Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN7896 Zaaknr: R03/091HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-01-2004
Datum publicatie: 9-01-2004
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
9 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. R03/091HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
thans wonende te , België,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft met een op
10 maart 2003 ter griffie van de rechtbank te Alkmaar ingekomen
verzoekschrift zich gewend tot die rechtbank en verzocht verzoeker tot
cassatie - verder te noemen: - in staat van faillissement
te verklaren.
Nadat niet was verschenen, heeft de rechtbank bij
verstekvonnis van 8 mei 2003 in staat van faillissement
verklaard.
Met een op 22 mei 2003 ter griffie van voormelde rechtbank ingediend
verzoekschrift is tegen voormeld verstekvonnis in verzet
gekomen.
De rechtbank heeft na een mondelinge behandeling ter terechtzitting
van 5 juni 2003 bij vonnis van diezelfde datum het verzet ongegrond
verklaard.
Tegen het vonnis van 5 juni 2003 heeft hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 7 augustus 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Bank
mede door mr. M.B.C. Kloppenburg, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Fortis heeft bij een op 10 maart 2003 ter griffie van de rechtbank
ingekomen verzoekschrift de faillietverklaring verzocht van
. Deze bevond zich toen buiten het Rijk in Europa.
verscheen niet. Bij vonnis van 8 mei 2003 heeft de
rechtbank bij verstek in staat van faillissement
verklaard.
Tegen dit vonnis heeft bij een op 22 mei 2003 ingediend
verzoekschrift op de voet van art. 8 lid 2 F. verzet gedaan. Op 5 juni
2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Toen is onder
anderen de advocaat van gehoord. Bij vonnis van 5 juni
2003 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.
is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het hof. Het
hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van het hof van 1
augustus 2003. Op deze zitting zijn onder anderen en zijn
advocaat verschenen. Het hof heeft bij arrest van 7 augustus 2003 de
uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.
3.2 Het hof heeft ambtshalve onderzocht of de Nederlandse rechter
internationaal bevoegd is te beslissen op het verzoek in
staat van faillissement te verklaren. Het overwoog in rov. 2.2 als
volgt:
"In casu is sprake van toepasselijkheid van de EU
Insolventieverordening. Krachtens artikel 3 lid 1 van deze verordening
zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste
belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de
insolventieprocedure te openen. Uit de stukken is genoegzaam gebleken
dat s centrum van voornaamste belangen - waaronder
aanzienlijke belangen in een groot aantal in Nederland gevestigde
vennootschappen - Nederland is."
Vervolgens heeft het hof ter beantwoording van de vraag welke
Nederlandse rechter relatief bevoegd is van het verzoek tot
faillietverklaring kennis te nemen in die rechtsoverweging geoordeeld
dat, nu zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven,
ingevolge art. 2 lid 2 F. de rechtbank van de laatste woonplaats van
de schuldenaar, hetgeen naar vaststaat is, bevoegd is, zodat
de rechtbank te Alkmaar zich terecht bevoegd heeft verklaard.
3.3 De onderdelen 2.4.1 en 2.4.2 - de onderdelen 1 en 2.1 tot en met
2.3 bevatten geen klacht - keren zich met rechts- en
motiveringsklachten tegen de in 3.2 weergegeven oordelen.
3.4 Voorzover de klachten zich richten tegen het oordeel van het hof
dat de Nederlandse rechter ingevolge de Verordening (EG) nr. 1346/2000
van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG, L
160 (hierna de EU-Insolventieverordening) bevoegd is, falen zij.
3.4.1 Ingevolge art. 3 lid 1 van die verordening zijn de rechters van
de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de
schuldenaar gelegen is, bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij
vennootschappen en rechtspersonen wordt volgens dit artikellid, zolang
het tegendeel niet is bewezen, de plaats van de statutaire zetel
vermoed het centrum van de voornaamste belangen te zijn. Ten aanzien
van natuurlijke personen is een dergelijk, voor tegenbewijs vatbaar
vermoeden niet in de verordening opgenomen. In de considerans van de
verordening wordt onder (13) vermeld dat het "centrum van de
voornaamste belangen" dient overeen te komen met de plaats waar de
schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die
daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Dat ten aanzien van
natuurlijke personen de gewone verblijfplaats als centrum van de
voornaamste belangen in de zin van art. 3 lid 1 van de
EU-Insolventieverordening heeft te gelden, zoals in onderdeel 2.4.1
wordt betoogd, blijkt noch uit de tekst van de bepaling, noch uit de
considerans. Voor dat betoog is ook onvoldoende steun te vinden in de
in het onderdeel genoemde passage uit het toelichtende rapport van
Virgos en Schmit bij het niet in werking getreden Verdrag inzake
insolventieprocedures van 1995, dat model heeft gestaan voor de in de
EU-Insolventieverordening opgenomen regeling. Die in de conclusie van
de Advocaat-Generaal onder 13 weergegeven passage houdt niet in dat
ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats "heeft
te gelden" als het centrum van de voornaamste belangen of dat een voor
tegenbewijs vatbaar vermoeden geldt dat dit zo is. De in het onderdeel
vervatte rechtsklacht berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting
en faalt daarom.
3.4.2 Bij het voorgaande verdient aantekening dat het hof niet heeft
miskend dat in een geval als hier aan de orde, waarin de schuldenaar -
naar het hof hier overwoog in het kader van de vraag welke rechter
relatief bevoegd is - het Rijk in Europa heeft verlaten, onder
omstandigheden geen sprake meer zal zijn van een aan art. 3 lid 1 van
de EU-Insolventieverordening te ontlenen bevoegdheid, met name niet
wanneer wordt vastgesteld dat de schuldenaar niet alleen zijn
woonplaats maar ook het centrum van zijn voornaamste belangen heeft
verplaatst naar een ander land. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat
hiervan geen sprake is, nu het kennelijk en niet onbegrijpelijk in
verband met de aanzienlijke belangen van in een groot
aantal in Nederland gevestigde vennootschappen heeft aangenomen dat
het beheer van zijn zakelijke belangen in Nederland is
blijven voeren en dat de stellingen van dat hij uit
Nederland naar de Maagdeneilanden is vertrokken en vervolgens naar
België waar hij tot kort voor het arrest van het hof woonachtig was,
voorafgaande aan zijn recentelijk beëindigde detentie in België, niet
tot een ander oordeel leidden.
3.4.3 Ook de in het onderdeel vervatte motiveringsklachten tegen het
oordeel dat het centrum van de voornaamste belangen van in
Nederland is gelegen, zijn tevergeefs voorgesteld. Voorzover deze
klachten berusten op de stelling dat onbetwist zou hebben
gesteld dat hij geen enkele handelsactiviteit in Nederland meer
uitoefent sinds 1994, missen zij feitelijke grondslag, omdat zulks -
naar uit de gedingstukken blijkt - in feitelijke instanties niet is
gesteld. Dat onbetwist zou hebben gesteld dat Fortis
bankafschriften naar zijn adres in België stuurde, mist eveneens
feitelijke grondslag, nu Fortis heeft aangevoerd dat zij zakelijke
correspondentie naar het Nederlandse adres van stuurde en
dat hier altijd op reageerde. Voorzover het onderdeel
opkomt tegen het oordeel dat aanzienlijke belangen in een
groot aantal in Nederland gevestigde vennootschappen heeft, keert het
zich tegen een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie niet op
juistheid kan worden getoetst, dat niet onbegrijpelijk is, en in het
licht van het debat van partijen geen nadere motivering behoefde.
3.5 Voorzover de klachten van onderdeel 2.4.2 zich richten tegen het
oordeel van het hof dat de rechtbank te Alkmaar relatief bevoegd is,
falen zij eveneens. De klacht dat 's hofs oordeel in strijd is met de
EU-Insolventieverordening faalt omdat zij eraan voorbijziet dat die
verordening - zoals blijkt uit punt 15 van de considerans - geen
regeling inhoudt met betrekking tot de territoriale bevoegdheid van de
door de verordening als internationaal bevoegd aangewezen rechters van
een lidstaat. De territoriale bevoegdheid binnen de lidstaat in
kwestie wordt bepaald door het nationale recht van die lidstaat, in
het onderhavige geval derhalve door de bevoegdheidsregeling van de
Faillissementswet. De klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen
dat zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, omdat
hij sedert enige jaren in België woonachtig is, faalt omdat België
niet tot het Rijk in Europa behoort.
3.6 De klachten in onderdeel 2.4.3 keren zich in de eerste plaats
tegen rov. 2.4, waarin het hof het verweer van dat hij in
eerste aanleg op onjuiste wijze is opgeroepen, heeft verworpen op de
grond dat het door gestelde gebrek in de oproeping is
geheeld nu tegen het bij verstek gewezen vonnis in verzet
is gekomen, hij zich zowel bij de behandeling van dat verzet bij de
rechtbank als in hoger beroep door zijn advocaat heeft laten
vertegenwoordigen en hij in hoger beroep ook zelf is verschenen. Dit
oordeel is juist, zodat deze klachten falen.
3.7 Ook de overige klachten in onderdeel 2.4.3 en die in onderdeel 2.5
kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO,
geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J.
van Buchem-Spapens en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer F.B. Bakels op 9 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rek.nr. R03/091HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 31 okt. 2003
conclusie inzake
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze faillissementszaak gaat het in cassatie met name om de
vraag of de Rechtbank Alkmaar zowel internationaal als relatief
bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring.
Voorts komt aan de orde de vraag of mogelijke onregelmatigheden in de
oproeping van de schuldenaar in eerste aanleg zijn geheeld door diens
verschijning, alsmede de vraag of het Hof heeft kunnen oordelen dat
summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de aanvrager en
van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert
in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2. Wat het procesverloop betreft, blijkt uit de gedingstukken het
volgende.
3. Thans verweerster in cassatie, hierna: Fortis, heeft bij een op 10
maart 2003 ter griffie van de Rechtbank te Alkmaar ingekomen
verzoekschrift de faillietverklaring verzocht van thans verzoeker van
cassatie, hierna: . Deze bevond zich toen buiten het Rijk
in Europa.
4. verscheen niet. Bij vonnis van 8 mei 2003 heeft de
Rechtbank bij verstek in staat van faillissement
verklaard.
5. Tegen dit vonnis heeft bij een op 22 mei 2003 ingediend
verzoekschrift op de voet van art. 8 lid 2 Fw verzet gedaan. Op 5 juni
2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Toen is o.a. de
advocaat van gehoord. Bij vonnis van 5 juni 2003 heeft de
Rechtbank het verzet ongegrond verklaard.
6. is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het
Gerechtshof te Amsterdam. Het hoger beroep is behandeld ter
terechtzitting van het Hof van 1 augustus 2003. Op deze zitting zijn
o.a. en zijn advocaat verschenen. Het Hof heeft bij arrest
van 7 augustus 2003 de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.
7. is tegen het arrest van het Hof bij een op 15 augustus
2003 ingediend verzoekschrift (tijdig) in cassatie gekomen met
verscheidene klachten. Fortis heeft de klachten bestreden en
geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
8. De door art. 12 lid 2 jo. art. 8 lid 4 Fw voorgeschreven
kennisgeving bij deurwaardersexploit van de indiening van het
verzoekschrift tot cassatie en het tijdstip van de behandeling heeft
niet tijdig, want eerst op 21 augustus 2003, plaatsgevonden. Niettemin
kan in zijn cassatieberoep worden ontvangen, aangezien
Fortis op de voor de behandeling van het cassatieberoep bepaalde
zitting is verschenen. Vgl. HR 15 juli 1985, NJ 1986, 210 nt. G en HR
1 juli 1983, NJ 1984, 51.
9. Het cassatierekest bevat, als ik het goed zie, vijf klachten.
10. De eerste klacht (cassatierekest onder 2.4.1) komt op tegen het -
ambtshalve - door het Hof gegeven oordeel dat de Nederlandse rechter
internationaal bevoegd is te beslissen op de aanvrage van het
faillissement van . Het Hof overwoog dienaangaande (r.o.
2.2):
"In casu is sprake van toepasselijkheid van de EU
Insolventieverordening. Krachtens artikel 3 lid 1 van deze verordening
zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste
belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd de
insolventieprocedure te openen. Uit de stukken is genoegzaam gebleken
dat s centrum van voornaamste belangen - waaronder
aanzienlijke belangen in een groot aantal in Nederland gevestigde
vennootschappen - Nederland is."
De klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat ten aanzien van
natuurlijke personen de gewone verblijfplaats heeft te gelden als
centrum van de voornaamste belangen in de zin van art. 3 lid 1 van de
Insolventieverordening, zodat, nu de woon- en verblijfplaats van
in België is gelegen, de Nederlandse rechter onbevoegd is.
Voorts wordt - kennelijk subsidiair - geklaagd dat het Hof op onjuiste
gronden heeft aangenomen dat s centrum van voornaamste
belangen in Nederland gelegen is.
11. Art. 3 lid 1 van de Insolventieverordening (Verordening (EG) nr.
1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000, PbEG 2000, L 160) luidt:
"De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste
belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de
insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen
wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de
voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te
zijn."
In de considerans van de Insolventieverordening wordt onder (13)
aangegeven dat het "centrum van de voornaamste belangen" dient overeen
te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over
zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar
is. Dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats
als centrum van de voornaamste belangen in de zin van art. 3 lid 1 van
de Insolventieverordening heeft te gelden, blijkt noch uit de tekst
van de bepaling, noch uit de considerans. Anders dan ten aanzien van
vennootschappen en rechtspersonen kent de Insolventieverordening op
dit punt geen (bewijs)vermoeden.
12. Ter verdediging van zijn standpunt beroept zich op een
passage uit het toelichtende rapport van Virgos en Schmit bij het
Verdrag inzake insolventieprocedures van 1995. De regeling van dit
verdrag, dat niet in werking is getreden, heeft model gestaan voor de
in de Insolventieverordening opgenomen regeling en stemt daarmee
vrijwel woordelijk overeen. Het rapport Virgos/Schmit heeft, als het
gaat om de uitleg van de Insolventieverordening, overigens niet een
officiële status; het rapport is niet ter goedkeuring voorgelegd aan
de Raad van Ministers. Vgl. S.C.J.J. Kortmann en P.M. Veder, WPNR
6421, 2000, blz. 764, en R.J. van Galen, Ondernemingsrecht 2001, blz.
288/289.
13. In het rapport Virgos/Schmit (een Nederlandse versie van het
rapport is niet gepubliceerd; geput wordt uit de Engelse versie zoals
opgenomen in G. Moss et al., The EC Regulation on Insolvency
Proceedings: A Commentary and Annotated Guide, 2002) wordt met
betrekking tot het begrip "centrum van de voornaamste belangen van de
schuldenaar" opgemerkt (par. 75, Moss, blz. 282):
"In principle, the centre of main interests will in the case of
professionals be the place of their professional domicile and for
natural persons in general, the place of their habitual residence."
Uit deze passage blijkt niet dat ten aanzien van natuurlijke personen
de gewone verblijfplaats als het centrum van de voornaamste belangen
"heeft te gelden", zoals de klacht wil. Er blijkt slechts uit dat bij
de bepaling van het centrum van de voornaamste belangen van een
natuurlijk persoon, die geen "professional" is, in het algemeen dit
centrum zal samenvallen met de gewone verblijfplaats. Dat hier sprake
zou zijn van een (bewijs)vermoeden, zoals geldt bij vennootschappen en
rechtspersonen, kan uit het rapport Virgos/Schmit niet worden
opgemaakt. Ook indien het rapport Virgos/Schmit tot leidraad wordt
genomen bij de uitleg van art. 3 lid 1 van de Insolventieverordening,
stond het het Hof derhalve vrij de bevoegdheid van de Nederlandse
rechter om de faillissementsprocedure tegen te openen, te
baseren op de omstandigheid dat het feitelijke centrum van de
voornaamste belangen van in Nederland is gelegen. De
klacht is in haar primaire onderdeel derhalve ongegrond.
14. Ook in haar subsidiaire onderdeel faalt de klacht. Voor zover deze
klacht berust op de stelling dat onbetwist heeft gesteld
dat hij geen enkele handelsactiviteit in Nederland meer uitoefent
sinds 1994, mist zij feitelijke grondslag. Een dergelijke stelling
valt in de gedingstukken niet terug te vinden (het cassatierekest
noemt ook geen vindplaatsen). Voor zover de klacht wil betogen dat,
anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet is gebleken dat
aanzienlijke belangen heeft in in Nederland gevestigde
vennootschappen, komt zij op tegen een feitelijk oordeel van het Hof.
Een zodanig oordeel laat zich in cassatie niet met vrucht bestrijden
met de stelling dat het tegendeel waar is. Vindplaatsen in de
gedingstukken waaruit zou kunnen blijken dat 's Hofs oordeel in het
licht van de over en weer aangevoerde stellingen onbegrijpelijk is,
worden in het cassatierekest niet genoemd. Voor zover de klacht berust
op de stelling dat onbetwist heeft gesteld dat Fortis
bankafschriften naar het Belgische adres van stuurde, mist
zij feitelijke grondslag. Blijkens de gedingstukken heeft Fortis
aangevoerd dat zij zakelijke correspondentie naar het Nederlandse
adres van zond en dat hier altijd op reageerde
(zie proces-verbaal mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 juni
2003, blz. 1, en proces-verbaal mondelinge behandeling in hoger beroep
op 1 augustus 2003, blz. 4).
15. De eerste klacht is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
16. De tweede klacht (cassatierekest onder 2.4.2) komt op tegen het
oordeel van het Hof dat de Rechtbank te Alkmaar (ook) relatief bevoegd
is. Het Hof overwoog dienaangaande (r.o. 2.2):
"Nu zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, is
ingevolge artikel 2 lid 2 van de Faillissementswet de rechtbank van de
laatste woonplaats van de schuldenaar bevoegd om van het verzoek tot
faillietverklaring kennis te nemen. Aangezien vaststaat dat die
woonplaats was, heeft de rechtbank te Alkmaar zich terecht
bevoegd verklaard."
De klacht berust op twee gronden. In de eerste plaats zou het Hof ten
onrechte hebben aangenomen dat zich buiten het Rijk in
Europa heeft begeven, nu sedert enige jaren in België
woonachtig is. In de tweede plaats zou het Hof art. 3 lid 1 van de
Insolventieverordening onjuist hebben toegepast; volgens deze bepaling
is de Belgische rechter bevoegd, aldus de klacht.
17. De eerste grond is ondeugdelijk. Miskend wordt dat België (sinds
1839) niet meer tot het Rijk in Europa behoort. Ook de tweede grond
kan de klacht niet dragen. Uit het oog wordt verloren dat (art. 3 lid
1 van) de Insolventieverordening niet betrekking heeft op relatieve
bevoegdheid, doch slechts op internationale bevoegdheid. Zie ook de
considerans van de Insolventieverordening onder (15). De tweede klacht
faalt derhalve.
18. De derde klacht (cassatierekest onder 2.4.3) richt zich tegen het
oordeel van het Hof dat het beroep van op de - volgens
- onregelmatige oproeping van in eerste aanleg
moet worden verworpen. Het Hof overwoog dienaangaande (r.o. 2.4):
"Nu tegen het bij verstek gewezen vonnis in verzet is
gekomen, hij zich zowel bij de behandeling van dat verzet bij de
rechtbank als in hoger beroep door zijn advocaat heeft laten
vertegenwoordigen en hij in hoger beroep ook zelf is verschenen, is
het door gestelde gebrek in de deugdelijke oproeping
alvorens het faillissement werd uitgesproken, geheeld."
Als ik het goed zie, strekt de klacht ten betoge dat het Hof heeft
miskend dat i.c. de voorschriften van de EG-Betekeningsverordening
zijn geschonden en dat, nu art. 3 van de Insolventieverordening van
openbare orde is, schending van die voorschriften niet kan worden
geheeld.
19. De klacht faalt, omdat het oordeel van het Hof juist is. Al
aangenomen dat de EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) van de
Raad van 29 mei 2000, PbEG 2000, L 160), gezien het bepaalde in art. 1
lid 2, op de oproeping van in eerste aanleg van toepassing
was, strekken - zoals met name blijkt uit de regeling van art. 19 - de
waarborgen waarmee de verordening de grensoverschrijdende oproeping
omkleedt ertoe het recht op verdediging van de opgeroepen partij
veilig te stellen. Nu in zijn verzet tegen het in eerste
aanleg gewezen verstekvonnis is ontvangen, is hij, ook al zou sprake
zijn geweest van een onregelmatige betekening van het inleidend
verzoekschrift, in zijn recht op verdediging niet tekort gedaan.
Waarom het openbare orde-karakter van de bevoegdheidsregel van art. 3
lid 1 van de Insolventieverordening hieraan kan afdoen, maakt de
klacht niet duidelijk en valt ook niet in te zien.
20. De vierde klacht (cassatierekest onder 2.5, eerste alinea) betreft
's Hofs oordeel - in r.o. 2.5 t/m 2.7 - over een tegenvordering die
op Fortis pretendeert te hebben en die de vordering van
Fortis op zou overtreffen.
21. Het Hof heeft het beroep op de door gepretendeerde
tegenvordering op twee zelfstandig dragende gronden verworpen; in de
eerste plaats op de grond dat zijn privé schuld aan Fortis
niet zonder meer kan verrekenen met een eventueel positief saldo na
verkoop van de activa van B.V., en in de tweede plaats op de grond
dat die tegenvordering tegenover de betwisting door Fortis niet is
komen vast te staan. Waar de klacht alleen de eerstbedoelde grond
aanvalt, moet zij reeds wegens gebrek aan belang falen.
22. De vijfde klacht (cassatierekest onder 2.5, tweede alinea) keert
zich tegen 's Hofs oordeel - in r.o. 2.8 - dat genoegzaam is gebleken
dat meer schulden - waaronder een niet voldoende bestreden
vordering van de Rabobank van tenminste Euro 167.831,73 - onbetaald
laat en dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te
betalen. Naar de kern genomen bestrijdt de klacht dit oordeel van het
Hof met de stelling dat de door het Hof bedoelde schuld aan de
Rabobank "bestaand, doch niet actueel" is en niet wordt opgeëist en
dat ook van de andere door het Hof bedoelde schulden thans geen
betaling wordt verlangd.
23. De klacht faalt. Zij miskent dat om de faillissementstoestand aan
te nemen niet is vereist dat andere schuldeisers dan de schuldeiser
die het faillissement heeft aangevraagd, om betaling vragen. Zie o.m.
HR 16 mei 1986, NJ 1986, 637 en HR 25 september 1998, NJ 1998, 894.
Zie voorts N.J. Polak, Faillissementsrecht, 9e dr. bew. door C.E.
Polak, 2002, blz. 14.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden