Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN7324 Zaaknr: C02/199HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-01-2004
Datum publicatie: 9-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
9 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/199HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
MUNTENDAMSCHE INVESTERINGS MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. D.G. Lasschuit.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploot van 22 december 2000 de rechts-voorganger van Chesprop VI B.V.
- verder te noemen: Chesprop - gedagvaard voor de kantonrechter te
Leiden en gevorderd te machtigen om -
verder te noemen: - in de plaats te stellen als huurder
van het bedrijfspand staande en gelegen aan het te .
Chesprop heeft de vordering bestreden.
Bij tussenvonnis van 30 mei 2001 heeft de kantonrechter een comparitie
van partijen bevolen. Na comparitie van partijen heeft de
kantonrechter bij eindvonnis van 15 augustus 2001
gemachtigd om in zijn plaats te stellen als huurder van
de bedrijfsruimte aan het te , op voorwaarde dat
een bankgarantie van f 10.000,-- afgeeft aan Chesprop
tot zekerheid voor de betaling van de toekomstige huurpenningen. Het
meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
Tegen het eindvonnis van 15 augustus 2001 heeft Chesprop bij
dagvaarding van 27 september 2001 hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te 's-Gravenhage. Bij incidentele memorie van 8 januari 2002
heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van
Chesprop in haar vordering.
Chesprop heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid bestreden.
Ter zitting van de rechtbank van 5 februari 2002 heeft thans eiseres
tot cassatie - verder te noemen: MIM - als rechtsopvolgster onder
algemene titel van Chesprop een memorie van antwoord in het incident,
tevens houdende rectificatie genomen. MIM heeft de rechtbank voorts
bij voorwaardelijke memorie tot tussenkomst verzocht - indien en voor
zover zij niet als appellante zou worden aangemerkt - te worden
toegelaten tussen te komen in het tussen Chesprop en
aanhangige geding.
heeft het verzoek om tussenkomst bestreden.
Bij vonnis van 20 maart 2002 heeft de rechtbank in de hoofdzaak
Chesprop niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep en in het incident
de vordering van MIM afgewezen.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft MIM beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor MIM toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In dit geding heeft gevorderd hetgeen hiervoor onder
1 is vermeld. De hoofdvordering, strekkende tot in de plaats stelling
van als huurder van in gelegen bedrijfsruimte,
is door de kantonrechter toegewezen. De rechtbank heeft Chesprop
niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en heeft de
incidentele vordering van MIM om, voor het geval zij niet als
appellante zou worden aangemerkt, te worden toegelaten als
tussenkomende partij in het geding tussen Chesprop en
afgewezen.
3.2 Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen kan als volgt worden
weergegeven. Met ingang van 16 augustus 2001, de dag nadat de
kantonrechter zijn eindvonnis wees, heeft een fusie als bedoeld in
art. 2:309 BW plaatsgevonden tussen MIM als verkrijgende rechtspersoon
en onder andere Chesprop als verdwijnende rechtspersoon. Vanaf het
moment van de fusie hield Chesprop op te bestaan en kon het hoger
beroep uitsluitend door MIM worden ingesteld. Het verweer dat er bij
geen twijfel over kan hebben bestaan dat niet Chesprop
maar MIM hoger beroep heeft ingesteld faalt: uit de eigen stellingen
van MIM volgt dat zij, na bij exploot van 27 september 2001 hoger
beroep te hebben ingesteld, eerst bij schrijven van 10 december 2001
van de fusie op de hoogte heeft gebracht. Deze heeft in
dit verband verklaard dat hij eerst nadat zijn procureur zich ter
rolle van 20 november 2001 voor hem had gesteld, van de fusie op de
hoogte is geraakt (rov. 4). Nu er vanwege de
niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop geen geding in de hoofdzaak
meer aanhangig zal zijn, zal MIM niet kunnen tussenkomen (rov. 7).
3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7, terwijl onderdeel 2 zich
keert tegen het in rov. 4 gegeven oordeel dat MIM in haar hoger beroep
niet-ontvankelijk is. De Hoge Raad zal de klachten van onderdeel 2 als
eerste behandelen.
3.4.1 Een rechtsmiddel kan in beginsel alleen worden aangewend door
een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij. Een
tweede uitgangspunt moet hier zijn dat het doen uitbrengen van een
dagvaarding in hoger beroep door een in eerste aanleg als partij
opgetreden rechtspersoon die ten gevolge van een fusie als bedoeld in
art. 2:309 BW inmiddels heeft opgehouden te bestaan, zoals in dit
geval Chesprop, niet kan worden aangemerkt als een niet ter zake
doende, zich steeds voor verbetering lenende, fout in de aanduiding
van een procespartij.
3.4.2 In zijn arrest van 6 december 2002, nr. C01/110, RvdW 2002, 203
heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het een appellant niet zonder meer
vrijstaat na afloop van de appeltermijn alsnog een andere partij (in
die zaak: een in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde
minderjarige die ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding
inmiddels meerderjarig was geworden) dan de reeds gedagvaarde
partij(en) aan wie het hoger beroep is aangezegd (in die zaak: de
ouders), in de procedure te betrekken. Anders zouden de regels van
appelprocesrecht die erop neerkomen dat in beginsel a) alleen de
partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is
gedagvaard te gelden heeft als de wederpartij van de appellant en b)
van een tijdig ingesteld hoger beroep alleen dan sprake zal zijn als
het hoger beroep binnen de appeltermijn aan de wederpartij
rechtsgeldig wordt aangezegd en deze tijdig wordt gedagvaard, op
onaanvaardbare wijze worden doorkruist. Bovendien, zo vervolgt genoemd
arrest, moet een partij die niet tijdig en op een rechtsgeldige wijze
in een hoger beroep is betrokken "ervan kunnen uitgaan dat wat haar
betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege
is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening
behoren te komen. In zoverre bestaat slechts beperkte ruimte voor
herstel van fouten". De in genoemd arrest aan de orde zijnde fout kon
slechts worden hersteld indien de appellant niet wist en
redelijkerwijs ook niet kon weten dat de in eerste aanleg door zijn
ouders vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van
de appeldagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden.
3.4.3 Aanvaarding van de mogelijkheid dat in een geval als het
onderhavige alsnog de verkrijgende rechtspersoon als appellant in de
plaats van de verdwijnende rechtspersoon treedt, zou betekenen dat
rechtsgevolg wordt toegekend aan handelingen van een niet meer
bestaande procespartij en zou een doorkruising opleveren van de
hiervoor in 3.4.2 onder b) vermelde regel van appel-procesrecht; een
en ander ten nadele van de wederpartij die immers, indien zij niet
tijdig op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, in
beginsel ervan moet kunnen uitgaan dat daartoe wat haar betreft geen
gelegenheid meer openstaat. Voor aanvaarding van die mogelijkheid
bestaat, nu de verkrijgende rechtspersoon het geheel in eigen hand
heeft te voorkomen dat de dagvaarding uit naam van de verdwijnende,
niet meer bestaande, rechtspersoon wordt uitgebracht, slechts grond
indien de wederpartij vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of
behoorde te weten dat de in de dagvaarding als appellant vermelde
rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen
van de dagvaarding had opgehouden te bestaan.
3.4.4 Op het hiervoor in 3.4.1 en 3.4.3 overwogene stuiten alle
klachten van onderdeel 2 af, met dien verstande dat die klachten
feitelijke grondslag missen - en om deze reden niet tot cassatie
kunnen leiden - voor zover zij ervan uitgaan dat in zijn
memorie van 19 februari 2002 niet zou hebben betwist dat er bij de
vermelding in de appeldagvaarding van Chesprop in plaats van MIM
sprake was van een kennelijke vergissing.
3.5 De klachten van onderdeel 1 leiden niet tot vernietiging omdat
tussenkomst niet kan dienen als middel tot herstel van een overigens
onherstelbare fout als de onderhavige (vgl. rov. 3.6, slot, van het
hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest).
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt MIM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 301,34 an
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.
Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 9 januari 2004.
*** Conclusie ***
C02/199HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 31 oktober 2003
Conclusie inzake:
Muntendamsche Investerings Maatschappij BV (hierna: MIM)
tegen
(hierna: )
1. Inleiding
In deze zaak is aan de orde een zgn. staatverandering. Hangende de
appeltermijn is een der aanvankelijke partijen, Chesprop, door een
juridische fusie opgegaan in MIM. Daardoor bestond Chesprop niet
langer. In cassatie gaat het om de vraag of, respectievelijk onder
welke omstandigheden, het instellen van hoger beroep door Chesprop (en
meer in het algemeen: door een niet langer bestaande partij)
herstelbaar is, en of eventueel de weg van tussenkomst daartoe kan
dienen.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.2. huurde met ingang van 1 april 1995 van (de
rechtsvoorganger van) Chesprop VI BV (hierna: Chesprop) bedrijfsruimte
aan het te . exploiteerde daarin, conform
de in de huurovereenkomst vermelde bestemming, een snackbar.
2.3. Op 8 november 2000 sloot met (hierna:
) een overeenkomst tot verkoop van zijn onderneming
tegen een bedrag van f 150.000,--
2.4. De overeenkomst tussen en voorzag in
de ontbindende voorwaarde dat de verhuurder - Chesprop - niet
vrijwillig aan een indeplaatsstelling wenste mee te werken én een
daartoe strekkende vordering in rechte door de kantonrechter zou
worden afgewezen.
2.5. heeft Chesprop bij brief van 9 november 1999
verzocht mee te werken aan de indeplaatsstelling van
als huurder. Chesprop heeft hierop niet gereageerd.
2.6. Op 22 december 2000 heeft Chesprop gedagvaard voor
de kantonrechter te Leiden en gevorderd hem te machtigen om
in zijn plaats te stellen als huurder. Chesprop voerde
verweer.
2.7. Na een comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij vonnis
van 15 augustus 2001 gemachtigd om in zijn
plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte aan het te
, op voorwaarde dat een bankgarantie van f
10.000,-- afgeeft aan Chesprop tot zekerheid voor de betaling van de
toekomstige huurpenningen.
2.8. Bij dagvaarding d.d. 27 september 2001 ten name van Chesprop als
appellante, is hoger beroep aangezegd en is hij daartoe
gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Gevorderd werd
vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, met
niet-ontvankelijkverklaring van in diens vorderingen,
althans afwijzing daarvan.
2.9. Bij incidentele memorie d.d. 8 januari 2002 heeft
geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop in haar
vordering in appel, omdat de appeldagvaarding is uitgebracht door een
niet (langer) bestaande besloten vennootschap. voerde
daartoe aan, onder overlegging van uittreksels uit het
handelsregister, dat Chesprop per 17 augustus 2001 als gevolg van een
juridische fusie (art. 2:309 BW) had opgehouden te bestaan (art. 2:311
BW). Met ingang van die datum was, aldus , Chesprop
opgegaan in de Muntendamsche Investerings Maatschappij BV (MIM).
2.10. Ter zitting van de rechtbank d.d. 5 februari 2002 heeft MIM als
'rechtsopvolgster onder algemene titel' van Chesprop een 'memorie van
antwoord in het incident, tevens houdende rectificatie' genomen.(2)
MIM stelde dat bij akte van 15 augustus 2001 in het kader van
grootscheepse herstructurering binnen een groep van nauw gelieerde
vennootschappen een juridische fusie had plaatsgevonden tussen MIM als
verkrijgende vennootschap en 26 vennootschappen, waaronder Chesprop,
als verdwijnende vennootschappen (art. 2:311 BW), en dat daardoor alle
rechten en verplichtingen onder algemene titel waren overgegaan op MIM
en Chesprop is opgehouden te bestaan.
Dat de dagvaarding in hoger beroep was uitgegaan weet MIM aan een
'aanstonds voor te onderkennen' vergissing
respectievelijk een 'ook voor , kennelijke verschrijving',
en dat het er derhalve voor moet worden gehouden dat MIM appel had
ingesteld en als partij in hoger beroep diende te worden beschouwd,
met conclusie '(...) niet ontvankelijk te verklaren in
zijn incidentele vordering, althans het (incidenteel) beroep op niet
ontvankelijkheid af te wijzen, en MIM als appellante te beschouwen en
haar ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep (...)'.
2.11. Op dezelfde zitting van de rechtbank d.d. 5 februari 2002 nam
MIM voorts, nu als interveniënte in een (nieuw) door haar geïnitieerd
incident, een 'voorwaardelijke memorie tot tussenkomst'. MIM gaf
hierin aan dat op 15 augustus 2001 door een juridische fusie alle
rechten en verplichtingen van Chesprop onder algemene titel waren
overgegaan op MIM, en dat zij recht had op, en belang had bij
tussenkomst, voor het geval MIM in de hoofdprocedure niét als
procespartij wordt aangemerkt, met conclusie dat de rechtbank haar als
tussenkomende partij zou toelaten, indien en voor zover MIM niet als
appellante zou worden aangemerkt als in haar in nr. 2.10 genoemde
memorie bedoeld.
2.12. voerde in dit door MIM geëntameerde incident
gemotiveerd verweer, daarbij onder meer aanvoerende dat, indien
Chesprop niet ontvankelijk wordt verklaard in appel, er geen procedure
aanhangig is waarin MIM zich zou kúnnen voegen.
2.13. Bij vonnis d.d. 20 maart 2002 oordeelde de rechtbank:
'4. Na en op grond van de door MIM overgelegde notariële akte van 15
augustus 2001, heeft met ingang van 16 augustus 2001 een juridische
fusie en statutenwijziging plaatsgevonden van MIM als verkrijgende
vennootschap en 26 vennootschappen, waaronder Chesprop, als
verdwijnende vennootschappen. Deze fusie vond derhalve plaats nadat
met het vonnis van de kantonrechter van 15 augustus 2001 aan de
procedure bij het kantongerecht een einde was gekomen.
Vanaf het moment dat de fusie heeft plaats gevonden heeft Chesprop
opgehouden te bestaan, en kon het hoger beroep waarmee een nieuwe
instantie werd ingeleid uitsluitend door MIM worden ingesteld.
MIM heeft namens Chesprop nog aangevoerd, dat er sprake is van een
(kennelijke) verschrijving en dat er bij geen twijfel
over kan bestaan dat niet Chesprop maar MIM hoger beroep heeft
ingesteld. Dit verweer faalt. Uit MIM's eigen stellingen volgt dat
zij, na bij exploit van 27 september 2001 hoger beroep te hebben
ingesteld, eerst bij schrijven van 10 december 2001 van
de fusie op de hoogte heeft gebracht. heeft in dit
verband verklaard dat hij eerst nádat zijn procureur zich ter rolle
van 20 november 2001 voor hem had gesteld, van de fusie op de hoogte
is geraakt.
Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat Chesprop niet-ontvankelijk
verklaard zal moeten worden in het door haar ingestelde beroep.'
5. MIM heeft deze rechtbank verzocht - indien en voor zover zij niet
als appellante zou worden aangemerkt - te worden toegelaten tussen te
komen in het tussen Chesprop en aanhangige geding.
7. Nu er vanwege de niet-ontvankelijk verklaring van Chesprop geen
geding in de hoofdzaak tussen Chesprop en meer aanhangig
zal zijn, zal MIM niet kunnen tussenkomen. De incidentele vordering
zal dan ook worden afgewezen.'
2.14. MIM heeft tegen dit vonnis (volgens de cassatiedagvaarding:
'gewezen tussen enerzijds Chesprop VI BV als appellante in de
hoofdzaak en verweerster in het incident, en MIM als appellante in de
hoofdzaak en/of eiseres in het incident en anderzijds als
geïntimeerde in de hoofdzaak en verweerder in het incident') tijdig
beroep in cassatie ingesteld.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. MIM
heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. heeft dat
niet gedaan, maar de conclusie van antwoord van in
cassatie bevatte een gemotiveerde stellingname.
3. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
Nu het verzoek van MIM om als partij te worden toegelaten in hoger
beroep is afgewezen door de rechtbank, is zij in cassatie als partij
in de zin van art. 398 Rv. ontvankelijk.
4. Inleidende opmerkingen
4.1. MIM bestrijdt het vonnis van de rechtbank met een cassatiemiddel,
bestaande uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de afgewezen
tussenkomst, terwijl onderdeel 2 opkomt tegen de
niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de afgewezen rectificatie.
Hoewel MIM de onderdelen van haar cassatiemiddel in de zojuist
aangegeven volgorde heeft geplaatst, geeft ik er de voorkeur aan om
eerst in te gaan op de niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de
afgewezen rectificatie, en pas daarna op de afgewezen tussenkomst.
4.2. Bij het schrijven van deze conclusie kan ik (zwaar) leunen op
twee vrij recente arresten van de Hoge Raad: HR 5 januari 2001, NJ
2001, 80 (Groenewegen/Punta Agentara en Amvest), en HR 6 december
2002, nr. C01/299, RvdW 2002, 203, LJN nr. AE9242 (Stichting Speciaal
Onderwijs/Van der Schalk), en op de aan die arresten voorafgaande
conclusies van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent. Daargelaten dat mij
dat niet zou gelukken, acht ik het niet zinvol om te trachten in de
netelige materie van staatverandering hangende een beroepstermijn, te
trachten 'het wiel opnieuw uit te vinden'. Ik zal mij in het
navolgende dan ook veel citaten (dan wel: iets verkorte parafrases)
permitteren, die ik merendeels ontleen aan de conclusie van A-G
Wesseling-van Gent voor even genoemd arrest HR 6 december 2002. Ik zal
die zaak kortheidshalve aanduiden als de SSO-zaak. De inhoud van de -
rijke - voetnoten uit de conclusie van mr. Wesseling-van Gent zal ik
niet overnemen. Dat zij die nootverwijzingen gaf, zal ik, met
nummering als in haar conclusie, wel aangeven, als volgt: . Daarbij
staat x voor het nummer van de voetnoot in haar conclusie.
In de SSO-zaak was, evenals in de zaak Groenewegen/Punta Agentara en
Amvest, aan de orde dat zich hangende de appeltermijn een
staatverandering had voorgedaan bij de in hoger beroep gedagvaarde
partij: ik noem dat hierna wel het 'passieve' geval. In de onderhavige
zaak MIM/ gaat het om een staatverandering hangende de
appeltermijn aan de zijde van degene die in de daarop volgende
appeldagvaarding als appellant is vermeld: het 'actieve' geval dus.
4.3. Hoger beroep kan worden ingesteld door een van de procespartijen
in de eerste instantie tegen degene die in eerste aanleg de
processuele wederpartij was. In ons procesrecht is uitgangspunt dat
een eenmaal tussen bepaalde partijen aangevangen rechtsgeding ook in
volgende instanties tussen dezelfde partijen moet worden voortgezet:
een uitgangspunt dat zich laat afleiden uit art. 332 Rv(3) (oud en
nieuw) en natuurlijk ook uit common sense.
Als gevolg van de fusie met MIM was Chesprop echter opgehouden te
bestaan. Een partij die niet bestaat, kan geen hoger beroep instellen.
Omdat MIM als rechtsopvolger onder algemene titel in de rechten en
plichten van Chesprop was getreden, had MIM in die hoedanigheid de
procedure in hoger beroep kunnen voortzetten. Nu dit niet is gebeurd,
is de vraag of het procesrecht ruimte biedt om, nadat op naam van
Chesprop hoger beroep is ingesteld, MIM, die zelf niet - laat staan
tijdig - geappelleerd heeft, niettemin als procespartij te aanvaarden:
hetzij zonder, hetzij met de omweg van tussenkomst.
4.4. Aan de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 6 december
2002 in de SSO-zaak ontleen ik (cijfers tussen haakjes verwijzen naar
de onderdelen van haar conclusie):
'(2.2) In dagvaardingsprocedures wordt traditioneel een onderscheid
gemaakt tussen de partij in formele zin en de partij in materiële zin.
Als formele procespartij wordt aangemerkt degene op wiens naam als
eiser of gedaagde het proces wordt gevoerd. Materiële procespartij is
het rechtssubject van de materiële rechtsbetrekking in geschil .'
Het is duidelijk dat in onze zaak, ten tijde van het uitbrengen van de
appeldagvaarding, Chesprop compareerde als de formele procespartij,
terwijl MIM de materiële procespartij was geworden.
4.5. Zoals A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie in de SSO-zaak
onder (2.4) aangeeft, geeft het WvBRv voor de situatie, waarin er
sprake is van staatverandering hangende een beroepstermijn, alleen een
regeling 'voor zover de wijziging van staat het overlijden van de in
het ongelijk gestelde partij betreft (zie art. 341 en 403 Rv.). In dat
geval biedt de wet de erfgenamen of rechtverkrijgenden een termijn om
zich over het instellen van het beroep te kunnen beraden. Uitgangspunt
is daarbij dat de werkelijke partij, dus de erfgenamen, het beroep
dient in te stellen dan wel in rechte dient te worden betrokken .
Wordt echter de erflater gedagvaard, dan kan een beroep van de
erfgenamen op niet-ontvankelijkheid van het beroep omdat het is
gericht tegen de erflater, onder omstandigheden zonder een in rechte
te respecteren belang zijn .'
4.6. A-G Wesseling-van Gent wijst onder (2.5) erop dat de overige
wijzigingen in de hoedanigheid van procespartij niet bij wet geregeld
zijn. Daarbij gaat het onder meer om de juridische fusie , zoals in
onze zaak MIM/ aan de orde, en het geval van verandering
van het meerderjarig worden van een minderjarig kind , zoals aan de
orde in de zaak SSO. In nr. 2.6 e.v. behandelt zij de stand van de
rechtspraak ter zake, onder verwijzing naar haar conclusie voor HR 5
januari 2001, NJ 2001, 80.
4.7. In nr. (2.6) geeft A-G Wesseling-van Gent (voor het 'passieve'
geval) aan, dat 'indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten
tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel (...) niet meer bestaat,
het rechtsmiddel uitsluitend tegen de rechtsopvolger kunnen
worden ingesteld . Indien dus een fusie heeft plaatsgevonden
waarbij de rechtsopvolger als verkrijgende vennootschap het vermogen
van de oorspronkelijke wederpartij onder algemene titel heeft
verkregen en de oorspronkelijke wederpartij heeft opgehouden te
bestaan, dient appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard voor
zover het beroep is gericht tegen de oorspronkelijke wederpartij' .
A-G Wesseling-van Gent voegt daaraan toe: 'De gedachte bij dit alles
is dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een
niet-bestaande rechtspersoon en daarmee over een rechtsverhouding die
niet meer bestaat' .
4.8. Nadat A-G Wesseling-van Gent deze uitgangspunten heeft neergezet,
constateert zij in par. 2.7 van haar conclusie in de SSO-zaak dat het
dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon ook weer niet altijd fataal
is. Dat is vooreerst niet het geval 'indien degene die het
rechtsmiddel instelt, redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te
weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een
rechtsovergang heeft voorgedaan .' Ook kan, aldus A-G Wesseling-van
Gent 'het beroep van de (verkeerde processuele) wederpartij op de
niet-ontvankelijkheid van de appellant(e) onder omstandigheden in
strijd zijn met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in
rechte te respecteren belang bestaat . Dat is vaak het geval als de
rechtsopvolger in hoger beroep of cassatie is verschenen en verweer
heeft gevoerd . De rechtsopvolger geeft met dergelijke handelingen
blijk ervan op de hoogte te zijn dat een rechtsmiddel is
ingesteld .'
4.9. Mr. Wesseling-van Gent vervolgt in par. (2.9): 'Voor de gevallen
waarin tijdens een beroepstermijn de persoonlijke staat van een partij
verandert, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad de beantwoording
van de vraag of degene die het beroep heeft ingesteld (nog) kan worden
aangemerkt als formele procespartij, doorslaggevend geacht.
Wordt materiële partij tijdens het geding handelingsbekwaam, dan
verliest de wettelijke vertegenwoordiger van rechtswege zijn
hoedanigheid en kan de materiële partij krachtens de processuele
handelingsbevoegdheid zelf als formele partij de procesbeslissingen
nemen .'
Hier is dus, evenals in de zaak MIM/ , de 'actieve' variant
van staatverandering hangende een beroepstermijn aan de orde.
4.10. In nr. (2.14) van haar conclusie in - nog steeds - de zaak SSO,
herinnert collega Wesseling-van Gent aan een uitspraak van de Hoge
Raad uit 1967 'in een geval waarin door het meerderjarig worden van
een kind diens vader zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger
ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding had
verloren . Dat de vader die hoedanigheid had verloren, stond tussen
partijen vast. Hij werd dan ook niet-ontvankelijk verklaard.' Het gaat
hier om een fout aan de 'actieve' zijde, net als in de onderhavige
zaak MIM/ .
4.11. In nr. (2.17) van haar conclusie herinnert A-G Wesseling-van
Gent aan de kritiek van verschillende schrijvers na het arrest van de
Hoge Raad van 5 februari 1971, NJ 1971, 209, dat weer betrekking had
op een 'passief' geval van een verkeerd gekozen tegenpartij met voor
de eiser tot cassatie onfortuinlijke afloop. Zij vermeldt de
samenvatting van die kritiek door Heemskerk in diens noot onder HR 8
januari 1982, NJ 1983, 777:
'6. (...) Het procesrecht mag niet een partij blokkeren in de
mogelijkheid een proces te beginnen of in hogere instantie voort te
zetten met als gevolg verlies van materiële rechten. Het moet
integendeel een begaanbare weg wijzen om die rechten door de rechter
te doen vaststellen.
7. Zulk een weg is gewezen in twee belangrijke opstellen, die
recentelijk over de materie zijn verschenen: C.R.C. Wijckerheld
Bisdom, Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid
van het procesrecht, Pels Rijcken-bundel 1981, p. 85-100, vooral
91-93; B.C. Punt, Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op
te treden in het burgerlijk geding, in Een goede procesorde,
Haardt-bundel 1983, p. 97-112, met name 103-110. Zij stellen een
eenvoudige, bruikbare en zonder wetswijziging te realiseren oplossing
voor voor het geval een onbekwame persoonlijk is gedagvaard of een
ex-wettelijk vertegenwoordiger is gedagvaard, hoewel de materiële
wederpartij juist meerderjarig is geworden (HR 5 febr. 1971, NJ 1971,
209). Als de fout blijkt aan de rechter, beveelt deze de eiser om de
wettelijke vertegenwoordiger van de gedaagde, resp. de materiële
wederpartij op te roepen om deze gelegenheid te geven alsnog aan het
geding deel te nemen. Punt bepleit in dit verband de mogelijkheid van
interventie met overneming van het geding. De oproeping moet m.i. dan
wel als een vervolg-dagvaarding tevens herstel-exploit worden gezien,
opdat bij niet-verschijning van de opgeroepene verstek tegen deze kan
worden verleend en ten principale kan worden recht gesproken. Als dit
eenmaal vaste rechtspraak is, zullen de opgeroepenen wel verschijnen.
De omweg van interventie lijkt mij niet nodig. De opgeroepene is als
de ware gedaagde te beschouwen, die eigenlijk dadelijk had moeten
worden gedagvaard.
8. Deze oplossing past geheel in de veld winnende gedachte dat herstel
van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven
nietigheid en niet-ontvankelijkheid. Zie daarover Th.B. Ten Kate,
Procesregels naar de kern genomen, Haardt-bundel 1983, p. 71-82,
alsmede A.P. Funke in dezelfde bundel, p. 59-70. Als men herstel
toelaat is het beter om te abstraheren van de vraag of de fout door
schuld of overmacht is ontstaan en of de partij redelijkerwijs op de
hoogte heeft kunnen zijn van de staatverandering van de wederpartij
(Bisdom, p. 92-93; anders Ten Kate, p. 75, en concl. i.c.).'
In Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk
procesrecht (20e druk 2002), nrs. 25 en 100, herinnert Heemskerk aan
een en ander.
4.12. In haar voetnoot 37, na even aangehaald citaat, wijst A-G
Wesseling-van Gent op het commentaar van Snijders/Wendels, Civiel
appel (1999), pp. 92-93, die aldaar veronderstellen dat de Hoge Raad
onder invloed van de deformalisering wellicht
niet-ontvankelijkverklaring zou hebben vermeden.(4)
4.13. In nr. (2.18) van haar conclusie herinnert A-G Wesseling-van
Gent er echter aan dat Hammerstein-Schoonderwoerd en Hammerstein zich
in de Van der Grinten-bundel van 1984(5) achter de beslissing van 1971
hebben gesteld, 'omdat naar hun mening de Hoge Raad het materiële
partij-zijn laat prevaleren en de Raad bovendien duidelijk laat
uitkomen dat de beslissing anders had kunnen uitvallen indien zich een
omstandigheid had voorgedaan waarop de wederpartij niet bedacht had
behoeven te zijn.'
4.14. Het arrest van Uw Raad van 6 december 2002 in de zaak SSO is
vervolgens klip en klaar:
'3.4. Zoals in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de
Stichting ook wordt erkend, is het oordeel van het Hof in
overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn
uitspraak van 5 februari 1971, NJ 1971, 209. Het middel heeft de
strekking om de Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij omtrent
de hier aan de orde zijnde kwestie heeft beslist. Daartoe ziet de Hoge
Raad echter geen aanleiding, zulks op grond van het navolgende.
3.5.1. In de eerste plaats is het aan degene die hoger beroep van een
vonnis instelt, om aan te geven welke partij hij wel of niet in het
hoger beroep betrokken wil zien. In beginsel heeft alleen de partij
aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is
gedagvaard, te gelden als de wederpartij van de appellant. Van
bijzondere omstandigheden - zoals rechtsopvolging of verandering van
hoedanigheid van een procespartij tijdens het geding in hoger beroep -
die meebrengen dat een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij
in het al aanhangige hoger beroep moet worden betrokken, is niet
gebleken. De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste
partij te dagvaarden in hoger beroep.
3.5.2. In de tweede plaats geldt dat het rechtsmiddel van hoger beroep
tijdig moet worden ingesteld, hetgeen in beginsel alleen het geval zal
zijn als het hoger beroep binnen de in de wet bepaalde appeltermijn
aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze partij tijdig
wordt gedagvaard in hoger beroep.
3.5.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat het een appellant niet
zonder meer vrijstaat na afloop van de appeltermijn alsnog een andere
partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie het hoger beroep is
aangezegd, in de procedure in hoger beroep te betrekken, omdat daarmee
de vorenbedoelde regels van appelprocesrecht op onaanvaardbare wijze
zouden worden doorkruist. Een partij die niet tijdig en op een
rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, moet bovendien
ervan kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer
bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van
omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen. In zoverre
bestaat slechts beperkte ruimte voor herstel van fouten.
3.6. In een geval als het onderhavige volgt uit het hiervóór in 3.5
overwogene dat een fout als hier is gemaakt hersteld kan worden,
indien de appellant niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat
de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige
ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig
was geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld, was hiervan geen sprake.
De leeftijd van Focko was aan de Stichting, die in verband daarmee in
eerste aanleg om een procesvolmacht had gevraagd, daaruit bekend en
deze leeftijd was bovendien in het vonnis waarvan beroep vermeld. Het
Hof kon derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat de Stichting in
haar hoger beroep tegen de ouders niet-ontvankelijk was en dat de
inmiddels meerderjarig geworden Focko niet alsnog, ook niet langs de
weg van art. 12a (oud) Rv., rechtsgeldig in het geding in hoger beroep
kon worden betrokken. Voor een belangenafweging of een uitzondering op
grond van de eisen van een goede procesorde was in dit geval geen
plaats. Op dit een ander stuiten alle onderdelen van het middel af.'
4.15. Ik keer nog eenmaal terug naar de conclusie van A-G
Wesseling-van Gent vóór dit arrest en ik citeer, wederom met
instemming, de volgende observaties:
'3.5. Indien de partijwisseling een gevolg is van een omstandigheid
die de wederpartij niet kent of niet behoort te kennen, mag deze
partijwisseling niet aan die wederpartij worden tegengeworpen. Ook
hiervoor biedt de rechtspraak van de Hoge Raad m.i. voldoende
souplesse. Zoals vermeld kan een beroep van de verkeerde processuele
wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant worden
verworpen, indien die wederpartij geen rechtens te respecteren belang
bij dit beroep heeft. Het criterium "strijd met de goede procesorde"
geeft de rechter m.i. daarbij genoeg ruimte om onder omstandigheden te
bewerkstelligen dat een vergissing niet fataal is.
3.6. Niet elke processuele vergissing verdient de mogelijkheid van
herstel. Indien een partij weet dat haar wederpartij uit de vorige
instantie niet meer bestaat, moet zij gewoonweg de juiste partij(en)
dagvaarden.'
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Zoals eerder aangegeven, klaagt MIM in haar cassatiemiddel in
onderdeel 1 eerst over de afgewezen tussenkomst, en pas in onderdeel 2
over de niet-ontvankelijkverklaring respectievelijk de afgewezen
rectificatie. Ook bij de bespreking van het cassatiemiddel geeft ik er
de voorkeur aan om eerst in te gaan op de niet-ontvankelijkverklaring
respectievelijk de afgewezen rectificatie, en pas daarna op de
afgewezen tussenkomst.
Onderdeel 2
5.2. Het thans dus eerst te bespreken onderdeel 2 klaagt over het
oordeel van de rechtbank in rov. 4, voor zover dit luidde:
'(...)
Vanaf het moment dat de fusie heeft plaats gevonden heeft Chesprop
opgehouden te bestaan, en kon het hoger beroep waarmee een nieuwe
instantie werd ingeleid uitsluitend door MIM worden ingesteld.
MIM heeft namens Chesprop nog aangevoerd, dat er sprake is van een
(kennelijke) verschrijving en dat er bij geen twijfel
over kan bestaan dat niet Chesprop maar MIM hoger beroep heeft
ingesteld. Dit verweer faalt. Uit MIM's eigen stellingen volgt dat
zij, na bij exploit van 27 september 2001 hoger beroep te hebben
ingesteld, eerst bij schrijven van 10 december 2001 van
de fusie op de hoogte heeft gebracht. heeft in dit
verband verklaard dat hij eerst nádat zijn procureur zich ter rolle
van 20 november 2001 voor hem had gesteld, van de fusie op de hoogte
is geraakt.'
5.3. Het onderdeel bestrijdt het oordeel van de rechtbank met
enigszins gecompliceerde rechts- en motiveringsklachten. Aanstonds
moet worden opgemerkt dat de motiveringsklachten, voor zover zij zich
richten tegen rechtsoordelen van de rechtbank, reeds moeten falen
omdat in cassatie niet met motiveringsklachten over rechtsoordelen kan
worden geklaagd. Daarop stuit (bijv.) reeds af de in onderdeel 2,
subonderdeel 2.1, sub-subonderdeel (iii) vermelde (motiverings)klacht.
5.4. Voorts moet aanstonds worden opgemerkt dat, anders dan het
onderdeel sub 2.1 onder (i) en onder 2.3 onder (a) wil doen voorkomen,
onder art. 134 (oud) Rv, thans art. 130 Rv, een beroep op een
'kennelijke verschrijving' - voor zover hier van belang - slechts
gedaan kan worden indien het gaat om verbeteringen van een niet ter
zake doende fout in de aanduiding van een procespartij. Een wijziging
in de persoon of de hoedanigheid van een procespartij wordt door de
Hoge Raad niet geaccepteerd.(6)
5.5. Dit alles vooropgesteld zijnde, constateer ik vervolgens, in de
woorden van het arrest van uw Raad van 6 december 2002 in de SSO-zaak
(rov. 3.4), dat ook thans het middel van MIM de strekking heeft om de
Hoge Raad te doen terugkomen van hetgeen hij in het arrest van 5
februari 1971, NJ 1971, 209 heeft beslist. Wij zagen echter reeds dat
de Hoge Raad daartoe in genoemd arrest van 6 december 2002 geen
aanleiding zag.
Daarbij herinner ik eraan dat de Hoge Raad in dit arrest van 2002
(rov. 3.5.1) oordeelde dat het in de eerste plaats aan degene die
hoger beroep van een vonnis instelt is, om aan te geven welke partij
hij wel of niet in het hoger beroep betrokken wil zien. Welnu, ik zie
niet in waarom anders zou moeten gelden voor het aangeven welke partij
wel of niet appelleert. Waar de Hoge Raad in rov. 3.5.1 zonder omhaal
overwoog: 'De Stichting heeft in dit geval verzuimd tijdig de juiste
partij te dagvaarden in hoger beroep', kan ten deze gelden: 'De
wederpartij van heeft in dit geval verzuimd tijdig het
hoger beroep door de juiste partij te doen instellen'. En, zoals A-G
Wesseling-van Gent schreef in haar conclusie voor het SSO-arrest:
'Niet elke processuele vergissing verdient de mogelijkheid van
herstel. Indien een partij weet dat haar wederpartij uit de vorige
instantie niet meer bestaat, moet zij gewoonweg de juiste partij(en)
dagvaarden.' Voor de onderhavige zaak MIM/ betekent dit:
indien men aan de zijde van MIM (voorheen Chesprop) weet (en 'moeten
weten' is daarmee gelijk te stellen) dat Chesprop niet meer bestaat,
moet er gewoon voor gezorgd worden dat de dagvaarding van de juiste
partij uitgaat.
5.6. Hetgeen de HR in rov. 3.5.2 van het SSO-arrest van 2002 heeft
overwogen over het vereiste van het tijdig instellen van hoger beroep
('hetgeen in beginsel alleen het geval zal zijn als het hoger beroep
binnen de in de wet bepaalde appeltermijn aan de wederpartij
rechtsgeldig wordt aangezegd en deze partij tijdig wordt gedagvaard in
hoger beroep') en in rov. 3.5.3 over het op onaanvaardbare wijze
doorkruisen van het appelprocesrecht door toe te laten dat het een
appellant zonder meer zou vrijstaan na afloop van de appeltermijn
alsnog een andere partij dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie
het hoger beroep is aangezegd, in de procedure in hoger beroep te
betrekken, leent zich m.i. in dit geval van een fout bij de
appeldagvaarding aan 'actieve' zijde eveneens voor overeenkomstige
toepassing, nu de partij (in casu: ) die niet tijdig op
een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken, ervan moet
kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer
bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van
omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen.
5.7. De volgens het SSO-arrest slechts beperkte ruimte voor herstel
van fouten, biedt MIM dan ook naar mijn mening geen soelaas. De
rechtszekerheid voor behoeft niet te wijken voor de fout
aan de zijde van MIM, nu terzake van die fout aan niets
te verwijten valt, terwijl omgekeerd MIM op de hoogte was, althans
behoorde te zijn, van de herstructureringsactiviteiten aan haar zijde,
inclusief de gevolgen daarvan voor lopende contracten en procedures.
5.8.1. De afzonderlijke argumenten van onderdeel 2 kunnen aan dit
alles niet afdoen. Onderdeel 2.1 sub (i) en onderdeel 2.3 onder (a)
over de 'kennelijke vergissing' stuiten af op hetgeen onder 5.4 is
aangegeven. Onderdeel 2.1 sub (ii) over een volgens MIM onbillijke
bevoordeling van stuit af op hetgeen onder 5.6 is
vermeld. Voor zover onderdeel 2.1 sub (iii) - een beroep op een
tendens naar 'deformalisering'van het procesrecht - als zelfstandig
argument is te beschouwen, stuit het af op het gegeven dat er grenzen
aan deformalisering zijn, zoals blijkt uit onder meer - nu juist - het
arrest van 6 december 2002 in de SSO-zaak.
5.8.2. Ook het betoog in onderdeel 2.2, dat in zijn
memorie d.d. 19 februari 2002 (d.w.z. de 'memorie van antwoord in het
incident tot tussenkomst') niet betwist heeft dat er bij de vermelding
van Chesprop in plaats van MIM in de appeldagvaarding sprake was van
een kennelijke vergissing, noch dat hij door het alsnog aanmerken van
MIM als appellante/procespartij niet in enig opzicht zou worden
benadeeld, kan MIM niet baten. Nog daargelaten het karakter van die
memorie van , die slechts behoefde te responderen op de
voorafgaande 'voorwaardelijke memorie tot tussenkomst',(7) heeft
daarin, anders dan het onderdeel stelt, wél - gemotiveerd
- betwist dat van een voor hem aanstonds te onderkennen vergissing
sprake was, en voorts - naar ik meen met juistheid - aangegeven dat
aan de vraag van benadeling niet toegekomen behoefde te worden, gezien
de omstandigheid dat niet binnen de juiste termijn door de juiste
partij appel is ingesteld, zulks onder verwijzing naar onder meer HR 5
februari 1971, NJ 1971, 209 (nr. 7 van de memorie van 19 februari
2002).
5.8.3. Onderdeel 2.3 bouwt vrijwel geheel voort op onderdelen 2.1 en
2.2, en moet in zoverre het lot daarvan delen. De (niet eerder geuite)
stelling aan het slot van onderdeel 2.3 van MIM, dat tussen partijen
niet ter discussie stond dat namens MIM bevoegdelijk opdracht is
gegeven tot het instellen van appel, kan haar niet baten, reeds omdat
daarbij sprake is van een in cassatie niet toelaatbaar feitelijk
novum.
5.9. (Pas) in de schriftelijke toelichting namens MIM, in nr. 3.12
(waarnaar nr. 4.2 in het kader van onderdeel 2 verwijst), brengt MIM
nog als argument in stelling dat 'een omissie in de partij-aanduiding
als gevolg van een juridische fusie (...) in het algemeen in de
praktijk niet steeds zal kunnen worden voorkomen', 'zeker bij een
omvangrijke fusie tussen tientallen vennootschappen waarvan in dit
geval sprake is, en waarvan de juridische implicaties niet steeds
aanstonds door alle betrokken vennootschappen zullen worden
onderkend'.
Het argument maakt op mij geen indruk, noch in algemene zin, noch (en
zelfs nog minder) wat de onderhavige zaak betreft. Juist bij een
(omvangrijke) juridische fusie van rechtspersonen/ondernemingen zijn
bij uitstek juristen betrokken. Zij zijn betrokken (of behoren door de
verkrijgende rechtspersoon betrokken te worden) bij de beoordeling van
de juridische gevolgen van de fusie, met name wat betreft lopende
contracten en procedures, inclusief eventuele appellen en
cassatieberoepen. Dat behoort m.i. tot de 'due diligence'. Dat in het
kader van (te) ver doorgevoerde specialisaties de aandacht wellicht
primair gericht is op ondernemingsrechtelijke, jaarrekeningstechnische
en fiscale aspecten, kan daaraan niet afdoen.
Ik sluit niet de ogen voor een technisch-juridisch probleem, als het
gaat om een kwestie van enkele dagen bij enerzijds de uiterste datum
waarop de appeldagvaarding dient te zijn uitgebracht respectievelijk
door de deurwaarder zal worden uitgebracht, en anderzijds de datum
waarop de juridische fusie daadwerkelijk haar beslag zal krijgen. Dat
dít technisch-juridische probleem in casu een rol gespeeld heeft, is
niet gesteld of gebleken. Voor een feitelijk onderzoek terzake
(waarnaar terecht niet gevraagd is), is in cassatie geen plaats.
5.10. Daarvoor is m.i. overigens ook geen reden, omdat voor de goede
verstaander al vijf jaar geleden in het arrest Briljant Schreuders/ABP
van 1998(8) de weg gewezen is hoe men dit technisch-juridische
probleem kan ondervangen. In die zaak moest het beroep in cassatie
door Briljant Schreuders tegen het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds
ingesteld worden in de tijd dat het ABP (in de toenmalige
privatiseringstendens) van een publiekrechtelijke rechtspersoon
omgevormd zou worden tot een stichting. Dat leverde voor Briljant
Schreuders een probleem op, maar haar advocaat wist daarmee goed om te
gaan.
De Hoge Raad overwoog terzake van de ontvankelijkheid van het
cassatieberoep (cursiveringen van mij, A-G):
'3.1. (...) In het geding in de feitelijke instanties was de
wederpartij van Briljant Schreuders de publiekrechtelijke
rechtspersoon als bedoeld in art. L 1 van de toenmalige Algemene
burgerlijke pensioenwet: het Algemeen burgerlijk pensioenfonds. Bij de
wet van 21 december 1995, Stb. 639, in werking getreden op 1 januari
1996 (verder Wet Privatisering ABP), is de Algemene burgerlijke
pensioenwet ingetrokken en zijn alle vermogensbestanddelen van
het Algemeen burgerlijk pensioenfonds onder algemene titel overgegaan
op de op 28 december 1995 opgerichte Stichting Pensioenfonds ABP
(verder ABP). ABP - gevestigd op hetzelfde adres als het Algemeen
burgerlijk pensioenfonds - heeft de personeelsleden van het Algemeen
burgerlijk pensioenfonds wier werkzaamheden lagen op het terrein
waarop het ABP de taken van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds
heeft voortgezet, in dienst genomen.
ABP heeft, na 1 januari 1996 en vóór het uitbrengen van de
cassatiedagvaarding - te weten op 22 februari 1996 - het vonnis van de
Rechtbank aan Briljant Schreuders doen betekenen. Het desbetreffende
betekeningsexploit vermeldde dat de betekening geschiedde ten verzoeke
van de "rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS". De
cassatiedagvaarding van 26 april 1996 is, uitgebracht aan "de
rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS". Bij exploit van
24 mei 1996 is de cassatiedagvaarding betekend aan "de
rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS
ABP". Bij dit exploit is voorts aanzegging gedaan dat voor het geval
het Algemeen burgerlijk pensioenfonds ten tijde van het exploit van 26
april 1996 niet meer zou bestaan dan wel niet of niet meer als
procespartij kan worden gezien, daar waar in dit exploit is vermeld:
"de rechtspersoon HET ALGEMEEN BURGERLIJK PENSIOENFONDS, gevestigd en
kantoorhoudende te Heerlen", dient te worden gelezen: "de
rechtspersoonlijkheid bezittende stichting: STICHTING PENSIOENFONDS
ABP, statutair gevestigd te Heerlen."
Gelet op dit een en ander moet het voor ABP die op de
cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk zijn
geweest dat het feit dat in deze dagvaarding degene die werd
gedagvaard, werd aangeduid als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds,
op een vergissing berustte en dat met deze aanduiding niet haar
rechtsvoorgangster, maar zij zelf werd bedoeld. Onder deze
omstandigheden kan ABP niet aan Briljant Schreuders tegenwerpen dat
zij het oude Algemeen burgerlijk pensioenfonds en niet de nieuwe
Stichting Pensioenfonds ABP in de cassatieprocedure heeft betrokken.
Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat Briljant Schreuders
ontvankelijk is in haar beroep in cassatie.'
5.11. Voor het in de s.t. namens MIM hier besproken
'juridisch-technische' probleem, is de les uit dit arrest dat in een
geval waarbij de effectuering van de juridische fusie aanstaande is,
met onzekerheid over de uiteindelijke datum, en er inmiddels ook
gedagvaard moet worden, in de appeldagvaarding c.q.
cassatiedagvaarding wat de appellant of eiser tot cassatie betreft,
gesproken kan worden van: ' X (etc.) of, voor zover
zij ten tijde van het uitbrengen van dit exploit niet meer zou bestaan
dan wel niet of niet meer als procespartij kan worden gezien, de
rechtspersoon Y (etc.)'. Het niet gebruiken van deze voor de hand
liggende mogelijkheid, komt m.i. voor rekening van de appellant (c.q.
eiser tot cassatie).
Juist bij fusie van rechtspersonen als hier bedoeld zijn er dus goede
mogelijkheden om ontvankelijkheidproblemen als hier aan de orde te
voorkomen. Het beroep van MIM (in de s.t. onder 3.12) op een arrest
van de HR (Derde Kamer) van 28 juni 1989, NJ 1990, 285, rov. 3, in het
geval van tussentijds overlijden van een natuurlijke persoon die
opdracht had gegeven tot het instellen van cassatieberoep, leent zich,
anders dan de s.t. betoogt, dus allerminst voor een doortrekken naar
het geval van staatverandering in verband met juridische fusie van
rechtspersonen: integendeel.
Onderdeel 1
5.12. Na de bespreking van onderdeel 2, volgt thans de bespreking van
onderdeel 1 van het middel. Het richt zich tegen het deel van de
eerder geciteerde rov. 7 van het vonnis van de rechtbank, waarmee het
verzoek van MIM om tussenkomst werd afgewezen:
'7. Nu er vanwege de niet-ontvankelijk verklaring van Chesprop geen
geding in de hoofdzaak tussen Chesprop en meer aanhangig
zal zijn, zal MIM niet kunnen tussenkomen.'
5.13. De klacht luidt dat de rechtbank, door eerst in de hoofdzaak te
beslissen over de ontvankelijkheid van Chesprop in haar hoger beroep,
althans door de hoofdzaak en het incident gelijktijdig af te doen,
art. 249 en art. 285 (oud; art. 209 en 217 nieuw) Rv. heeft
geschonden, althans een ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.
De deelklachten van het onderdeel luiden, samengevat:
(onder 1.1:) naar haar aard, dan wel overeenkomstig een goede
procesorde, dient op een incidentele vordering tot tussenkomst beslist
te worden vóórdat in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd;
(onder 1.2:) de incidentele vordering kon door de rechtbank niét
afgewezen worden vanuit haar - mogelijke - gedachtegang dat het geding
niet meer 'hangende tussen partijen' was, nu MIM haar incidentele
vordering eerst heeft ingesteld nadat de hoofdzaak met een geldige,
tijdige en correct betekende dagvaarding aanhangig was gemaakt en
tijdig en correct was aangebracht, waaraan een gebrek met betrekking
tot de partijstelling niet afdoet; evenmin zou een
niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop, nadat MIM eenmaal zou hebben
mogen tussenkomen, tot verlies of verval van aanhangigheid hebben
kunnen leiden;
(onder 1.3:) voor zover de rechtbank geoordeeld heeft dat het
voorwaardelijk karakter van MIM's incidentele memorie meebrengt dat
eerst in de hoofdzaak diende te worden beslist, heeft de rechtbank
niet alleen de aard van het incident (als onder 1.1 en 1.2
uiteengezet) miskend, maar ook de voorwaarde waaronder MIM het
incident heeft opgeworpen: die voorwaarde zag niet op een
niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop, maar op het niet aanmerken
van MIM zelf als appellante, waarbij MIM verwijst naar par. 3 van haar
conclusie in voorwaardelijke tussenkomst.
5.14. Ik zie aanleiding om eerst op de laatst genoemde klacht van
onderdeel 1.3 in te gaan.
Die klacht mist feitelijke grondslag omdat zij - onaardig gezegd -
berust op woordenspel. Of de voorwaarde nu is geformuleerd als 'het
niet aanmerken van MIM als appellante', dan wel als
'niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop' maakt voor de inzet van de
desbetreffende discussie (door in diens incidentele
memorie geëntameerd) immers niet uit. In deze of gene formulering gaat
het steeds om de vraag of de appeldagvaarding ten name van Chesprop
als appellante niettemin (na rectificatie) geacht kan worden te zijn
uitgegaan van MIM, althans of aan om redenen van goede
procesorde, althans geen in rechte te respecteren belang, of
anderszins, geen beroep zou toekomen op het vermelden van de verkeerde
partij als appellant, althans of de fout (in de hoofdzaak) door MIM
nog te herstellen was.
Ook als men over dit 'niet uitmaken van de formulering' nog enige vorm
van twijfel zou hebben, blijft staan dat de door de rechtbank als
feitenrechter aan de voorwaardelijke vordering gegeven uitleg,
allerminst onbegrijpelijk is.
5.15. M.i. dient er (dus) van uitgegaan te worden dat MIM haar
vordering als interveniënte inderdaad voorwaardelijk heeft ingesteld,
met als voorwaarde dat zij in de hoofdzaak op het stuk van de
toelating als procespartij geen gelijk zou krijgen.
5.16. Wat er zij van de door MIM in onderdeel 1.1 beleden stelling dat
als regel op een incidentele vordering tot tussenkomst beslist dient
te worden vóórdat in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd, geen
rechtsregel verbiedt om een zodanige incidentele vordering niettemin
'voorwaardelijk' in te stellen, gelijk MIM in casu gedaan heeft.(9)
Integendeel: art. 249 Rv (oud) bepaalt: 'De incidentele vorderingen
zullen eerst en vooraf worden uitgewezen, indien de zaak het
medebrengt'.(10) Dat is geen regel van dwingend (proces)recht. Met
andere woorden: wie zijn incidentele vordering nadrukkelijk als
voorwaardelijk voorstelt, kan te minder aanspraak maken op
voorrangsbehandeling.(11)
Daarvan uitgaande is het een tour de force - in elk geval voor mij een
toer die mijn krachten te boven gaat - om de rechtbank te verwijten
dat zij het recht geschonden zou hebben door recht te doen
overeenkomstig hetgeen MIM, zonder schending van het recht,
voorwaardelijk mocht vorderen.
5.17. Daarmee faalt, naar mijn mening, middelonderdeel 1.3.
5.18. Door in cassatie de interventieproblematiek in haar eerste
middel naar voren te halen (waarin ik MIM dus niet gevolgd heb), lijkt
MIM te proberen om als het ware de bij de rechtbank uitdrukkelijk
'voorwaardelijk' naar voren gebrachte interventie, alsnog
'onvoorwaardelijk', immers preliminair te maken.
Ik meen dat MIM daarop geen aanspraak (meer) kan maken: wat er -
inhoudelijk - zij van haar pas in cassatie in onderdeel 1.1 naar voren
gebrachte argumenten over de voorrang die een incidentele vordering
tot tussenkomst in het algemeen, en in het onderhavige geval in het
bijzonder zou toekomen.
5.19. Dat geldt ook voor de argumentatie in 1.2 (nl. dat de
incidentele vordering door de rechtbank niét afgewezen kon worden
vanuit haar - mogelijke - gedachtegang dat het geding niet meer
'hangende tussen partijen' was, nu MIM haar incidentele vordering
eerst heeft ingesteld nadat de hoofdzaak met een geldige, tijdige en
correct betekende dagvaarding aanhangig was gemaakt en tijdig en
correct was aangebracht, waaraan een gebrek met betrekking tot de
partijstelling niet afdoet; evenmin zou een
niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop, nadat MIM eenmaal zou hebben
mogen tussenkomen, tot verlies of verval van aanhangigheid hebben
kunnen leiden).
Daargelaten of deze veronderstelde lezing van het vonnis zich in
feitelijke grondslag zou mogen verheugen, doet een en ander niet af
aan het gegeven dat de incidentele vordering tot tussenkomst is
ingesteld onder de voorwaarde dat 'MIM niet als appellante zou worden
aangemerkt'.
5.20. In de hierboven ontvouwde zienswijze heeft MIM, gelet op het
falen van het in wezen preliminaire onderdeel 1.3 over het door MIM
zelf vooropgestelde voorwaardelijke karakter van haar incidentele
vordering tot tussenkomst, geen belang meer bij haar middelonderdelen
1.1 en 1.2.
5.21. Ik zou hier mijn bespreking van onderdeel 1 kunnen beëindigen,
maar ik wil niet voorbijgaan aan de gedachtegang die kennelijk de
stellers van de 'voorwaardelijke memorie tot tussenkomst', resp. van
het cassatiemiddel voor ogen heeft gestaan. Die gedachtegang is dat,
waar de mogelijkheden ontbreken om in de hoofdzaak de gemaakte fout
ten aanzien van de staat van een partij te herstellen, het voertuig
van de interventie met overneming van het geding hiertoe zou kunnen
dienen. Wij kwamen deze constructie hierboven (nr 4.11) reeds tegen in
het daar weergegeven citaat uit de noot van WHH onder HR 8 januari
1982, NJ 1983, 777. Heemskerk wees aldaar op deze door B.C. Punt in de
Haardt-bundel (1983), p. 97 e.v. (met name pp. 103-110) aangegeven
constructie. Heemskerk zelf achtte (op het voetspoor van Wijckerheld
Bisdom(12)) de omweg van interventie overigens niet nodig.
5.22. Mijn mening is, dat in geval van 'herstelbaar geachte gebreken'
deze constructie van de interventie (inderdaad) niet nodig is(13), en
dat omgekeerd uit het bestaan van laatst genoemd procestechnisch
voertuig niet de mogelijkheid dient te worden afgeleid om overigens
niét herstelbaar geachte gebreken, dankzij het bestaan van het
voertuig, tóch herstelbaar te achten. In deze opvatting acht ik mij
impliciet gesteund door hetgeen de Hoge Raad overwoog aan het slot van
rov. 3.6 van het vaker aangehaalde arrest in de SSO-zaak HR 6 december
2002, nr. C01/299, RvdW 2002, 203, LJN nr. AE9242. Daarin wees de HR
de als reddingsboei geprobeerde weg van de gedwongen tussenkomst (art.
12a (oud) Rv., thans art. 118 Rv.) af:
'3.6. (...) Het Hof kon derhalve tot geen ander oordeel komen dan dat
de Stichting in haar hoger beroep tegen de ouders niet-ontvankelijk
was en dat de inmiddels meerderjarig geworden Focko niet alsnog, ook
niet langs de weg van art. 12a (oud) Rv., rechtsgeldig in het geding
in hoger beroep kon worden betrokken.'
Ik zie ten deze geen reden om over de vrijwillige interventie anders
te oordelen dan over de gedwongen tussenkomst.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Nrs. 2.2 t/m 2.5 ontleend aan het vonnis van de kantonrechter, rov.
2.
2 Dit stuk bevindt zich niet als afzonderlijk processtuk in het
B-dossier, maar aldaar wél als prod. 2 bij de hierna te noemen
voegingsconclusie van MIM.
3 HR 17 maart 1961, NJ 1961, 310, m.nt. LEHR
4 Evenzo de derde druk (2003) van dit boek: p. 112.
5 E.A.A. Luijten e.a. (red.), Goed & trouw (Van der Grinten-bundel
1984), aldaar p. 391 e.v. (398).
6 Zie de reeds vaak genoemde conclusie van A-G Wesseling-van Gent in
de SSO-zaak sub 3.12 onder vermelding van HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361
(X/Y) en HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV (NVPI/Snelleman), en
met verdere verwijzingen.
7 Vgl. HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 (rov. 4.3.4).
8 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493.
9 MIM geeft in cassatie ook niet aan welke rechtsregel zich daartegen
zou verzetten.
10 Art. 209 Rv (nw) luidt in dezelfde zin.
11 Het commentaar in de losbladige Rechtsvordering op art. 249 (oud)
Rv. (K.E.Mollema), resp. op art. 209 (nieuw) Rv. (G. Snijders) wijst
niet in een andere richting.
12 Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het
procesrecht, Pels Rijcken-bundel 1981, p. 85 e.v. (91-93).
13 Zie ook de boven aangehaalde par. 3.5 van de conclusie van A-G
Wesseling-van Gent in de SSO-zaak ('hiervoor biedt de rechtspraak van
de Hoge Raad m.i. voldoende souplesse').
Hoge Raad der Nederlanden