LJN-nummer: AO1530 Zaaknr: 02/2185-nif CSV
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 15-12-2003
Datum publicatie: 9-01-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: CSV 02/2185-NIF
CSV 02/2186-NIF
Uitspraak
in het geding tussen
Visser's Installatiebedrijf B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
gemachtigde: J.H.P.M. Raaijmakers, werkzaam bij Ernst & Young
Belastingadviseurs te Den Haag,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Met ingang van 1 januari 2002 zijn de Wet structuur
uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 624) en de
Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen
(Stb. 2001, 625) in werking getreden (Stb. 2001, 682). Ingevolge
artikel 11 van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie
werk en inkomen treedt het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen in plaats van het Landelijk instituut sociale
verzekeringen (Lisv). Onder verweerder dient hier tevens te worden
verstaan het Lisv.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 28 december 2001 heeft verweerder
eiseres ingevolge artikel 16a van de Coördinatiewet Sociale
Verzekering (hierna: CSV) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een
deel van de door Donk Installatie- Constructie- en Timmerwerken N.V.
(hierna: Donk) verschuldigde premies werknemersverzekeringen over de
loontijdvakken 1996 en 1997, repectievelijk voor een deel van de door
Sontinvest B.V. (hierna: Sontinvest) verschuldigde premies
werknemersverzekeringen over de loontijdvakken 1997 en 1998.
De gemachtigde van eiseres heeft bij twee afzonderlijke brieven van 1
februari 2002 bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 12 juli 2002 heeft verweerder de
bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten (hierna: besluit I, respectievelijk besluit II)
heeft de gemachtigde van eiseres bij afzonderlijke brieven van 16
augustus 2002, aangevuld bij brieven van 20 september 2002, beroep
ingesteld.
Verweerder heeft bij brieven van 15 oktober 2002 een verweerschrift
ingediend met betrekking tot het beroep tegen besluit II (zaak met
registratienummer CSV 02/2186). Met betrekking tot de andere zaak is
geen verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadien nog nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2003.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Hofland.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge het eerste lid van artikel 10 van de CSV voert de werkgever
een administratie met inachtneming van door de Minister van Sociale
zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister of Onze Minister)
daaromtrent te stellen regels. Het tweede lid van dit artikel bepaalt
dat de werkgever, met inachtneming van door de Minister daaromtrent te
stellen regels, aan verweerder opgave doet van het door de werknemer
genoten loon.
Het eerste lid van artikel 12 van de CSV stelt dat indien een
werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond
van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting, verweerder
ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan
premie of voorschotpremie vaststelt.
Artikel 16a van de CSV luidde tot 1 juli 1998 als volgt:
"1. Wanneer een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking
tot zijn werkgever door deze ter beschikking is gesteld van een derde,
om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is die derde
hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de premie en de
voorschotpremie, welke de werkgever verschuldigd is in verband met het
verrichten van die werkzaamheden door de werknemer. De artikelen 10
tot en met 16 zijn ten aanzien van die derde van overeenkomstige
toepassing, met dien verstande dat in artikel 10, eerste lid, in
plaats van "voert een administratie" wordt gelezen: voert een
administratie, aan de hand waarvan het door de werknemer genoten loon
kan worden vastgesteld. Onze Minister kan ter zake nadere regelen
stellen. De in de eerste volzin bedoelde derde wordt ter zake van de
toepassing van de genoemde artikelen, alsmede ter zake van het
instellen van beroep tegen een beslissing betreffende verschuldigde
premie, mede als werkgever in de zin van deze wet beschouwd en geacht
te zijn aangesloten bij de sector, waarbij de werkgever is
aangesloten.
2. Het bepaalde in het eerste lid vindt geen toepassing:
a. indien degene, aan wie een werknemer ter beschikking is gesteld,
overeenkomstig het bepaalde krachtens het derde lid aangifte doet van
het feit, dat hij gebruik maakt van een werknemer, die hem door diens
werkgever ter beschikking is gesteld, en bovendien de
terbeschikkingstelling geschiedt met gebruikmaking van een aan die
werkgever verleende vergunning als bedoeld in artikel 90 van de
Arbeidsvoorzieningswet (Stb. 1990, 402), zo deze is vereist, en wel
ten aanzien van loonbetalingstijdvakken, aangevangen nadat degene, aan
wie de werknemer ter beschikking is gesteld, van bedoeld feit aangifte
heeft gedaan;
b. in de door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan te
wijzen gevallen.
3. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen regelt nader:
a. bij welke uitvoeringsinstelling de in het tweede lid, onder a,
bedoelde aangifte moet geschieden en voorts al hetgeen overigens de
aangifte en de daarbij over te leggen gegevens betreft;
b. de wijze waarop de onder a bedoelde uitvoeringsinstelling van de
aangifte mededeling doet aan andere uitvoeringsinstellingen.
4. Regels als bedoeld in het derde lid behoeven goedkeuring van het
College van toezicht sociale verzekeringen.".
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Ten tijde in geding waren de vennootschappen Donk en Sontinvest,
respectievelijk opgericht op 8 december 1924 en 3 juli 1989 bij de
Kamer van Koophandel ingeschreven als ondernemingen die werkzaam waren
op het gebied van installatie, constructie en het aannemen en
uitvoeren van timmerwerk. Bestuurder van Donk was tot 20 december 1996
(z) en vanaf die datum Landstar Real Estate N.V., gevestigd in
Curaçao. Donk was vanaf 23 april 1996 (mede)bestuurder van Sontinvest.
Naar aanleiding van op 23 juli 1998 door GAK Nederland B.V.
aangevangen looncontroles bij Donk en Sontinvest over de periode 1996,
1997 en 1998 heeft looninspecteur P.J.M. van Veen op 2 en 7 oktober
1998, nader aangevuld op 14 april 1999, looncontrolerapporten
uitgebracht. Daarbij werd geconstateerd dat Donk en Sontinvest geen
loonadministratie konden of wensten over te leggen. Als gevolg hiervan
was geen beoordeling mogelijk van de juistheid en volledigheid van de
loonopgaven op basis van de administratie. Daarom heeft onderzoek
plaats gevonden naar stortingen rechtstreeks in depot bij de
uitvoeringsinstelling en op de G-rekeningen. Gebleken is dat de
loonverantwoording niet volledig is geweest. Middels het onderzoek is
komen vast te staan dat Donk en Sontinvest, zonder in het bezit te
zijn van een uitleenvergunning, personeel uitleenden.
De looninspecteur van Gak Nederland B.V. heeft vervolgens aan de hand
van de gestorte bedragen op de G-rekeningen van de vennootschappen een
berekening gemaakt van de loonbedragen die door Donk en Sontinvest
opgegeven hadden moeten worden. Tegen de opgelegde voorschot-
correctie- en boetenota's die daaruit resulteerden is door Donk en
Sontinvest bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn verklaard.
De tegen die besluiten ingestelde beroepen zijn door de rechtbank bij
uitspraak van 2 augustus 2001, reg.nrs. CSV 99/1244- en 99/1375-LUG,
niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van processueel
belang van Donk en Sontinvest. Donk was inmiddels op 7 december 1999
failliet verklaard. Nadien is Sontinvest op 19 december 2001 failliet
verklaard. In verband met het grotendeels onbetaald blijven van de
premienota's heeft verweerder vervolgens aantal personen in de
hoedanigheid van bestuurder van Donk en Sontinvest hoofdelijk
aansprakelijk gesteld. Tegen de beslissingen op bezwaar in die zaken
zijn de beroepen op dezelfde dag behandeld ter zitting als die in
onderhavige zaken.
Uit het vorenstaande volgde tevens dat GAK Nederland B.V. nader
onderzoek diende in te stellen bij de inleners van het personeel,
omdat de mogelijkheid bestond dat deze aansprakelijk gesteld konden
worden voor betaling van premies met betrekking tot dit personeel.
Door GAK Nederland B.V., afdeling looninspectie, zijn in dit kader
derden, waaronder eiseres, bezocht waarbij door die derden bescheiden
zijn overgelegd, zoals facturen en urenbriefjes. Eiseres is op 17 mei
2001 bezocht waarbij looninspecteur C.W.C. van der Putte met (y),
hoofd administratie van eiseres heeft gesproken. Bij dit onderzoek is
geconstateerd dat eiseres aan verweerder niet heeft gemeld dat zij van
Donk en Sontinvest werknemers heeft ingeleend. Wel heeft eiseres aan
Donk en Sontinvest een zogeheten WKA-verklaring gevraagd en verkregen.
Aan de hand van een urenadministratie kon de loonsom van de
premieschuldigen Donk en Sontinvest niet worden bepaald. Eiseres
beschikte niet over zogeheten NAW-gegevens van de ingehuurde
werknemers. Aan de stortingen die eiseres deed, voor wat betreft Donk
op de G-rekening en een aantal malen rechtstreeks aan de
uitvoeringsinstantie, lag geen overmakingsovereenkomst ten grondslag.
Bij brieven van respectievelijk 13 en 14 december 2001 heeft
verweerder aangekondigd voornemens te zijn eiseres hoofdelijk
aansprakelijk te stellen voor premiebetaling inzake respectievelijk
Donk en Sontinvest. In die brieven heeft verweerder overwogen dat Donk
en Sontinvest geen vereiste uitleenvergunning hadden en dat eiseres
geen melding heeft gemaakt van de inlening van personeel, zodat
eiseres hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van premies die
over het loon van de aan eiseres uitgeleende werknemers verschuldigd
zijn met betrekking tot de voor haar verrichte werkzaamheden.
Verweerder heeft omtrent de hoogte van de aansprakelijkstelling
overwogen dat zij aan de hand van de door eiseres overgelegde facturen
van Donk en Sontinvest de omzet heeft vastgesteld en daarvan 70% als
loon heeft aangemerkt.
Nadat eiseres bij brieven van 27 december 2001 gemotiveerd stelling
had genomen tegen dit voornemen heeft verweerder de primaire besluiten
van 28 december 2001 genomen. In die besluiten is eiseres conform het
voornemen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor respectievelijk een
bedrag van f 31.251,00 (Donk) en een bedrag van f 19.942,00
(Sontinvest). Bij afzonderlijke brieven heeft verweerder aangegeven
dat deze aansprakelijkstelling met zich brengt dat eiseres bedragen
van respectievelijk f 19.473,59 (Donk) en f 8.567,00 (Sontinvest)
dient te voldoen aan verweerder nu eiseres reeds eerder een deel van
de verschuldigde premies had voldaan door rechtstreekse afdracht aan
verweerder in 1997 en 1998.
Tegen de handhaving van deze besluiten in bezwaar heeft eiseres beroep
ingesteld.
2.3. Standpunten van partijen
In bezwaar heeft eiseres - samengevat - onder vermelding van
jurisprudentie het volgende doen aanvoeren:
- nu niet conform artikel 15 van de CSV een dwangbevel is
uitgevaardigd richting Donk en Sontinvest zijn die premieplichtigen
nimmer in gebreke, zodat artikel 16a, zevende lid, van de CSV in de
weg staat aan aansprakelijkstelling van eiseres, terwijl voorts de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur met zich brengen dat eerst
bij de premieplichtige wordt ingevoerd alvorens derden als eiseres aan
te spreken;
- indien invordering op Donk en Sontinvest niet mogelijk blijkt dient
verweerder eerst de bestuurders van die vennootschappen hoofdelijk aan
te spreken. Verweerder heeft de bestuurders niet aansprakelijk
gesteld, dit zonder te motiveren waarom dit niet is gebeurd;
- uit de informatie komt naar voren dat van de op de G-rekening van
Donk gestorte bedragen door de opdrachtgevers in 1996 slechts 19,9611%
bij verweerder terecht is gekomen en in 1997 slechts 17,9784%.
Verzuimd is aan te geven waar de resterende G-gelden dan voor zijn
aangewend en of verweerder dienaangaande actie heeft ondernomen.
Verweerder zal eerst actie richting Donk dienen te ondernemen met
betrekking tot misbruik van de G-rekening;
- de looncontrolerapporten stoelen geheel op aannames daar geen
loonadministratie of financiële administratie van Donk en Sontinvest
is ingezien. Daarbij is ervan uitgegaan dat gezien de stortingen op de
G-rekeningen van Donk en Sontinvest hogere loonbedragen moeten zijn
betaald dan door Donk en Sontinvest zijn aangegeven, dat de stortingen
op de G-rekeningen van Donk en Sontinvest 40% van het in de factuur
begrepen loonbestanddeel is en de rechtstreekse stortingen 20% daarvan
en dat er minimaal een hoeveelheid facturen is uitgeschreven, waarbij
een gemiddeld bedrag per factuur is bepaald zonder dat duidelijk is
hoe dat gemiddelde is vastgesteld en hoe is vastgesteld dat een
bepaalde hoeveelheid facturen zou zijn uitgeschreven;
- in 1999 zijn aanvullende rapporten opgemaakt omdat meer stortingen
op de G-rekeningen hebben plaatsgevonden dan eerder was geconstateerd,
dit terwijl verweerder ten tijde van het opstellen van het eerste
rapport in 1998 alle gegevens reeds had. Door in 1998 geen zorgvuldig
onderzoek te doen heeft verweerder het recht verspeeld daar later op
terug te komen;
- het is niet mogelijk op grond van aannames premies te berekenen en
daarvoor vervolgens derden aan te spreken. Verweerder had daarentegen
per opdrachtgever en per arbeidskracht moeten aantonen dat er gewerkt
werd op basis van inlening of anderszins en of die arbeidskrachten wel
in dienstbetrekking stonden tot Donk en Sontinvest en dat ten behoeve
van die personen geen of onvoldoende premies zijn afgedragen.
Verweerder heeft aan die bewijsmaatstaf niet voldaan;
- door lang te wachten met aansprakelijkstelling van eiseres heeft
verweerder de redelijke termijn geschonden als besloten liggend in
artikel 6 van het EVRM;
- door eiseres is geen leiding of toezicht als bedoeld in artikel 16a
van de CSV uitgeoefend. Dat daarvan wel sprake zou zijn geweest wordt
door verweerder niet onderbouwd. De mogelijkheid aanwijzingen te geven
betrof niet meer dan de normale controle die elke opdrachtgever
verricht;
- eiseres is niet aansprakelijk voor de 'extra' premies tengevolge van
de toepassing van het anoniementarief. Uit de beschikbare gegevens is
immers duidelijk om welke personen het gaat, terwijl de opdrachtgever
geen enkele mogelijkheid heeft om de identiteit van de personen zelf
vast te stellen, zodat toepassing van het tarief van 60% in strijd
komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en niet de
bedoeling van de wetgever kan zijn;
- Sontinvest is ingedeeld in de sector uitleenbedrijven. Op grond van
de omschrijving van de werkzaamheden van Sontinvest behoort dit
bedrijf echter net als Donk ingedeeld te worden bij de sector
metaalnijverheid;
- op basis van het strafrechtelijk onderzoek naar Donk en Sontinvest
zijn de premiecorrecties vastgesteld. Dit is niet toegestaan. De
opsporingsambtenaren beoordelen immers de verzekeringsplicht voor de
werknemersverzekeringen niet. Verweerder had een en ander zelf moeten
vaststellen;
- de aansprakelijkstelling is berekend door te stellen dat de
loon/omzetverhouding 70% bedraagt. Hierdoor is volledig voorbijgegaan
aan de bij eiseres aanwezige urenregistratie. Het toegepaste brutoloon
van f 31,23 is onrealistisch hoog. Voor 1996 is een realistisch
uurloon f 23,02, voor 1997 f 23,73 en voor 1998 f 24,64. Tijdens de
hoorzitting in bezwaar is in dit verband geopperd dat een
loon/omzetverhouding van 60% meer recht doet aan de realiteit;
- verwezen is naar de brieven van 27 december 2001. Daarin is onder
meer vermeld dat tijdens het onderzoek op 17 mei 2001 door de
looninspecteur was aangegeven dat naar zijn eerste indruk door eiseres
voldoende gelden waren overgemaakt aan verweerder, zodat eiseres er op
mocht vertrouwen dat geen naheffing zou plaats vinden.
Eiseres heeft verweerder daarbij voorts verzocht om een aantal nadere
gegevens.
In de besluiten I en II heeft verweerder - samengevat - overwogen dat
gedurende de periode in geding sprake was van inlening. Tijdens het
onderzoek op 17 mei 2001 is immers gebleken dat het personeel van Donk
en Sontinvest met de eigen werknemers van eiseres werden ingezet in
ploegen, terwijl de voorman van eiseres instructies gaf en de
werkzaamheden achteraf controleerde. Nadien heeft eiseres niet
aannemelijk weten te maken dat toch geen sprake was van leiding of
toezicht. De enkele stelling dat de door eiseres verrichte controle
niet de controle te buiten ging die elke opdrachtgever doet acht
verweerder onvoldoende afdoen aan hetgeen naar voren is gekomen
tijdens de controle op 17 mei 2001. Daarbij heeft verweerder voorts
acht geslagen op het feit dat facturering op uurbasis geschiedde.
Verweerder heeft verder - voor zover hier van belang - het volgende
overwogen.
Tijdens het onderzoek is vast komen te staan dat Donk en Sontinvest
een aantal vaste personeelsleden in dienst hadden en dat indien zij
niet over voldoende personeel beschikten een sollicitatieprocedure
werd gestart. Het personeel werd vervolgens uitgeleend om onder
leiding en toezicht van derden werkzaamheden te verrichten. Donk en
Sontinvest hebben voorts niet betwist dat sprake was van
verzekeringsplicht.
Tot inwerkingtreding van de Wet allocatie arbeidskrachten door
intermediairs per 1 juli 1998 kon vrijwaring van aansprakelijkheid
worden verkregen door alleen te werken met uitzendbureaus die over een
uitleenvergunning beschikken en die inlening te melden aan de
uitvoeringsinstelling. De premies in geding zien, ook voor Sontinvest,
op een periode voorafgaand aan juli 1998. Aan beide voorwaarden als
opgenomen in artikel 16a, tweede lid, aanhef en onder a, van de CSV,
zoals die bepaling luidde tot 1 juli 1998, is in casu niet voldaan.
Storting op een G-rekening is een risicobeperkende maatregel en biedt
geen absolute bescherming tegen aansprakelijkheid. Met de stortingen
die inzake Donk door verweerder daadwerkelijk zijn ontvangen is
rekening gehouden door het geven van een korting bij het
invorderingsbesluit. Voorts is rekening gehouden met het bedrag dat
rechtstreeks aan verweerder is afgedragen. Een en ander leidt in
totaliteit tot een korting van EUR 4683,65 op het in te vorderen
bedrag. Dat het gestorte bedrag op de G-rekening van Donk over het
loontijdvak 1996 hoger was is niet onderbouwd.
Weliswaar heeft de Centrale Raad van Beroep in enkele zaken waar het
aanneming en niet inlening betrof overwogen dat een procentuele
berekening van G-gelden in bepaalde omstandigheden een te grove
methode is. Dergelijke omstandigheden zijn niet aan de orde nu in casu
geen sprake is van een klein aantal ondernemers, waarbij duidelijk
toewijzing van de gestorte bedragen mogelijk is, terwijl voorts heeft
te gelden dat de gebruikte G-rekening bedoeld is voor aanneming van
werk en niet voor inlening.
Ten aanzien van de verklaring inzake betalingsgedrag met betrekking
tot Sontinvest geldt dat het hier gaat om een momentopname die slechts
ziet op de voorschotnota die was vastgesteld op basis van de bij
verweerder bekende gegevens.
Ingevolge jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dienen er
voorafgaande aan aansprakelijkstelling als in geding premieaanslagen
aan de premieschuldigen, in casu Donk en Sontinvest, opgelegd te zijn,
is verweerder gehouden eerst in te vorderen bij deze premieschuldigen
en dienen zij met de betaling in gebreke te zijn. In casu zijn de
nota's eerst opgelegd aan Donk en Sontinvest, maar nu beide bedrijven
zijn gefailleerd is invordering niet meer mogelijk.
Voorts zijn de bestuurders van Donk en Sontinvest aansprakelijk
gesteld ingevolge artikel 16d van de CSV. Voor zover dit tot
invordering leidt, zal dit in mindering worden gebracht op de
invordering bij eiseres. Een en ander heeft echter geen gevolgen voor
de aansprakelijkstelling zelf. Daarbij wordt opgemerkt dat in de wet
geen regels voor de volgorde van aansprakelijkstelling zijn opgenomen.
Het beroep op artikel 6 van het EVRM treft geen doel nu in casu geen
sprake is van strafvervolging.
Uit de administratie van Donk en Sontinvest was niet te achterhalen
hoe hoog de aan de werknemers verstrekte lonen waren. Dit is evenmin
te achterhalen uit de administratie van eiseres. Verweerder diende
derhalve een schatting te maken, waarbij van de door eiseres
overgelegde facturen 70% als loonkosten is aangemerkt. Nu de
bedrijfsactiviteiten van Donk en Sontinvest bestonden uit het uitlenen
van personeel is een loon/omzetverhouding van 70% zeer reëel. Daarbij
wordt opgemerkt dat is gebleken dat de medewerkers van Donk en
Sontinvest een relatief hoog loon ontvingen, hetgeen gelegen kan zijn
in het feit dat de lonen 'zwart' werden uitbetaald. Het risico dat de
schatting te hoog uitvalt komt voor rekening van de inlener. De
aansprakelijkstelling is niet gebaseerd op het anoniementarief. De
premies zijn immers slechts berekend over het aldus vastgestelde loon.
Nu geen identiteitsgegevens van de individuele werknemers zijn
vastgelegd in de loonadministratie van Donk en Sontinvest en evenmin
is gebleken dat zij de identiteit van de werknemers heeft vastgesteld
is niet aannemelijk dat bepaalde arbeid door de betreffende personen
gedurende een bepaalde periode is verricht, zodat geen rekening
gehouden kan worden met franchises of maximaal dagloon ingevolge de
Ziekenfondswet.
Sontinvest heeft als enige belanghebbende tegen de beslissing haar in
te delen bij BV 026 (de uitleensector) geen bezwaar gemaakt, zodat die
indeling thans in rechte vaststaat.
De stelling dat verweerder moet aantonen dat voor de ingeleende
werknemers geen of onvoldoende premies zijn afgedragen moet worden
verworpen nu artikel 16a van de CSV een hoofdelijke aansprakelijkheid
voor de gehele premie terzake van de ingeleende werknemers betreft.
Het reeds betaald zijn van premie is slechts van belang voor de
invordering.
Na het opmaken van de rapportages van 2 en 7 oktober 1998, die waren
gebaseerd op de destijds bekende stortingen op de G-rekeningen, zijn
nadere gegevens ontvangen waaruit bleek dat de correcties tot een te
laag bedrag waren vastgesteld nu de stortingen op de G-rekeningen
hoger bleken en nu voorts sprake is geweest van rechtstreekse storting
bij verweerder door derden. Na het opmaken van de rapporten van 14
april 1999 is een fraudemelding gedaan en is een opsporingsonderzoek
opgestart. Van onzorgvuldig onderzoek is geen sprake.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel moet falen nu de CSV een
dwingend rechtelijke verplichting bevat tot premievaststelling en niet
terzake een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde
toezegging is gedaan.
In het aanvullende beroepschriften heeft de gemachtigde van eiseres
verzocht hetgeen in bezwaar is aangevoerd als herhaald en ingelast te
beschouwen. Daarnaast is aangevoerd:
- bij de primair premieschuldigen is rekening gehouden met franchises,
terwijl dit niet is gebeurd inzake de aansprakelijkstelling van
eiseres. Eiseres wordt derhalve aansprakelijk gesteld voor een hoger
bedrag dan hetgeen Donk en Sotinvest zijn verschuldigd;
- eiseres is inzake de sectorindeling van Sontinvest belanghebbende
geworden zodra zij aansprakelijk is gesteld voor de door Sontinvest
verschuldigde premies, zodat zij die besluitvorming thans kan
aanvechten;
- reeds in bezwaar is verzocht om overlegging van ondermeer de
processen-verbaal uit het strafrechtelijk onderzoek. Nu verweerder die
stukken niet heeft overgelegd is eiseres ernstig in haar verdediging
geschaad;
- diverse grieven in bezwaar zijn met de besluiten I en II niet in de
heroverweging betrokken. Zo heeft verweerder niet aangetoond voldoende
voortvarend te hebben opgetreden inzake de vaststelling en inning van
de verschuldigde premies bij Donk en Sontinvest zelf. Deze
nalatigheden kunnen niet op eiseres worden afgewenteld;
- in bezwaar is gemotiveerd en cijfermatig aangegeven dat een
loon/omzetverhouding van 70% - in casu - niet reëel is te noemen. Een
enkele verwijzing door verweerder naar de uitspraak van de Centrale
Raad van Beroep van 29 november 2001 (RSV 2002/58) die zag op een
andere situatie is dan niet afdoende;
- de verklaring van goed betalingsgedrag die door verweerder op 5
oktober 1998 is afgegeven aan Sontinvest heeft ingevolge de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep van 23 oktober 1991 (LJN: ZB5840) tot
gevolg dat eiseres over die periode niet meer aansprakelijk kan worden
gesteld.
In het verweerschrift inzake het geschil bekend onder reg. nr. CSV
02/2186 (het beroep tegen besluit I) heeft verweerder onder meer
aangevoerd dat:
- bij de aanvullende correctie die is gebaseerd op het
looncontrolerapport van 6 april 1999 voor wat betreft het personeel
dat door derden is ingeleend geen rekening is gehouden met franchises,
hetgeen tevens geldt voor de correctienota's die aan Donk zijn
opgelegd;
- verweerder de behandelende Officier van Justitie toestemming heeft
gevraagd tot overlegging van de processen-verbaal naar aanleiding van
het strafrechtelijk onderzoek. Zij heeft dit verzoek afgewezen, zodat
verweerder die stukken niet kon inbrengen. Verder heeft te gelden dat
eiseres zelf geen verzoek aan het Openbaar Ministerie tot inzage in de
stukken heeft gedaan.
2.4. Beoordeling
Blijkens verweerders brieven van 23 december 2002 heeft verweerder de
bezwaarschriften die zijn gedateerd op 1 februari 2002 eerder
ontvangen dan de ontvangststempel die 11 februari 2002 vermeldt. Die
laatste datumvermelding ziet op de datum van ontvangst door de
afdeling die de bezwaarschriften in behandeling neemt. Verweerder
heeft in die brieven voorts aangegeven niet (meer) over de betreffende
enveloppen te beschikken. Gelet hierop houdt de rechtbank het ervoor
dat tijdig bezwaar is gemaakt in beide zaken.
De rechtbank ziet geen aanleiding de besluiten I en II reeds
onrechtmatig te achten omdat de stukken uit het strafdossier inzake
Donk en Sontinvest niet zijn overgelegd. De rechtbank overweegt in dit
verband ten eerste dat de Officier van Justitie bij faxbericht van 24
april 2002 geen toestemming aan verweerder heeft gegeven tot
overlegging van de processen-verbaal inzake Donk en Sontinvest aan de
op grond van artikel 16a CSV aansprakelijk gestelde inleners. Ten
tweede - en dit acht de rechtbank van groter belang - heeft verweerder
de besluiten I en II niet gebaseerd op niet overgelegde stukken uit
het strafdossier, maar op de looncontrolerapporten, het rapport van 6
juni 2001 en de door eiseres overgelegde facturen, die zich alle in
afschrift tussen de stukken bevinden. Tenslotte overweegt de rechtbank
dat haar niet ter beoordeling staat of Donk, Sontinvest en eventuele
derden zich schuldig gemaakt hebben aan strafbare feiten, maar of
eiseres terecht als inlener hoofdelijk aansprakelijk is gesteld tot
een bedrag van respectievelijk f 31.251,00 (Donk) en f 19.942,00
(Sontinvest).
Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
De grief van eiseres dat verweerder per door Donk of Sontinvest ter
beschikking gestelde arbeidskracht moet aantonen dat die in
dienstbetrekking stond tot Donk of Sontinvest faalt. Voldoende is dat
verweerder aannemelijk maakt dat personeel dat in dienstbetrekking
stond tot Donk en Sontinvest werd uitgeleend aan eiseres.
Niet in geschil is dat eiseres diverse facturen van Donk en Sontinvest
heeft ontvangen en voldaan, deels door storting op de G-rekeningen van
die vennootschappen en rechtstreekse afdracht aan verweerder, over de
loontijdvakken in geding. Voorts is feitelijk onbestreden dat die
facturen grotendeels zien op door aan Donk en Sontinvest verbonden
personen verrichte werkzaamheden. Nu Donk en Sontinvest geen
loonboekhouding hebben overgelegd en nu uit de boekhouding van eiseres
evenmin is af te leiden hoeveel aan loon is voldaan, terwijl uit de
stortingen op ondermeer de G-rekening van Donk en de facturen aan
eiseres naar voren komt dat aanzienlijke bedragen door eiseres zijn
voldaan in verband met door Donk en Sontinvest verrichte
werkzaamheden, acht de rechtbank het alleszins aannemelijk dat Donk en
Sontinvest personeel in dienst hadden dat ten tijde in geding ter
beschikking is gesteld van eiseres. Blijkens het rapport van 6 juni
2001 heeft het hoofd van de administratie van eiseres op 17 mei 2001
immers aan de looninspecteur van verweerder verklaard dat de van Donk
en Sontinvest ingeleende krachten tezamen met personeel van eiseres
werden ingedeeld in ploegen, terwijl een voorman van eiseres aan het
hoofd van een ploeg stond, toezicht hield op het werk en de
werkzaamheden controleerde. Hetgeen eiseres in bezwaar en beroep heeft
aangevoerd doet hier niet aan af. De rechtbank acht derhalve voldoende
aannemelijk dat sprake was van inlening van personeel van Donk en
Sontinvest.
Het vorenstaande brengt voorts met zich dat verweerder schattenderwijs
heeft moeten vaststellen hoeveel premie door Donk en Sontinvest was
verschuldigd en tot welk bedrag eiseres hoofdelijk aansprakelijk
diende te worden gesteld. Nu het ervoor gehouden moet worden dat de
facturen betrekking hadden op inlening, terwijl voorts aannemelijk is
dat geen of onvoldoende loonbelasting is afgedragen door Donk en
Sontinvest, acht de rechtbank de daarbij door verweerder gehanteerde
loon-/omzetverhouding van 70% geenszins onredelijk. De grief van de
zijde van eiseres dat verweerder een minder grove methode zou moeten
toepassen nu eiseres een gemotiveerde berekening heeft gemaakt kan de
rechtbank niet volgen. Die berekening in de aanvullende
bezwaarschriften is namelijk gebaseerd op een door eiseres voorgesteld
uurloon waarvan de realiteitswaarde niet is onderbouwd.
Nu onbestreden is dat Donk en Sontinvest de identiteit van de
(uitgeleende) werknemers niet hebben vastgelegd in hun administratie
of die identiteit hebben vastgesteld, is de identiteit van de
werknemers die aan eiseres zijn ingeleend niet vast komen te staan,
zodat verweerder terecht geen rekening heeft gehouden met premiemaxima
als bedoeld in artikel 9 van de CSV danwel franchises. De grief dat
verweerder daardoor eiseres voor een hoger bedrag aansprakelijk stelt
dan Donk en Sontinvest verschuldigd zijn mist feitelijke grondslag. In
de looncontrolerapporten van 28 februari 2002 houdende de
nadeelberekening naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek,
die zich tussen de stukken bevinden, volgt dat voor de berekening van
de verschuldigde premies door Donk en Sontinvest voor wat betreft het
uitgeleende personeel geen rekening kan worden gehouden met
premiemaxima en franchises.
Met betrekking tot de grief inzake de sectorindeling overweegt de
rechtbank dat weliswaar heeft te gelden dat die indeling als zodanig
in rechte vaststaat en niet kan worden aangevochten door eiseres, maar
dat dit niet wegneemt dat eiseres met betrekking tot de hoogte van de
aansprakelijkstelling de juistheid van die indeling kan betwisten waar
het gaat om de premiepercentages die mede ten grondslag liggen aan de
hoogte van de aansprakelijkstelling. De rechtbank ziet echter geen
aanleiding de indeling bij de uitleensector voor onjuist te houden.
Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat niet is onderbouwd
dat de sectorindeling gevolgen heeft voor het totale bedrag aan
aansprakelijkstelling.
De grief dat Donk en Sontinvest eerst formeel in gebreke gesteld
moeten zijn als bepaald in artikel 15 van de CSV faalt. Ten eerste
gold ingevolge artikel 16a van de CSV, zoals die bepaling luidde ten
tijde in geding, niet de eis dat de uitlener in gebreke is met
premiebetaling, zoals vanaf 1 juli 1998 is neergelegd in het zevende
lid van die bepaling, terwijl, indien die bepaling wel van toepassing
zou zijn geweest, het in gebreke zijn als bedoeld in het huidige
zevende lid in materiële zin opgevat zou moeten worden en niet als
formele voorwaarde voor het uitvaardigen van een dwangbevel als
bedoeld in artikel 15 van de CSV. Ten tweede dient, in aansluiting op
dit laatste, naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de toetsing
van de volgorde van aansprakelijkstelling aan de uit artikel 3:4,
tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht voortvloeiende
evenredigheidsnorm, weliswaar een serieuze poging door verweerder
ondernomen te worden tot invordering van de premieschulden bij de
primair premieplichtigen, maar brengt die inspanningsverplichting niet
met zich dat verweerder de weg van artikel 15 van de CSV jegens de
premieplichtigen dient te bewandelen indien voldoende vast is komen te
staan dat de betreffende ondernemingen in betalingsonmacht verkeren.
Dat hiervan in casu sprake is, is voldoende gebleken.
De grief van eiseres dat verweerder de bestuurders van Donk niet
hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de premieschulden mist
feitelijk grondslag. Dat verweerder eerst de inleners - wellicht met
het oog op de vervaltermijn van vijf jaar - aansprakelijk heeft
gesteld en pas nadien de bestuurders van Donk en Sontinvest - voor
welke aansprakelijkstelling een dergelijke termijn niet geldt - kan
hier niet aan af doen. Voorzover de bestuurdersaansprakelijkstelling
daadwerkelijk leidt tot voldoening van de premieschulden komt dit tot
uitdrukking in de mate van invordering.
De grief dat eiseres aan haar verplichtingen heeft voldaan door
storting op de G-rekening van Donk en dat het aan verweerder is om
zorg te dragen dat zij de beschikking krijgt over die gelden faalt.
Zoals verweerder terecht heeft overwogen brengt storting op de
G-rekening met zich dat risico op aansprakelijkstelling wordt beperkt,
maar geenszins wordt uitgesloten. Nu Donk en Sontinvest niet over een
vergunning beschikten als bedoeld in het tweede lid van artikel 16a
van de CSV, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, terwijl
eiseres evenmin de aangifte als bedoeld in die bepaling heeft gedaan,
is zij niet gevrijwaard van aansprakelijkstelling.
De grief dat verweerder, door inzake Donk en Sontinvest niet aanstonds
tot invordering over te gaan en te wachten met de
aansprakelijkstelling van eiseres tot eind 2001, de redelijke termijn
als bedoeld in artikel 6 van het EVRM heeft overschreden faalt
eveneens. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid,
van het EVRM ziet, anders dan verweerder lijkt te suggereren, niet
alleen op een ingestelde strafvervolging, maar ook op burgerlijke
rechten en plichten, waaronder aansprakelijkstelling van de premies in
geding begrepen moeten worden. Deze termijn gaat naar vaste
jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep echter pas lopen zodra
er sprake is van een geschil, hetgeen in casu is gerezen met de
indiening van de bezwaarschriften van 1 februari 2002. De rechtbank
acht het tijdsverloop tussen het maken van bezwaar en het nemen van de
besluiten I en II niet onredelijk lang.
De grief dat de afgegeven verklaring van goed betalingsgedrag die is
afgegeven aan Sontinvest, gelet op het daarmee opgewekte vertrouwen,
in de weg staat aan aansprakelijkstelling faalt eveneens. De
verklaring die op 5 oktober 1998 door verweerder is afgegeven is
weliswaar duidelijk in strijd met de werkelijkheid afgegeven, maar dit
heeft in casu echter niet het gevolg dat eiseres door op die
verklaring af te gaan met een aansprakelijkstelling is geconfronteerd.
De inlening waarop de aansprakelijkstelling ziet had immers
uitsluitend voordien plaats.
De overige grieven zijn naar het oordeel van de rechtbank op
toereikende gronden door verweerder weerlegd en behoeven geen verdere
bespreking.
Gelet op het vorenstaande kunnen de besluiten I en II in rechte stand
houden en zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen de besluiten I en II ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr.
F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 december 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De
termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en
vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze
uitspraak is verzonden.