet op te bestaan, voor zover haar voortbestaan tot vereffening van
haar vermogen nodig is. Tenzij de statuten anders bepalen, treedt,
zoals bepaald in artikel 2:23, lid 2, (oud) BW, de bestuurder van de
ontbonden rechtspersoon als vereffenaar op. Belanghebbende maakte bij
het einde van haar faillissement volgens haar aangifte
vennootschapsbelasting 1984 aanspraak op investeringsbijdragen. Zij
beschikt over de rechtsmiddelen om die gepretendeerde aanspraak in
rechte te laten toetsen en wenst daarvan gebruik te maken. De
vereffening van haar vermogen duurt derhalve nog voort."
2.16 Hoewel in dit arrest baten van een ontbonden vennootschap
centraal stonden, meen ik de beslissing te mogen doortrekken naar het
geval waarin de rechtspersoon en/of haar vereffenaar ten tijde van de
ontbinding redelijkerwijs van het bestaan van (materiële)
belastingschulden op de hoogte waren. In een dergelijk geval vereist
de afwikkeling van de vereffening dat de vennootschap blijft bestaan
totdat (1) de belastingschuld onherroepelijk vaststaat en (2) de
vordering van de fiscus in de vereffening is betrokken. Eerst nadien
komt art. 2:23b, lid 9, BW aan de orde.
3 De toerekening van vermogen aan een vaste inrichting
3.1 De winstberekening van de vaste inrichting is in de onderhavige
zaak gebaseerd op art. 4 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele
belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het
vermogen, gesloten te 's-Gravenhage op 12 november 1951 (Trb. 1951,
148), zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966 (Trb. 1966,
177), hierna: het Verdrag met Zwitserland. De tekst van dit artikel
luidt als volgt:
"1. Handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard,
alsmede de inkomsten daaruit voortvloeiende, met inbegrip van de
winsten verkregen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de
onderneming, zijn slechts belastbaar in die van de beide staten waar
de onderneming een vaste inrichting heeft. Dit geldt zelfs, indien de
onderneming haar werkzaamheden uitstrekt op het grondgebied van de
andere Staat zonder aldaar een vaste inrichting te hebben.
2. Als vaste inrichting in de zin van dit Verdrag wordt beschouwd een
duurzame inrichting van de onderneming waar de werkzaamheden van deze
onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Als vaste
inrichtingen moeten derhalve worden beschouwd: de zetel van de
onderneming, de zetel van de leiding, de filialen, de fabrieken en
werkplaatsen, de verkoopkantoren, de in bedrijf zijnde groeven, mijnen
en bronnen, alsmede de vaste vertegenwoordigingen.
3. Indien de onderneming vaste bedrijfsinrichtingen in beide Staten
onderhoudt, zal ieder van hen slechts belasten het vermogen dat dient
voor de vaste inrichting, gelegen op zijn grondgebied en geen andere
inkomsten dan die welke deze inrichting oplevert.
4. Met ondernemingen, bedoeld in het eerste lid, worden gelijkgesteld
de deelnemingen in ondernemingen opgericht in de vorm van een
vennootschap, met uitzondering van de deelnemingen in de vorm van
aandelen, van lidmaatschapsrechten in coöperatieve verenigingen of van
deelgerechtigdheid in 'sociétes à responsabilité limitée', en voorts
met uitzondering van winstbewijzen, winstdelende obligatiën en
soortgelijke effecten.
5. Ondernemingen, die de internationale zeescheepvaart, binnenvaart of
luchtvaart uitoefenen, alsmede de inkomsten die hieruit voortvloeien,
zijn slechts belastbaar in de Staat, waar zich de leiding van de
onderneming bevindt."
3.2 Partijen zijn eensluidend van opvatting dat activiteiten als door
belanghebbende uitgeoefend zijn aan te merken als
ondernemingsactiviteiten in de zin van dit verdragsartikel. De
letterlijke verdragstekst zou aldus kunnen worden opgevat dat
financieringsactiviteiten niet zijn aan te merken als
ondernemingsactiviteiten in de zin van art. 4 van het Verdrag met
Zwitserland, gelet op de tekst van het eerste lid van deze bepaling.
De in onderdeel 2.3 van de Hofuitspraak opgenomen
winstvaststellingsovereenkomst laat echter geen andere gevolgtrekking
toe dan dat partijen eenparig van mening zijn dat art. 4 van het
Verdrag met Zwitserland in casu van toepassing is. Of dit eenparige
standpunt blijk geeft van een juiste rechtsopvatting kan in het midden
blijven, nu belanghebbende aan de betreffende overeenkomst het
vertrouwen kan ontlenen dat in casu geen exclusieve
heffingsbevoegdheid voor de woonstaat (in casu Nederland) geldt.(23)
3.3 Bij de winstberekening van de vaste inrichting rijst allereerst de
vraag welke generale vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting
moeten dan wel mogen worden toegerekend. Hierin ligt besloten de vraag
of de belastingplichtige enige keuzevrijheid toekomt bij de
toerekening van generaal ondernemingsvermogen aan de vaste inrichting,
analoog aan hetgeen voor inkomstenbelastingplichtige ondernemers bij
de vermogensetikettering geldt. Het ligt voor de hand dat die
vermogensbestanddelen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de
bedrijfsuitoefening door middel van de vaste inrichting, aan deze
inrichting worden toegerekend. Omgekeerd kunnen vermogensbestanddelen
die uitsluitend dienstbaar zijn aan andere activiteiten dan de
bedrijfsuitoefening door middel van de vaste inrichting, niet aan het
vaste-inrichtingsvermogen worden toegerekend. Minder duidelijk is het
gesteld met vermogensbestanddelen die niet uitsluitend, maar wel
gedeeltelijk voor de bedrijfsuitoefening door middel van de vaste
inrichting worden gebezigd.
3.4 In het geval van het arrest van 27 april 1960, BNB 1960/167, werd
de Hoge Raad geconfronteerd met een buitenlands belastingplichtige SA
die in Nederland een textielfabriek exploiteerde, welke fabriek kon
worden beschouwd als een nevenbedrijf van het in België uitgeoefende
hoofdbedrijf. De in Nederland gelegen fabriek betrok haar grondstoffen
uit België en transfereerde haar geldelijke opbrengsten naar de
Belgische SA, waarvoor haar dan weer grondstoffen werden geleverd.
Door de Duitse bezetting moest de Nederlandse bedrijfsuitoefening in
1943 worden stilgelegd. Het Nederlandse bedrijf beschikte toen over
liquide middelen, die normaliter naar België zouden zijn overgemaakt,
hetgeen echter door de toenmalige deviezenbepalingen niet mogelijk
was. Het Nederlandse bedrijf deed zich vervolgens voor als NV en kocht
met de liquide middelen op naam van deze NV effecten. De SA nam de
opbrengsten van de effectenportefeuille op in haar Nederlandse
belastingaangiften als winst van de Nederlandse vestiging en de
effecten verschenen ook steeds in de boekhouding van deze vestiging.
Het geschil in die zaak betrof het antwoord op de vraag of de
aangekochte effecten en de daarop behaalde resultaten tot het vermogen
respectievelijk de winst van het Nederlandse bedrijf behoorden. De
Hoge Raad overwoog, nadat hij de zelfstandigheidsfictie van het
toenmalige Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 had
geëxpliciteerd:
"(...)
dat blijkens de bestreden uitspraak vaststaat niet slechts, dat op
grond van de wijze waarop belanghebbende deze effecten in haar
boekhouding en bij haar belastingaangiften gedurende een reeks van
jaren heeft behandeld het er naar 's Hofs oordeel voor moet worden
gehouden dat dit effectenbezit behoorde tot het vermogen van het
bedrijf in Neerland - welk oordeel het Hof zonder schending of
verkeerde toepassing van enig wettelijk voorschrift aan bedoelde
feiten kon verbinden -, maar tevens, dat deze effecten de belegging
vormden van kasgelden van de Nederlandse bedrijfsinrichting en dat de
beleggingshandeling in Nederland is geschied;"
3.5 HR 12 februari 1964, BNB 1964/95 zag op de mogelijke toerekening
van een vaartuig aan het vermogen van een vaste inrichting, terwijl
het vaartuig werd gebezigd, maar zulks niet uitsluitend, voor de in
het vaste-inrichtingsland uit te voeren werkzaamheden. Ik citeer
enkele passages:
"O. dat het Hof dienaangaande feitelijk heeft vastgesteld:
"De belangh. heeft in 1957 te M (buitenland) een werk uitgevoerd, dat
in wettelijken zin het karakter bezat van een vaste inrichting.
Afgezien van dit werk was in genoemd land een vaste inrichting niet
aanwezig. Ten dienste van dit werk was het in 1954 bestelde en in 1955
afgebouwde vaartuig A in het einde van het laatstgenoemd jaar van
Nederland naar M vertrokken en aldaar in 1956 te werk gesteld. (...)
Voorts staat vast, dat het vaartuig (...) door de belangh. niet
bijzonderlijk ten dienste van haar werkzaamheden in het betrokken land
is aangeschaft, doch ten behoeve van door haar uit te voeren werken in
het algemeen, welke overal ter wereld zouden kunnen plaatsvinden."
(...)
O. aangaande (...) het middel:
(...)
dat toch, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak heeft
vastgesteld, het vaartuig niet door of ten behoeve van de vaste
inrichting van belanghebbende in het buitenland is aangeschaft, maar
door belanghebbende aan deze buitenlandse inrichting ter beschikking
is gesteld om bij de uitvoering van dat werk daar te lande te worden
gebruikt;
dat art. 7, lid 2, der genoemde Beschikking van 11 Februari 1953
niet medebrengt, dat een bedrijfsmiddel, hetwelk slechts ten gebruike
is gegeven aan de buitenlandse vaste inrichting, bij wege van fictie
aangemerkt zou moeten worden als door die vaste inrichting te zijn
aangeschaft tegen een - eveneens bij wege van fictie - schattenderwijs
bepaalden kostprijs;"
A.J. van Soest annoteert:
"(...) Wat zijn de fiscale consequenties als de eigenaar van twee
(stel voorlopig: binnenlandse) bedrijven een bedrijfsmiddel van het
ene bedrijf naar het andere overbrengt? (...)
Men zou verwachten dat, gegeven de fictie der zelfstandige
bedrijfsuitoefening, Hof en HR in het onderwerpelijke geval er niet om
heen zouden kunnen de in de vorige alinea opgeworpen vraag te
beslissen. Geen van beiden kwam er echter aan toe. Het Hof meende dat
de fictie niet zover behoefde te gaan, dat men een overdracht van
bedrijfsmiddelen door het Nederlandse bedrijf(-sgedeelte) aan het
buitenlandse bedrijf(-sgedeelte) moest aannemen. (...) Op elegante
wijze ontwijkt de HR de beslissing; het Hof heeft feitelijk
vastgesteld, zegt hij, dat het bedrijfsmiddel niet door of voor de
buitenlandse bedrijfsinrichting is aangeschaft, doch slechts ten
gebruike is gegeven aan die bedrijfsinrichting; (...)
Men weet nu waaraan men toe is in gevallen als de onderhavige, waarin
baggermaatschappijen, aannemingsmaatschappijen,
exploratiemaatschappijen e.d. bedrijfsmiddelen aanschaffen voor hun
gehele bedrijf, om die te werk te stellen, waar het uitkomt; het
blijven uitgeleende tot het Nederlandse bedrijf behorende
bedrijfsmiddelen."
3.6 In dit verband valt voorts te wijzen op HR 23 februari 1974, BNB
1986/100 (het "baggerarrest"). De belanghebbende in deze zaak voerde
samen met drie andere aannemingsmaatschappijen een werk in Nigeria
uit. Deze samenwerking vond plaats in de vorm van een burgerlijke
maatschap of een vennootschap onder firma. Belanghebbende stelde
materieel ter beschikking aan het samenwerkingsverband voor de
uitoefening van de werkzaamheden in Nigeria. Zij ontving daarvoor een
vergoeding, separaat van haar winstaandeel. Volgens belanghebbende
maakte de vergoeding voor de terbeschikkingstelling van het materieel
deel uit van de Nigeriaanse vaste-inrichtingswinst. Volgens het Hof
behoorde het ter beschikking gestelde materieel echter niet tot het
vermogen van de vaste inrichting. De Hoge Raad overwoog:
O. ten aanzien van middel I:
dat het Hof heeft geoordeeld, dat van feiten en omstandigheden op
grond waarvan zou moeten worden aangenomen, dat het in Nederland
verhuurde materieel deel zou zijn gaan uitmaken van het aan een vaste
inrichting van belanghebbende in Nigeria toe te rekenen vermogen, met
het gevolg dat ook de huuropbrengst aan die vaste inrichting zou
moeten worden toegerekend, in dit geding niet is gebleken;
dat dit oordeel geenszins in strijd is met de in de
vennootschapsovereenkomst voorkomende bepaling, dat belanghebbende
voor de bij het contract geregelde samenwerking materieel in gebruik
geeft;
dat dit laatste immers zeer wel mogelijk was zonder dat het materieel
deel ging uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting in het
buitenland;
dat niet is gebleken dat het Hof heeft nagelaten in dit geding
gestelde en te dezen van belang zijnde feiten of omstandigheden
betreffende de gang van zaken in Nigeria te onderzoeken;
dat de motiveringsklacht derhalve in haar eerste onderdeel faalt;
dat het Hof heeft geoordeeld, dat het verschaffen door belanghebbende
van het gebruik van materieel, tijdens de duur van het werk, plaats
had tegen een vast bedrag, volgens het contract berekend naar
tijdsduur, onafhankelijk van de winst, en dat op grond daarvan de
ingebruikgeving moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur;
dat het Hof bij dit oordeel en de daaraan verbonden gevolgtrekking,
gegrond op de uitlegging van het contract, niet heeft blijk gegeven
slechts een deel van de overeenkomst in zijn overwegingen te hebben
betrokken;
dat dan ook niet gezegd kan worden dat de redengeving van 's Hofs
uitspraak in dat opzicht onvoldoende of onjuist is, zodat ook het
tweede onderdeel van de klacht ongegrond is;
dat het Hof op grond van zijn uitlegging van de overeenkomst heeft
geoordeeld, dat op een vergoeding voor het gebruik van het materieel
ook recht zou bestaan en wel onverkort, indien uitkering daarvan zou
leiden tot een nadelig resultaat (verlies) of indien ook zonder de
uitkering verlies op het werk zou worden geleden;
dat dit oordeel, waarmede het Hof tot uitdrukking wil brengen dat
eerst nadat de vergoeding voor het in gebruik geven van materieel
onverkort is vastgesteld en de verlies- en winstrekening van de
vennootschap met die onkostenpost is belast, wordt bepaald of er een
over de vennoten te verdelen winst dan wel verlies resulteert,
geenszins onbegrijpelijk is, zodat ook het derde onderdeel van de
motiveringsklacht ongegrond is;
dat de overweging, aangehaald in het vierde onderdeel, aldus moet
worden verstaan dat het Hof, op grond van de zelfstandigheid van de
bedrijfsvoering van de vennootschap waarin de samenwerkende
maatschappijen waren verenigd, van oordeel is dat de ingebruikgeving
door belanghebbende van materieel aan de vennootschap voor
belanghebbendes aandeel in de samenwerking economisch dezelfde functie
vervulde als voor het aandeel van de andere daarin verenigde
maatschappijen en mitsdien voor de toepassing van de wettelijke regels
betreffende de voorkoming van dubbele belasting moet worden aangemerkt
als een tussen belanghebbende en haar vaste inrichting in Nigeria
aangegane overeenkomst van huur en verhuur;
dat dit oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is;
dat het Hof de aan belanghebbende toekomende huur als in Nigeria niet
belast heeft beschouwd kennelijk omdat die huur ingevolge het contract
ten laste en niet ten bate van haar vaste inrichting aldaar is
gekomen;
dat de in het middel aangevoerde motiveringsklacht derhalve in al haar
onderdelen faalt;
dat het middel vervolgens stelt, dat het Hof van een onjuiste
rechtsopvatting heeft blijk gegeven;
dat daarbij vooreerst aan het Hof wordt verweten dat het, door te
onderzoeken of een deel van de bovenbedoelde overeenkomst als een
huurovereenkomst kan worden aangemerkt, een verkeerde maatstaf heeft
aangelegd, evenwel ten onrechte daar voor de beantwoording van de
vraag welke bestanddelen van de winst van belanghebbende moeten worden
toegerekend aan een onderneming, die met behulp van een in Nigeria
aanwezige vaste inrichting wordt uitgeoefend, in het onderhavige geval
van belang is niet alleen welke bedrijfsmiddelen bij die vaste
inrichting in gebruik waren, maar ook op welke voorwaarden zij in
gebruik waren gegeven;
dat het Hof evenmin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk
gegeven door de meerbedoelde overeenkomst van samenwerking aldus uit
te leggen, dat daarin de ingebruikgeving van materieel als huur en
verhuur en niet als inbreng in een maatschap moet worden
gekwalificeerd;
3.7 In HR 30 maart 1983, BNB 1992/160, met noot Van Brunschot, kwam
het geval aan de orde van een buitenlandse commanditaire vennoot van
een CV die in Nederland een ertsoverslagbedrijf uitoefende. De drie
vennoten van deze CV hadden het recht, maar ook de verplichting om de
haar toegemeten overslagcapaciteit van de CV te benutten. Bij
niet-benutting waren de vennoten vereffeningsbijdragen verschuldigd,
vastgesteld naar rato van de niet-benutte capaciteit. De buitenlandse
commanditaire vennote wilde haar bijdrage ten laste van haar
Nederlandse vaste-inrichtingswinst brengen. Naar haar mening vloeide
de betalingsverplichting voort uit haar positie als vennoot. Het Hof
oordeelde echter dat belanghebbende bij het sluiten van de
werkovereenkomst waaruit de bedoelde verplichting voortvloeide, optrad
in haar kwaliteit als cliënt en opdrachtgeefster van de CV, teneinde
verzekerd te zijn van het transport van goederen, benodigd voor haar
in het buitenland gelegen bedrijven. Volgens het Hof behoorden de
vereffeningsbijdragen die ten laste van de commanditaire vennote aan
de CV toekwamen ten volle tot de winst van het door de CV uitgeoefende
bedrijf. Voor de buitenlandse commanditaire vennote maakten de
bijdragen derhalve - voor haar aandeel - deel uit van de door haar
genoten winst uit binnenlandse onderneming. De Hoge Raad verwierp de
hiertegen gerichte klachten in cassatie. Daarnaast was in geschil de
toerekening van de lening die de buitenlandse commanditaire vennote
ingevolge het vennootschapscontract aan de CV had verstrekt. Deze
lening, die gelijk was aan de commanditaire deelname van de vennote,
maakte deel uit van het Nederlandse vaste-inrichtingsvermogen van de
buitenlandse vennote. De Hoge Raad overwoog:
"(...) dat ieder der commanditaire vennoten aan A CV een lening op
lange termijn heeft verstrekt, gelijk aan haar commanditaire deelname;
dat het gezamenlijke bedrag van deze leningen f j beliep; dat deze
feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de vordering van
belanghebbende ter zake van de door haar aan A CV verstrekte
geldlening deel uitmaakt van het vermogen, door belanghebbende
aangewend voor het drijven van haar onderneming met behulp van een
vaste inrichting hier te lande; dat zulks met zich brengt dat de rente
van deze lening tot de door belanghebbende genoten winst uit
binnenlandse onderneming moet worden gerekend;"
3.8 De belanghebbende in HR 19 juni 1985, BNB 1985/274, had samen met
anderen, waaronder zijn echtgenote, een vennootschap onder firma
opgericht met als doel het voor gezamenlijke rekening verwerven en
exploiteren van een veeteeltbedrijf in Portugal. Hij leende van deze
vennootschap tijdelijk overtollige middelen voor de financiering van
een boerderij voor zelfbewoning. Deze schuld werd enkele maanden later
door hem afgelost. Hij rekende zijn aandeel in de vennootschap onder
firma, tezamen met het aandeel van zijn echtgenote in deze
vennootschap, tot zijn ondernemingsvermogen. De vennootschap rekende
de vordering op belanghebbende ter zake van de bedoelde lening geheel
tot haar ondernemingsvermogen. Het geschil betrof de omvang van het
Portugese ondernemingsvermogen van de belastingplichtige, relevant
voor de vrijstelling van Nederlandse vermogensbelasting.
Belanghebbende stelde zich primair op het standpunt dat zijn schuld
aan de vennootschap geheel als privé-schuld moest worden aangemerkt.
Het Hof oordeelde echter dat het in Portugal werkzame
ondernemingsvermogen van de belastingplichtige en zijn echtgenote
diende te worden gesteld op het saldo van hun deelneming in het
kapitaal van de vennootschap en het bedrag van hun schuld aan de
vennootschap. Het overwoog daartoe onder meer het volgende:
"dat toch, nu de vennootschap haar vordering op belanghebbende tot
haar ondernemingsvermogen rekent, en belanghebbende het aandeel van
hem zelf en zijn echtgenote in het kapitaal van de vennootschap geheel
tot zijn ondernemingsvermogen rekent, belanghebbende zou handelen in
strijd met de redelijkheid door wel de actiefpost doch niet de
daartegenover staande passiefpost tot zijn ondernemingsvermogen te
rekenen; dat het feit dat belanghebbende het van de vennootschap
geleende bedrag heeft aangewend voor privé-doeleinden daarin geen
verandering brengt;"
In cassatie herhaalde de belastingplichtige zijn primaire stelling
voor het Hof dat sprake was van een privé-schuld, die niets van doen
had met de deelneming in de vennootschap onder firma. De Hoge Raad
overwoog:
"4.1. Het Hof heeft vastgesteld: dat de vennootschap onder firma A in
november 1980 aan belanghebbende een bedrag van f 258 479 heeft
geleend uit liquide middelen, bestemd voor de aankoop van een
boerderij; dat deze liquide middelen in afwachting van de
eigendomsoverdracht van de boerderij zoveel mogelijk op korte termijn
werden uitgezet; en dat belanghebbende zijn aldus ontstane schuld
heeft afgelost op 25 mei 1981, toen de vennootschap het geld nodig
had.
4.2. In deze vaststellingen ligt besloten dat het hier heeft betroffen
slechts tijdelijk overtollige middelen van de door de vennootschap
gedreven onderneming. Zoals het Hof heeft vastgesteld, heeft de
vennootschap de desbetreffende vordering op belanghebbende dan ook tot
haar ondernemingsvermogen gerekend. Daaruit volgt echter niet dat de
schuld van belanghebbende aan de vennootschap ook als een tot zijn
ondernemingsvermogen behorende schuld moet worden aangemerkt. Het
aandeel van belanghebbende en diens echtgenote in het vermogen van de
vennootschap wordt door die schuld - die voor de vennootschap een aan
haar onderneming gebonden vordering op belanghebbende vormt - immers
niet beïnvloed."
3.9 Van Brunschot merkt bij dit arrest op:
"3. (...)
Voorts roept het door de Hoge Raad (...) geformuleerde criterium de
vraag op of de belastingplichtige niet - binnen de grenzen der
redelijkheid - de vrijheid zou hebben naar eigen inzicht activa en
passiva al dan niet als ondernemingsvermogen te "etiketteren".
Normaliter heeft hij die vrijheid wel maar in de formulering van het
onderhavige arrest is dat niet terug te vinden. De vraag rijst of de
omstandigheid dat het de afbakening van buitenlands
ondernemingsvermogen betreft daar wellicht mee te maken heeft.
4. In casu is in het geding de omvang van het vermogen van een
buitenlandse onderneming (...). Uit het door de Hoge Raad gebezigde
criterium kan men opmaken (...) dat voor de etikettering van
v.i.-bestanddelen geen ruimte bestaat voor een subjectieve keuze door
de belastingplichtige doch dat de allocatie van die bestanddelen al
dan niet in de v.i. volledig afhangt van objectieve criteria. Deze
gevolgtrekking, die overigens ook reeds in het arrest HR 23 januari
1974 (...) te lezen is, is in strijd met wat Nobel
(Belastingheffing van ondernemingen met vaste inrichtingen, FED's
Fisc. Broch., p. 19) en Van Raad (Cursus Belastingrecht,
Internationaal belastingrecht, 2.5.2.C, sub b) aannemelijk noemen,
namelijk dat, analoog aan de natuurlijke persoon-ondernemer, in het
generale vermogen verplicht v.i.-vermogen en keuze v.i.-vermogen kan
worden onderscheiden. Deze gevolgtrekking, indien zij juist is, valt
te betreuren. Als de internationaal opererende ondernemer geen
keuzevrijheid, uiteraard binnen de grenzen der redelijkheid, toekomt
ter zake van de allocatie van vermogensbestanddelen in het
v.i.-vermogen wordt hem een beperking opgelegd die in het
vergelijkbare geval, te weten de belastingplichtige die zijn
ondernemingsvermogen afbakent, niet gelegen is en wordt de kans op
conflicten met de fiscus onnodig vergroot. De internationaal
opererende ondernemer, die ten minste met twee fiscale jurisdicties te
maken heeft, heeft a fortiori een zekere ruimte nodig waarbinnen hij
naar subjectieve inzichten, blijkende uit zijn commerciële
-administratie, vermogensbestanddelen kan alloceren. Zou men immers
uitsluitend objectieve criteria hanteren, dan is de kans dat de twee
jurisdicties verschillende maatstaven aanleggen onredelijk groot.
Niettemin lijkt de Hoge Raad te neigen naar objectieve criteria
(...)"(25)
De objectivering waar Van Brunschot op doelt, is gelegen in de
omstandigheid dat "de feiten en omstandigheden" beslissend zijn voor
het antwoord op de vraag of generaal ondernemingsvermogen al dan niet
aan de vaste inrichting moet worden toegerekend.
3.10 Op 7 mei 1997 wees de Hoge Raad twee arresten inzake de
toerekening van vermogen aan vaste inrichtingen. In de zaak met nummer
30 294, BNB 1997/263, had de tot een fiscale eenheid als bedoeld in
art. 15 Wet Vpb. 1969 behorende dochtervennootschap aan haar in
Ierland gesitueerde vaste inrichting bedragen verstrekt, die in de
boekhouding van de vaste inrichting werden geboekt op een
schuldrekening. Het geschil betrof de omvang van het vermogen van de
Ierse vaste inrichting dat voor de toepassing van de toenmalige
Nederlandse vermogensaftrek buiten aanmerking bleef. Het Hof oordeelde
met een beroep op de zelfstandigheidsfictie dat het vermogen van de
vaste inrichting wordt berekend als ware de vaste inrichting een
zelfstandige onderneming, hetgeen volgens het Hof meebracht dat moest
worden aangesloten bij de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen
van zelfstandige doch overigens vergelijkbare ondernemingen. De
staatssecretaris bestreed de Hofuitspraak voorzover deze inhield dat
bij de vaststelling van het vermogen van de vaste inrichting andere
schulden in aanmerking werden genomen dan schulden die specifiek ten
behoeve van de vaste inrichting jegens derden waren aangegaan. De Hoge
Raad verklaarde het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond en
verwierp de opvatting van de belastingplichtige dat de boekhouding van
de vaste inrichting doorslaggevend was voor de samenstelling van het
vaste-inrichtingsvermogen. Hij overwoog:
"De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een
vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten
behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader
van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming
vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te
worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin
geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat
schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken.
Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en
vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke
omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de
wijze waarop de onderneming in de financiering van de onderneming
wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare
ondernemingen leidt tot vérgaande verschillen in de wijze waarop de
onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding
welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een
zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige
onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze
verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgelegd, zodat de bepaling van
de winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden
gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden.
(...)
De omstandigheid dat de door belanghebbende in de vaste inrichting
geïnvesteerde middelen per saldo zijn opgenomen in een rekening die in
de boekhouding van de vaste inrichting als "current account" wordt
aangeduid, rechtvaardigt (...) niet de (...) gevolgtrekking dat het in
die rekening opgenomen bedrag voor de vaste inrichting als een schuld
dient te worden aangemerkt."
3.11 De Hoge Raad had overigens eerder wel ruimte gezien voor de
allocatie van een schuld aan de vaste inrichting bij het overbrengen
van goederen door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Ltd. naar
haar in Nederland gelegen vaste inrichting (HR 8 november 1989, met
conclusie van Verburg, BNB 1990/36, met noot P. den Boer). Hoogendoorn
merkt over de verhouding tussen deze twee arresten op:
"De Hoge Raad overwoog (...) dat "in de regel" de door een onderneming
ter financiering van een v.i. aangewende middelen (mits niet verkregen
uit ten behoeve van de v.i. aangegane schulden) als eigen vermogen van
de v.i. dienen te worden beschouwd. De woorden "in de regel" laten de
mogelijkheid open voor uitzonderingen, zoals omschreven in BNB
1990/36."(26)
3.12 In de zaak met nummer 31 795, BNB 1997/264, ging het om een in
Nederland gevestigde BV die haar onderneming onder meer door middel
van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk dreef. In haar
boekhouding hield zij een rekening-courant met deze vaste inrichting
aan, die per saldo een vordering van de vaste inrichting op het
hoofdkantoor aangaf. Over het saldo van de rekening-courant werd geen
rente geboekt. De BV vond primair dat ter berekening van de aftrek ter
voorkoming van dubbele belasting aan de vaste inrichting (onder meer)
een rente van 7 procent over het gemiddelde jaarsaldo van de
rekening-courant moest worden toegerekend. De Hoge Raad overwoog:
"3.4. In het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die
aan een belastingplichtige zijn opgenomen in de uitoefening van zijn
onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden
niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste
inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste
inrichting. Dit brengt mee dat de opbrengsten van zodanige gelden niet
kunnen worden aangemerkt als winst die is behaald door middel van de
vaste inrichting.
3.5. Zulks is niet naders indien de belastingplichtige opbrengsten als
vorenbedoeld in zijn boekhouding verantwoordt in een rekening-courant
met de vaste inrichting. Indien over het saldo van zodanige
rekening-courant ten gunste van de vaste inrichting rente wordt
geboekt, kan deze rente derhalve niet als winst van die vaste
inrichting worden beschouwd; te minder is er aanleiding aan de vaste
inrichting een bedrag toe te rekenen, dat niet als zodanig is geboekt.
3.6. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geven geen
aanleiding tot de veronderstelling dat de door belanghebbende
verkregen gelden, die door haar in de rekening-courant met haar vaste
inrichting in het Verenigd Koninkrijk werden opgenomen, op enigerlei
wijze dienstbaar waren aan de bedrijfsuitoefening van die vaste
inrichting. De door het middel aangevoerde omstandigheden dat de
gelden werden verkregen door de bedrijfsuitoefening in de vaste
inrichting en in de boekhouding van belanghebbende in een
rekening-courant ten name van de vaste inrichting werden
geadministreerd, bieden onvoldoende grond voor de gevolgtrekking dat
het bedrag van de betreffende rekening-courant deel uitmaakte van het
in de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werkzame vermogen
(...)"
Hoogendoorn annoteerde:
"De Hoge Raad baseerde zijn oordeel op de overweging dat de gelden die
op de rekening-courant waren geboekt, niet dienstbaar waren aan de
bedrijfsuitoefening van de v.i., en om deze reden geen deel uitmaakten
van het vermogen van de v.i. De gelden waren niet functioneel
verbonden aan en met de v.i.; mitsdien maakten deze gelden niet deel
uit van het vermogen van de v.i. (...) Ik meen dat de door de Hoge
Raad uitgevoerde correctie in overeenstemming is met de gevolgde
opvatting dat voor de beantwoording van de vraag "wat behoort tot de
v.i.?" het al dan niet aanwezig zijn van een functioneel verband
beslissend is."
3.13 Voorts wijs ik op het recente arrest van 20 december 2002, nr. 37
652, NTFR 2003/54, FED 2003/45.
3.13.1 Een in Nederland gevestigde BV (de belastingplichtige) keerde
dividend uit op haar aandelen, die werden gehouden door een naar
Engels recht opgerichte en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
tussenhoudster met een vaste inrichting in Nederland. De aandelen in
de tussenhoudster werden gehouden door de tophoudster, die eveneens
naar Engels recht was opgericht. De tussenhoudster dreef een materiële
onderneming met als enige activiteit het houden van aandelen in de BV.
De feitelijke werkzaamheden van de tussenhoudster werden geheel
verricht door J, een in Nederland woonachtige Nederlander, die als
"branch manager" van de Nederlandse vaste inrichting was aangesteld.
3.13.2 J maakte geen deel uit van de directie van de tussenhoudster,
maar was wel onbezoldigd directeur van de Belgische, Franse en
Italiaanse houdstermaatschappijen van het concern en secretaris van de
raad van bestuur van de Duitse houdstermaatschappij. Hij was regional
manager van het concern en adviseur van de concernleiding. Voorts was
hij betrokken bij investeringsbeslissingen, dividendvaststellingen,
vaststelling van financieringsmethoden van dividenduitkeringen, en de
beoordeling van adviezen. J was lid van een fiscaal efficiency-team en
onderhield betrekkingen met accountants en belastingadviseurs. Hij was
verantwoordelijk voor administratieve verslagleggingen van de
Nederlandse werkmaatschappijen.
3.13.3 De functie van de in Nederland gevestigde BV was die van
dividendmixer. Door haar tussenkomst werd het door de tophoudster van
het concern te ontvangen dividend zodanig samengesteld dat de
tophoudster voor de Engelse winstbelasting een zo hoog mogelijke
"credit" ontving. Daartoe werd door de tophoudster eerst het gewenste
niveau van het in totaal van de tussenhoudster te ontvangen dividend
bepaald, zulks mede op basis van informatie die afkomstig was van de
werkmaatschappijen. Vervolgens werd door J aan de hand van de omvang
van de winst van de verschillende werkmaatschappijen en de
daadwerkelijke belasting die ter zake van deze winst verschuldigd was
een voor de tophoudster optimale verdeling van het in totaal uit te
keren dividend over de werkmaatschappijen berekend. Aan de hand van de
voorstellen van J werd door de concernleiding de samenstelling van het
dividend bepaald. J zorgde vervolgens voor uitvoering van het
betreffende besluit.
3.13.4 Ik citeer twee van de overige feitenvaststellingen van het Hof:
"2.13. De directie van de tussenhoudster heeft in het onderhavige jaar
zeven maal vergaderd in R en daarbij de volgende besluiten genomen:
- goedkeuring van een management agreement met K N.V.,
- aanstelling van een directeur,
- betaling van een interimdividend,
- aftreding van een directeur,
- voorlopige goedkeuring van het Director's Report en de Statement of
Accounts voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989,
- aanstelling van een directeur,
- goedkeuring van het Director's Report en de Statement of Accounts
voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989.
2.14. De tussenhoudster beschikte in het onderhavige jaar, over
vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de
inventaris van het kantoor in Z. De tussenhoudster beschikte buiten
het kantoor in Z niet over enige eigen kantoor- of bedrijfsruimte.
Evenmin beschikte de tussenhoudster buiten J en zijn secretaresse over
enig personeel. De feitelijke werkzaamheden van de tussenhoudster
werden geheel verricht door J."
3.13.5 Het Hof leidde uit de geciteerde onderdelen 2.13 en 2.14 van
zijn uitspraak af dat er buiten de vaste inrichting in Nederland geen
ondernemingsactiviteiten door de tussenhoudster werden uitgeoefend.
Het Hof oordeelde dat, nu de gehele onderneming van de tussenhoudster
werd gedreven door de vaste inrichting in Nederland, terecht alle voor
het drijven van die onderneming gebezigde activa aan die vaste
inrichting waren toegerekend. Tot die activa behoorde ook de
deelneming in de BV, aangezien het aandelenbezit volgens het Hof
noodzakelijk was om de feitelijk door J verrichte
ondernemingsactiviteit van de tussenhoudster, namelijk het "mixen" van
dividenden, te kunnen uitvoeren. Daaraan deed niet af de door de
inspecteur aangevoerde omstandigheid dat het beleid van de
werkmaatschappijen grotendeels buiten de BV en de tussenhoudster om
werd bepaald door de concernleiding, aldus het Hof.
3.13.6 De Hoge Raad was niet overtuigd door 's Hofs uitspraak. Hij
overwoog:
"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat er buiten de vaste inrichting in
Nederland geen ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend door de
tussenhoudster, en in aansluiting daarop geoordeeld dat de gehele
onderneming van de tussenhoudster werd uitgeoefend door de vaste
inrichting in Nederland, hetgeen volgens het Hof meebrengt dat het
aandelenbezit van de tussenhoudster moet worden toegerekend aan de
vaste inrichting. Voor zijn oordeel dat er buiten de vaste inrichting
in Nederland geen ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend heeft
het Hof redengevend geacht de in zijn utspraak onder 2.13 en 2.14
vermelde feiten.
3.3. Het middel bevat motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat de
gehele onderneming van de tussenhoudster door haar vaste inrichting in
Nederland werd uitgeoefend. Deze klachten, die ervan uitgaan dat de
aandelen in belanghebbende niet tot deze vaste inrichting behoren,
slagen. Al beschikte de tussenhoudster, zoals het Hof heeft
vastgesteld in onderdeel 2.14 van zijn uitspraak, over vrijwel geen
andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van
een kantoor in Z, en over vrijwel geen andere activa en passiva dan de
in de vaste inrichting in Nederland werkzame J en diens secretaresse,
zulks houdt nog niet in dat de aandelen dienstbaar waren aan de
activiteiten van de vaste inrichting. Zonder nadere motivering, die
ontbreekt, valt immers niet in te zien dat J zijn werkzaamheden niet
kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren
verbonden aan de aandelen in belanghebbende. Voorzover het Hof het
voor de beantwoording van de vraag of het aandelenpakket kon worden
toegerekend aan de vaste inrichting, niet van belang heeft geacht of
een of meer van de in de vaste inrichting werkzame personen
zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in
belanghebbende uitoefende(n), geeft zijn oordeel blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft aangenomen dat J
evenbedoelde bevoegdheden zelfstandig uitoefende, behoefde dat oordeel
nadere motivering, welke echter, nu de door het Hof in onderdeel 2.13
en 2.14 van zijn uitspraak vastgestelde feiten geen licht werpen op de
bevoegdheden van J, ontbreekt."
3.14 Van Raad schrijft(27):
"Een van de belangrijkste verschillen tussen een dochtermaatschappij
en een vi betreft de toerekening van vermogensbestanddelen. Een
dochtermaatschappij bezit op eigen naam vermogen. Bij een vi
daarentegen is het vermogen waarmee gewerkt wordt, eigendom van de
generale onderneming. De toerekening van generale
vermogensbestanddelen aan de vi geschiedt op een feitelijk-economische
grondslag. Bij de meeste vermogensbestanddelen zal dit weinig
problemen opleveren (bedrijfsgebouwen, voorraden, vorderingen). Soms
echter rijzen er wel toerekeningsvragen (met name bij beleggingen, bij
participaties in andere bedrijven en bij banken die via buitenlandse
kantoren gelden lenen en uitzetten (...)). Op dit nauwelijks in kaart
gebrachte terrein werd wel aangenomen dat, analoog aan de natuurlijke
persoon-ondernemer, in het generale vermogen verplicht vi-vermogen en
keuze vi-vermogen kan worden onderscheiden. (...) Het is evenwel de
vraag of dit standpunt niet door het zogenaamde baggerarrest (HR 23
januari 1974, nr. 17 237, BNB 1986/100 (noot A. Nooteboom) achterhaald
is. (...) Zie ook HR 19 juni 1985, nr. 23 056, BNB 1985/274 met name
de noot van Van Brunschot, punt 4, alsmede HR 29 maart 1991, nr. 26
49, BNB 1991/204 en HR 30 maart 1983, nr. 21 312, BNB 1992/160, V-N
1992/1436, beide (noot Van Brunschot.)(...)"
3.15 Romyn schrijft:
"Activa zullen zeker tot het vermogen van een vaste inrichting moeten
worden gerekend als zij duurzaam in de onderneming van de vaste
inrichting worden gebruikt, daarin a.h.w. zijn 'ingebracht' en niet
slechts tijdelijk ter beschikking gesteld (vgl. HR 12 februari 1964,
BNB 1964/95). Of vermogensbestanddelen zich in binnen- of buitenland
bevinden is op zich niet beslissend (BFH 29 juli 1992, RIW 1992, p.
956). Of - gelijk bij de particuliere ondernemer - ook voor de vaste
inrichting keuzevermogen bestaat is omstreden (vgl. HR 30 maart 1983,
BNB 1992/160, HR 27 april 1960, BNB 1960/167 en BFH 1 april 1987, RIW
1987, 807; in positieve zin, als een eenduidige economische band van
het vermogensbestanddeel met enig bedrijfsonderdeel ontbreekt: BFH 29
juli 1992, RIW 1992, p. 956).
(...)
Voor de toerekening van beleggingen aan een vaste inrichting zijn in
de jurisprudentie uiteenlopende grondslagen gevolgd: betekenis werd
toegekend aan de oorsprong van de belegde reserves, e.g. ingehouden
winst gegenereerd door de vaste inrichting (causalistische
toerekening) (vgl. HR 27 april 1960, BNB 1960/167 en General Re, High
Ct. Chancery Division (V.K.), 27 januari 1970, 48 TC 81), maar ook
werd onderzocht waar de 'bedrijfsdaden', bestaande uit het beleggen,
werden verricht (handelingenstandpunt) (HR 5 november 1930, B. 4841,
vgl. ook HR 27 april 1960, BNB 1960/167). Minder willekeurig is
functionele toerekening: men vraag zich daarbij af met welk oogmerk de
beleggingen worden aangehouden en of er een functionele samenhang
bestaat met de activiteiten van de vaste inrichting. Activa die in de
vaste inrichting worden gebruikt en aan de opbrengst ervan bijdragen
worden aan het situsland toegerekend (BFH 13 augustus 1995). (...) In
overeenstemming hiermee oordeelde de HR dat gelden opgekomen in de
uitoefening van de onderneming van de vaste inrichting geen deel meer
uitmaken van het vermogen daarvan, als deze gelden niet dienstbaar
zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting (HR 7 mei
1997, BNB 1997/264). Déze formulering laat geen ruimte voor de
mogelijkheid van keuzevermogen. Tijdelijk overtollige liquide middelen
van een in firmaverband gedreven buitenlandse onderneming blijven
echter ondernemingsvermogen als zij worden uitgeleend aan een firmant;
de firmant hoeft zijn schuld niet in mindering te brengen op zijn
aandeel in het buitenlandse ondernemingsvermogen (HR 19 juni 1985, BNB
1985/274)."(28)
3.16 De lijn in de rechtspraak tot dusverre is niet geheel helder.
Niettemin kan men tot de gevolgtrekking komen dat men slechts dan
vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting toerekent, indien en
voorzover de betreffende vermogensbestanddelen dienstbaar zijn aan de
activiteiten van de vaste inrichting. Of hiervan sprake is, wordt
bepaald door de feiten en omstandigheden. Van enige vorm van
keuzevrijheid voor de belastingplichtige is geen sprake. Waar tot het
ondernemingsvermogen behorende materiële bedrijfsmiddelen dienstbaar
worden gemaakt aan de activiteitenuitoefening door middel van de vaste
inrichting, wordt het betreffende bedrijfsmiddel slechts dan aan de
vaste inrichting toegerekend indien het uitsluitend voor de
activiteiten van de betreffende vaste inrichting wordt gebezigd. Bij
de toerekening van financiële activa lijkt een functioneel criterium
het meest handzaam. Voor de toerekening van aandelen aan het vermogen
van een vaste inrichting is vereist dat de leiding van de vaste
inrichting zelfstandig de bevoegdheden over deze vermogensbestanddelen
kan uitoefenen. Een dergelijk criterium kan, in ieder geval wat
reguliere (niet-swap-)vorderingen in het algemeen betreft, zinvol zijn
indien de generale ondernemingsactiviteiten bijvoorbeeld uit
factoringwerkzaamheden bestaan, terwijl deze werkzaamheden (ten dele)
vanuit de vaste inrichting worden uitgeoefend. Indien de generale
ondernemingsactiviteiten echter meer in den brede bestaan uit
concernfinancieringsactiviteiten is het de vraag of men dezelfde
maatstaf kan aanleggen. Hoewel men ook dan het bedoelde criterium voor
vorderingen nuttig kan achten, door te eisen dat de leiding van de
vaste inrichting de lening verstrekt en voorts alle
crediteursbevoegdheden uitoefent, ligt dit bij schulden al weer
anders. Zelfstandige zeggenschap komt mij voor als een maatstaf die
bij uitstek geschikt is voor de toerekening van het leeuwendeel der
activa, maar bij de toerekening van passiva niet de juiste insteek
oplevert. Daarvoor acht ik een meer functioneel-economische benadering
passend, door bijvoorbeeld de allocatie van het met de schuld
gefinancierde activum/activa relevant te achten.
3.17 Het voorgaande leidt ertoe dat, waar het de toerekening van de
vermogensbestanddelen van een swapovereenkomst aan een vaste
inrichting van een concernfinancieringsvennootschap betreft,
beslissend is of de betreffende vermogensbestanddelen
functioneel-economisch samenhangen met andere vermogensbestanddelen
die reeds tot het vaste-inrichtingsvermogen behoren. Is dit het geval,
dan zijn de vermogensbestanddelen van de swapovereenkomst dienstbaar
aan de activiteiten van de vaste inrichting en vindt toerekening aan
het vaste-inrichtingsvermogen plaats.
4 De waardering van samenhangende vermogensbestanddelen
4.1 De onderhavige zaak bergt nog een tweetal vragen in zich: (1)
mogen langlopende vorderingen en schulden in vreemde valuta tegen de
actuele valutakoers op balansdatum worden omgerekend, indien deze
koers hoger is dan de historische valutakoers; (2) wanneer verplicht
goed koopmansgebruik tot een samenhangende waardering van vorderingen
en schulden?
4.2 Wat de eerste vraag betreft, verwijs ik naar de conclusie van mijn
ambtgenoot Van Kalmthout in de zaak met nummer 38 029. Zoals Van
Kalmthout aangeeft vormt HR 23 maart 1955, BNB 1955/170 het
uitgangspunt voor de waardering van vorderingen en schulden (zie
onderdelen 3 en 5 van de conclusie van Van Kalmthout). De Hoge Raad
overwoog in dit arrest omtrent de waardering van courtagevorderingen
van een makelaar:
""dat de ingevolge art. 10, lid 2, (oud) van het Besluit op de
Inkomstenbelasting 1941 in het algemeen voor de waardering van tot het
bedrijfsvermogen behorende activa gegeven maatstaf, gelegen in hun
werkelijke aanschaffings- of voortbrengingskosten, voor de waardering
van tot dat vermogen behorende vorderingen - behoudens wellicht in
bijzondere gevallen - niet deugdelijk is;
dat volgens goed koopmansgebruik vorderingen als de onderhavige in de
winstbepalende balans behoren te worden opgenomen voor de waarde,
welke daaraan door den belastingplichtige per den balansdatum is
toegekend en redelijkerwijs is kunnen worden toegekend op grond van de
omstandigheden, waardoor de waarde per dien datum kan worden
beïnvloed, zoals die omstandigheden hem bij het opmaken van de balans
bekend zijn;"
4.3 Dit arrest brengt met zich dat goed koopmansgebruik zich niet
verzet tegen de omrekening van in vreemde valuta luidende
(langlopende) vorderingen respectievelijk (langlopende) schulden tegen
een hogere valutakoers dan de historische valutakoers.
4.4 Wat het vraagstuk van de samenhangende waardering betreft, geldt
het navolgende.
4.5 De Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe
financiële instrumenten geeft het volgende als haar mening te kennen:
"De (...) combinaties sluiten (...) in een groot aantal gevallen
tegenovergestelde risico's in (hedging). De vraag rijst nu of in deze
gevallen de financieringsvorm moet worden ontleed in de samenstellende
transacties, die ieder op zich (fiscaal) gewogen moeten worden, of dat
deze transacties in samenhang gewaardeerd moeten worden.
Eén van de richtinggevende elementen van goed-koopmansgebruik is de
voorzichtigheid; winsten behoeven niet eerder te worden verantwoord
dan dat zij genoten zijn, kosten en lasten mogen worden genomen zodra
zij aannemelijk zijn geworden. Deze asymmetrie stelt ter discussie of
en zo ja onder welke voorwaarden bij de waardering van verplichtingen
met de dekking, die uit een bepaalde financieringsvorm voortvloeit,
rekening gehouden moet worden. (...)
De Commissie is van oordeel, dat indien een financieel instrument haar
betekenis ontleent aan de combinatie van elkaar tegengestelde
transacties, voor de fiscale winstbepaling dit instrument in haar
geheel in aanmerking moet worden genomen zolang de samenhang tussen de
samenstellende transacties blijft bestaan. In het algemeen zal dit het
geval zijn bij de 'fully hedged transactions'. Bij deze transacties is
voldaan aan de volgende elementen:
- de afgedekte transactie is een lening in vreemde valuta;
- een gelijke looptijd van de onderliggende transactie en de
termijntransactie of currency swap;
- zowel het rentepercentage op de lening als de wisselkoersen onder de
hedge dienen te worden gefixeerd op het moment van het aangaan van de
verschillende transacties;
- het valutarisico op de onderliggende transactie moet door de hedge
worden afgedekt.
Een samenstel van dergelijke transacties wordt als één transactie
aangemerkt (J.F.M. Cuppen, WFR 1989/5880). Indien aan deze elementen
niet is voldaan dienen de vorderingen en schulden afzonderlijk in
aanmerking te worden genomen."(29)
4.6 Bruins Slot schrijft:
"When can we speak of such connection or such a "close link" between a
hedge transaction and the covered position that to ignore the actual
limitation of risks for tax purposes would conflict with sound
business practice? To answer this question it may be useful to examine
the distinction made in the literature between so-called "specific
hedges" and "global hedges".
"Specific hedges" (sometimes called "fully-hedged transactions") are
those where an entrepreneur enters into a certain transaction where he
assumes a risk that he immediately and completely neutralizes by means
of a hedge transaction. Such a hedge is characterized by, for example,
the same type of interest, strike prize (for options) and/or contract
life as the position that must be neutralized. (...)
Global hedges (also known as "partial hedges") are not generally
intended tot neutralize one transaction, asset or liability. The
purpose of a global hedge is to neutralize, whether or not completely,
the risks of numerous transactions that remain after the risks in
other parts of the concern have been balanced. (...) There can be said
to be a global hedge if, for example, there is a link with a specific
transaction or if the risk is not completely covered - a five-year
versus a four-year currency swap - or in the case where the percentage
of interest differs: an 8 per cent swap versus a 7 per cent swap.
(...)
There is some agreement among Dutch legal scholars about the
consequences of a specific hedge. Only when there is a specific hedge
must assets and liabilities be treated as one. (...) Although this
assertion is found in the literature, it does not explain why sound
business practice justifies such treatment."(30)
4.7 Van der Geld merkt het volgende op:
"Voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt in principe elk activum en
passivum zelfstandig behandeld. Dat geldt dus ook voor vorderingen en
schulden in vreemde valuta. Dit is slechts anders indien een activum
en passivum volledig 'matchen', dat wil zeggen qua voorwaarden
volledig overeenkomen en te zamen dus (bijna) risicoloos zijn voor de
onderneming. Een tienjarige vordering in Amerikaanse dollars tegen 10%
per jaar mag dus alleen dan te zamen met een dollarschuld als één
vermogensbestanddeel worden behandeld indien de dollarschuld dezelfde
looptijd en jaarlijkse rente heeft.(31) De impariteit of asymmetrie
binnen goed koopmansgebruik in combinatie met het uitgangspunt dat elk
vermogensbestanddeel apart wordt behandeld, leidt er in veel gevallen
toe dat dreigende verliezen fiscaal al worden genomen terwijl
samenhangende latente winsten nog niet genomen worden. Anders gezegd:
de onderneming als geheel is veel risicolozer dan de (winst- en)
verliesneming op de afzonderlijke vermogensbestanddelen zou doen
vermoeden. Op een gegeven moment moet deze realiteit van relatieve
risicoloosheid van de gehele onderneming mijns inziens ook haar
grenzen stellen aan het nemen van valutaverliezen op individuele
vermogensbestanddelen. De toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel
vindt dan zijn grenzen in de realiteitszin (het matchingprincipe). Het
probleem is precies aan te geven wanneer en in welke mate bij
valutawaardeschommelingen het matchingprincipe het wint van het
voorzichtigheidsbeginsel. We weten wel dat in geval van een perfecte
match vorderingen en schulden te zamen als één vermogensbestanddeel in
de winstberekening moeten worden betrokken, maar hoe imperfect mag de
match nog zijn voor zo'n gezamenlijke behandeling van activum en
passivum?"(32)
Over valutaswaps schrijft Van der Geld het volgende, voor het geval
dat een duidelijke relatie tussen de afgesloten lening en "de
swaptransactie" bestaat:
"In zo'n geval ligt het voor de hand voor de fiscale jaarwinstbepaling
de swaptransactie samen met de 'onderliggende' lening als één geheel
te behandelen. (...) In (...) geval (...) het niet mogelijk de
swaptransactie toe te rekenen aan een concreet activum of passivum
(...) zal (...) de swaptransactie ten behoeve van de fiscale
jaarwinstberekening behandeld dienen te worden als een separate
transactie. (...) Het belang van het al of niet beschouwen als een
separate transactie schuilt in de mogelijkheid gebruik te maken van de
asymmetrie van goed koopmansgebruik, die toestaat verliezen al te
nemen als ze nog slechts dreigen en winstneming uit te stellen totdat
die winsten ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd."(33)
4.8 Een veelheid van financiële instrumenten wordt behandeld door
Kroon, Niekel en Tangelder.(34) Ik volsta met een verwijzing naar
hoofdstuk 6 van hun werk, waarmee niet gezegd zij dat ik hun opvatting
van goed koopmansgebruik steeds onderschrijf. Ik citeer een passage
waarin de auteurs op hedging ter mitigering van valutarisico ingaan.
"In fiscalibus is het uitgangspunt dat activa en passiva zelfstandig
dienen te worden gewaardeerd. (...) een zódanig verband kan bestaan
tussen het derivaat en de afgedekte positie dat op grond van de
realiteitszin bij de waardering met dit verband rekening moet worden
gehouden. Een onderneming als geheel loopt over het algemeen minder
valutarisico dan een afzonderlijke waardering van activa en passiva
doet vermoeden. Als een onderneming bij de waardering van een activum
of passivum geen rekening houdt met negatief gecorreleerde
valutarisico's in een of meerdere andere activa of passiva, dan
handelt men naar onze mening in strijd met de realiteitszin. Het is
echter de vraag wanneer een 'zodanig verband' is bereikt dat moet
worden overgegaan tot het waarderen van het derivaat en de
onderliggende grootheid in onderlinge samenhang. (...) Het laat zich
denken dat een grote mate van historisch en/of functioneel verband
tussen de desbetreffende activa en passiva vereist moet zijn. In Hof
's-Hertogenbosch 29 augustus 1975, nr. 769/1974, BNB 1976/101 en Hof
's-Gravenhage 28 augustus 1990, nr. 5147/88, BNB 1991/293 was er zowel
een zeker historisch als functioneel verband aanwezig. In de ene
uitspraak kon een pensioenverplichting niet los worden gezien van de
dekkingspolis; in de andere was er een verband tussen de geactiveerde
ontwikkelingskosten van een installatie en het voor de ontwikkeling
verstrekte krediet. Theoretisch kan de meest 'zuivere' dekking worden
verkregen door het gehele valutarisico met betrekking tot één
specifiek vermogensbestanddeel volledig af te dekken. Tot nu toe is
steeds van deze 'perfecte' hedge-strategie uitgegaan. In de praktijk
komen diverse andere hedge-strategieën voor. Wij onderscheiden er
vier:
1De strategie waarbij slechts een gedeelte van de waarde in vreemde
valuta van het vermogensbestanddeel wordt gehedged. (...) In een
dergelijk geval dienen bij de fiscale winstbepaling de principes van
hedge accounting ook slechts te worden toegepast op het feitelijk
afgedekte gedeelte van het vermogensbestanddeel. Het niet-afgedekte
gedeelte dient te worden gewaardeerd volgens de gebruikelijke
waarderingsregels (...)
2De strategie waarbij de onderneming slechts haar nettopositie in een
bepaalde vreemde valuta afdekt. In de praktijk komt het vaak voor dat
de treasury van een onderneming eerst 'netting' toepast op de diverse
compenserende posities van het concern. Pas daarna gaat zij over tot
het afdekken van de resterende positie. Deze soort hedge wordt
aangeduid met de term 'global hedge'. In een dergelijk geval kan de
hedge niet worden gekoppeld aan een specifiek vermogensbestanddeel. De
meeste (fiscale) auteurs gaan er daarom vanuit dat in de fiscale
balans geen hedge accounting kan worden toegepast.
3De strategie waarbij de onderneming het valutarisico afdekt met
behulp van een derivaat waarvan de waardeontwikkeling niet exact wordt
geneutraliseerd door de waardeontwikkeling van het af te dekken
vermogensbestanddeel. Het standaardvoorbeeld is de onderneming die het
valutarisico op haar Amerikaanse deelneming afdekt door middel van een
termijncontract in Canadese dollars. Een dergelijke hedge wordt
'partial hedge' genoemd, in tegenstelling tot een 'full' of 'perfect'
hedge (...) Deze soort hedge heeft in de fiscale literatuur tot nu toe
de meeste discussie opgeleverd. De heersende leer is dat strenge eisen
moeten worden gesteld om tot een geïntegreerde waardering over te
gaan: alleen full hedges zouden voor deze behandeling in aanmerking
komen (...) Het bezwaar tegen de opvatting (...) is dat het gevaar
bestaat van een willekeurig uitstel van winstneming. Een full hedge is
namelijk gemakkelijk te doorbreken.
4De strategie waarbij het derivaat en het af te dekken
vermogensbestanddeel in aparte vennootschappen zijn ondergebracht
(...)"(35)
4.9 In de voorliggende zaak staat de vraag naar de samenhangende
waardering van vermogensbestanddelen in het geval van een valutaswap
centraal. Wanneer verplicht goed koopmansgebruik tot een dergelijke
samenhangende waardering? Het komt mij voor dat goed koopmansgebruik
bij de waardering van vorderingen en schulden die luiden in vreemde
valuta in het algemeen een zodanig grote afwaarderingsvrijheid voor de
belastingplichtige met zich brengt, dat de maatstaf voor de
samenhangende waardering van vorderingen en schulden niet stringent
moet worden aangelegd. Slechts indien een niet-samenhangende
waardering ertoe zou leiden dat de belastingplichtige door de
afwaardering van een vordering respectievelijk de opwaardering van een
schuld in enig jaar rekening zou houden met een verlies waarvan
vaststaat dat het zich niet zal manifesteren, is een samenhangende
waardering geboden. Bij een "full hedge" dient derhalve samenhangend
te worden gewaardeerd. Ik meen dat de verplichting tot samenhangende
waardering ook beperkt dient te blijven tot situaties waarin sprake is
van een "full hedge".
4.10 Ik geef voor de volledigheid een voorbeeld van een geval waarin
net geen sprake is van een full hedge. A bezit een vordering van $
10.000 op B, terwijl B EUR 10.000 aan A verschuldigd is. Om het
valutarisico te mitigeren, komt A met zijn bank overeen dat hij een
vordering op de bank heeft van EUR 10.000, terwijl hij de bank $
10.000 schuldig is. De looptijd van de overeenkomst met A bedraagt
vijf jaar, terwijl de overeenkomst met de bank een looptijd van vier
jaar kent.
Op de eerstvolgende balansdatum is de dollarkoers gedaald: $ 1 = EUR
0,90. Mag A een verlies nemen op zijn vordering, zonder winst te nemen
op zijn dollarschuld? Ik meen dat A een dergelijke verliesneming
zonder corresponderende winstneming inderdaad moet worden toegestaan,
omdat A voor het "resterende" jaar van de overeenkomst met B nog een
koersrisico loopt.
4.11 Verandert de uitwerking van dit voorbeeld indien de overeenkomst
met A een looptijd van slechts 4 jaar heeft en de overeenkomst met de
bank een looptijd van vijf jaar? Ik meen van niet. Hoewel voor A een
eventueel valutakoersresultaat bij de afwikkeling van zijn verhouding
met B geneutraliseerd wordt door de naar euro's omgerekende waarde van
de dollarschuld aan de bank, zal A op dat moment een
valutakoersresultaat realiseren, terwijl zijn positie ten opzichte van
de bank nog een jaar doorloopt. Zo is het uiteindelijk mogelijk dat A
feitelijk een verlies op zijn dollarvordering lijdt, terwijl dat
verlies niet wordt geneutraliseerd door de valutaire
waardeontwikkeling van de dollarschuld aan de bank.(36)
5 De middelen van cassatie
5.1 Middel I van het incidentele beroep, waarin wordt betoogd dat de
aanslag, opgelegd aan een ontbonden rechtspersoon wier vermogen is
vereffend nietig is, faalt. Ik verwijs naar hetgeen ik in paragraaf 2
heb opgemerkt.
5.2 Het eerste middel van het principale beroep is gericht tegen 's
Hofs oordeel dat de uit de swapovereenkomst voortvloeiende
vermogensbestanddelen tot het vaste-inrichtingsvermogen behoren. Ook
dit middel faalt. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen
van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden
getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.
5.3 Middel II van het principale beroep richt een rechtsklacht tegen
's Hofs interpretatie van goed koopmansgebruik. Dit middel faalt, nu
de in het middel bestreden rechtsopvatting juist is.
5.4 Omdat het principale beroep ongegrond is, behoeft het tweede
middel van het incidentele beroep geen behandeling meer.
6 Conclusie
6.1 Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van zowel het
principale als het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Art. 2:19, leden 4 en 5, BW.
2 Art. 2:19, lid 5, BW.
3 Art. 2:19, lid 6, BW
4 Art. 2:23b, lid 9, BW.
5 Art. 2:23b, lid 2, BW.
6 Art. 2:23b, lid 4, BW.
7 Zie P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Het nieuwe
ondernemingsrecht, achtste druk, bewerkt door P. Buijn en P.M. Storm,
Kluwer, Deventer, 1998, blz. 269.
8 Art. 2:23b, lid 9, BW.
9 Art. 2:19, lid 6, BW.
10 Art. 2:23c, lid 1, BW.
11 Art. 2:23c, lid 1, slotzin, BW.
12 P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, twaalfde druk, Gouda
Quint, Deventer, 2001, blz. 327.
13 Zie HR 15 januari 1922, B. 9204, HR 19 januari 1955, BNB 1955/81,
HR 11 oktober 1985, NJ 1986, nr. 68.
14 Zie J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, vijfde
druk, FED, Deventer, 2000, blz. 13.
15 L.A. de Blieck, P.J. van Amersfoort, J. de Blieck, E.A.G. van der
Ouderaa, R.J. Koopman, Algemene wet in zake rijksbelastingen, vijfde
herziene druk, FED, Deventer, 1999, blz. 164.
16 Zie ook L.A. de Blieck c.s., a.w., blz. 164, die het overigens
rationeler achten ervan uit te gaan dat de materiële belastingschuld
ontstaat op het moment van afsluiten van het tijdvak.
17 MvT, Bijlagen Handelingen TK, vergaderjaar 1954-1955, 4080, nr. 3,
blz. 15.
18 Art. 5, eerste lid, eerste volzin, AWR.
19 Art. 8, eerste lid, Inv. 1990.
20 J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, vijfde druk,
FED, Deventer, nr. 304. De aldaar genoemde rechtspraak ziet op het
opleggen van aanslagen aan niet-belastingplichtige subjecten.
21 M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Fiscale Hand- en
Studieboeken, Kluwer, Deventer, 1999, blz. 29.
22 Zie HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132.
23 Zie art. 2, leden 1 en 4, Verdrag met Zwitserland. Zie over het
ondernemingsbegrip van art. 4 van het Verdrag met Zwitserland Hof
's-Hertogenbosch 13 januari 1978, BNB 1979/123 en de conclusie van A-G
Verburg voor HR 1 juli 1987, BNB 1987/306.
24 Beschikking van 11 februari 1953, nr. 186, Stcrt. 12 februari 1953,
nr. 30. In art. 7, lid 2 van deze beschikking was bepaald dat de
buitenlandse bedrijfsinrichting van een binnenlandse
belastingplichtige moest worden beschouwd als een afzonderlijk bedrijf
(zelfstandigheidsfictie).
25 Van Brunschot herhaalde zijn pleidooi voor etiketteringsvrijheid in
zijn noot onder HR 30 maart 1983, BNB 1992/160.
26 Zie de annotatie van Hoogendoorn onder het arrest van 7 mei 1997 in
de zaak met nummer 31 795, met conclusie Plvv. PG Van Soest, opgenomen
in BNB 1997/364.
27 Cursus Belastingrecht, Internationaal Belastingrecht, Prof.mr. C.
van Raad, met medewerking van Prof. mr. T. Bender, suppl. 322, blz.
391.
28 M. Romyn, Internationaal belastingrecht, zevende druk, 1999, blz.
25 en 26.
29 Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van
nieuwe financiële instrumenten, Geschriften van de Vereniging voor
Belastingwetenschap, no. 187, Financiële instrumenten, blz. 9 en 10.
30 W. Bruins Slot in: Tax aspects of derivative financial instruments,
Studies on International Fiscal Law by the International Fiscal
Association, Volume LXXXb, Part II, blz. 415.
31 Hier is een voetnoot geplaatst met de volgende inhoud: "Een aparte
waardering kan dan mijns inziens nog op haar plaats zijn voor een
eventueel debiteurenrisico op de schuld, maar niet voor het
valutarisico."
32 J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten,
TFO 1993, blz. 191.
33 J.A.G. van der Geld, a.w., blz. 196.
34 P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangelder, Wisselkoersveranderingen
en fiscus, FED fiscale brochures, Deventer, 2000.
35 P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangeler, a.w., blz. 117 tot en met
119.
36 Als voorbeeld kan worden gedacht aan de variatie dat de positie ten
opzichte van B wordt afgewikkeld op een tijdstip waarop de
koersverhouding EUR 1 = $ 0,90 bedraagt (A lijdt een verlies van EUR
1.000), terwijl de koersverhouding bij afwikkeling van de positie ten
opzichte van de bank EUR = $ 1 is (en er op deze positie derhalve
winst, noch verlies wordt geleden).
Hoge Raad der Nederlanden