LJN-nummer: AO1528 Zaaknr: 03/3056-ZWI CSV
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 15-12-2003
Datum publicatie: 9-01-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
(y)voudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: CSV 03/3056-ZWI
CSV 03/3060-STU
CSV 03/3061-NIFT
Uitspraak
in het geding tussen
(x), wonende te (y) in België, eiseres,
gemachtigde: L.H.E. Møller, advocaat te Rotterdam,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij twee afzonderlijke besluiten van 3 juni 2002 heeft verweerder
eiseres in de hoedanigheid van bestuurder ingevolge artikel 16d van de
Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) hoofdelijk
aansprakelijk gesteld voor een deel van de door Donk Installatie-
Constructie- en Timmerwerken N.V. (hierna: Donk) verschuldigde premies
werknemersverzekeringen, bestaande uit onbetaald gebleven correcties
en boeten, over de loontijdvakken 1996, 1997 en 1998 tot een bedrag
van EUR 2.464.549,88 respectievelijk voor een deel van de door
Sontinvest B.V. (hierna: Sontinvest) verschuldigde premies
werknemersverzekeringen, bestaande uit onbetaald gebleven correcties
en boeten, over de loontijdvakken 1996, 1997, 1998 en 1999 tot een
bedrag van EUR 2.892.065,95. In de begeleidende brieven wordt eiseres
verzocht de vorderingen inzake Donk en Sontinvest binnen vier weken na
dagtekening van die brieven te voldoen en is medegedeeld dat bij
gebreke daarvan vanaf de vervaldatum wettelijke rente in rekening zal
worden gebracht.
De gemachtigde van eiseres heeft bij twee afzonderlijke brieven van 12
juli 2002 bezwaar gemaakt tegen deze besluiten. Daarbij heeft eiseres
ten aanzien van beide primaire besluiten verzocht om uitstel van
betaling tot onherroepelijk op het bezwaarschrift is beslist.
Bij brief van 16 september 2002 heeft verweerder met betrekking tot
het verzoek om uitstel van betaling inzake aansprakelijkstelling voor
door Donk verschuldigde premies eiseres bericht, dat alleen ingeval
eiseres een bankgarantie tot zekerheid verstrekt uitstel van betaling
wordt verleend. Binnen veertien dagen dient de vordering alsnog te
zijn bijgeschreven op de rekening van verweerder danwel moet door
eiseres een betalingsvoorstel zijn gedaan aan de hand van mee te
sturen financiële informatie.
De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 28 oktober 2002 bezwaar
gemaakt tegen deze brief van 16 september 2002.
Bij besluit van 22 januari 2003 heeft verweerder het bezwaar tegen de
brief van 16 september 2002 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: besluit I) heeft eiseres bij brief van 4
maart 2003, aangevuld bij brief van 1 juli 2003, beroep ingesteld bij
de rechtbank te Amsterdam.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 29 april 2003 heeft verweerder de
bezwaren tegen de besluiten van 3 juni 2002 deels gegrond verklaard
onder herroeping van de aansprakelijkstellingen voor door Donk
onbetaald gebleven premies voor loontijdvakken na 17 december 1996 en
voor door Sontinvest onbetaald gebleven premies voor loontijdvakken na
21 juli 1997. Verweerder heeft de aansprakelijkstellingen daarbij
teruggebracht tot een bedrag van respectievelijk EUR 937.156,78 en EUR
683.627,40. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren ongegrond
verklaard.
Tegen deze besluiten (hierna: besluit II, respectievelijk besluit III)
heeft eiseres bij afzonderlijke brieven van 17 januari 2003, aangevuld
bij brieven van 4 september 2003, beroep ingesteld bij de rechtbank te
Amsterdam.
Verweerder heeft bij brief van 30 juli 2003 een verweerschrift
ingediend inzake het beroep tegen besluit I.
Voorts heeft verweerder bij brieven van 4 november 2003 een tweetal
verweerschriften ingediend inzake de beroepen tegen de besluiten II en
III.
De rechtbank te Amsterdam heeft met het oog op gewenste behandeling
door één rechtbank van soortgelijke zaken genoemde zaken doorgestuurd
naar de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) waar reeds één
of meer soortgelijke zaken aanhangig zijn.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2003.
Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich
laten vertegenwoordigen door mr. R. Hofland.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 16d, eerste lid, van de CSV is hoofdelijk
aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie verschuldigd door
een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd
is, voor zover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is
onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in
de volgende leden.
Ingevolge artikel 16d, tweede lid, eerste volzin, van de CSV is het
lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat
gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling
te doen aan het uitvoeringsorgaan en, indien het uitvoeringsorgaan dit
verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te
leggen.
Ingevolge artikel 16d, derde lid, van de CSV is, indien het lichaam op
juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft
voldaan, een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het
niet betalen van de premie of de voorschotpremie het gevolg is van aan
hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie
jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
Ingevolge artikel 16d, zesde lid, van de CSV wordt voor de toepassing
van dit artikel onder bestuurder mede verstaan:
a. de gewezen bestuurder, tijdens wiens bestuur de premieschuld is
ontstaan;
b. degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van
het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij
bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde
bewindvoerder;
c. ieder van de met de vereffening belaste personen ingeval het
lichaam is ontbonden, met uitzondering van de door de rechter benoemde
vereffenaar;
d. indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is: ieder van de
bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Ten tijde in geding waren de vennootschappen Donk en Sontinvest,
respectievelijk opgericht op 8 december 1924 en 3 juli 1989 bij de
Kamer van Koophandel ingeschreven als ondernemingen die werkzaam waren
op het gebied van installatie, constructie en het aannemen en
uitvoeren van timmerwerk. Bestuurder van Donk was tot 20 dec(d)1996
(z) en vanaf die datum Landstar Real Estate N.V. (hierna: Landstar).
Landstar op haar beurt was op 20 oktober 1991 opgericht in Curaçao en
per 20 oktober 1994 aldaar gevestigd. Bestuurder van Landstar is (h).
Donk was vanaf 23 april 1996 bestuurder van Sontinvest. Medebestuurder
was tot 22 juli 1997 (x).
Nadat geplande looncontroles in 1998 geen doorgang konden vinden is
door de looninspecteur van Gak Nederland BV aan de hand van de
gestorte bedragen op de G-rekeningen van de vennootschappen een
berekening gemaakt van de loonbedragen die ondermeer door Donk en
Sontinvest opgegeven hadden moeten worden. Tegen de opgelegde
voorschot- correctie- en boetenota's die daaruit resulteerden, is door
Donk en Sontinvest bezwaar gemaakt, welke bezwaren ongegrond zijn
verklaard. De tegen die besluiten ingesteld beroepen zijn door de
rechtbank bij uitspraak van 2 augustus 2001, reg.nrs. CSV 99/1244- en
99/1375-LUG, niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van
processueel belang van Donk en Sontinvest. Donk was inmiddels op 7
december 1999 failliet verklaard. Sontinvest is nadien op 19 december
2001 failliet verklaard.
Voorts is een strafrechtelijk en een fiscaal onderzoek ingesteld naar
de aan Donk en Sontinvest gelieerde personen. Bij brief van 22 maart
2002 heeft de Officier van Justitie eiseres bericht haar (verder) niet
te zullen vervolgen met betrekking tot de zaak bekend onder de naam
Donk.
Het grotendeels onbetaald laten van nadien over de periode opgelegde
nota's heeft geleid tot de besluiten van 3 juni 2002, welke bij de
besluiten II en III zijn gehandhaafd. Tussendoor liep nog de
besluitvorming inzake betalingsuitstel als vermeld in rubriek 1,
hetgeen resulteerde in besluit I.
2.3. Standpunten van partijen
Zaak 03/3056
In besluit I heeft verweerder - samengevat - overwogen dat:
- de vraag of eiseres al dan niet terecht ingevolge artikel 16d van de
CSV aansprakelijk is gesteld en de vraag of het betreffende besluit
van 3 juni 2002 inzake Donk bevoegd is genomen buiten de beoordeling
van het bezwaar vallen;
- het besluit van 16 december 2002 is genomen conform het beleid van
verweerder;
- uit dat beleid geenszins volgt dat de betalingsverplichting bij een
geschil omtrent de verschuldigdheid van de premies standaard zou
worden opgeschort tot de verschuldigdheid onherroepelijk is komen vast
te staan;
- van een reden tot uitstel niet is gebleken nu eiseres niet heeft
gesteld in betalingsonmacht te verkeren en eiseres voorts niet bereid
is gebleken enige zekerheid te stellen voor voldoening van de
vordering.
In beroep is aangevoerd dat:
- de aansprakelijkstelling zelf niet in stand kan blijven;
- terughoudend moet worden omgegaan met de bevoegdheid tot invordering
hangende bezwaar en beroep;
- het vertrouwen is gewekt dat, indien zoals in het geval van eiseres
de aansprakelijkheid wordt betwist, wordt afgeweken van de normale
wijze van invordering;
- het verzoek om uitstel van betaling ten onrechte niet is getoetst
aan de Leidraad invordering 1990 van de belastingdienst.
In het verweerschrift heeft verweerder ondermeer aangevoerd dat
eiseres geen belang meer heeft bij haar beroep nu besluit II inmiddels
gereed is gekomen, dat geen toezeggingen zijn gedaan omtrent uitstel
van betaling en dat in casu de invordering niet geschiedt door de
belastingdienst.
Zaken CSV 03/3060 en 03/3061
Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres dat de primaire besluiten
van 3 juni 2002 onbevoegd zijn genomen heeft verweerder in de
besluiten II en III overwogen dat uit de overgelegde
(onder)mandaatregeling blijkt dat die besluiten bevoegd zijn genomen
namens de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen. Dat in die besluiten zelf abusievelijk het
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is vermeld in plaats van
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen doet daar niet aan af.
Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres dat zij ten onrechte als
bestuurder van Donk is aangemerkt heeft verweerder in besluit II
overwogen dat aannemelijk is dat eiseres het beleid van Donk (mede)
tot 17 december 1996 heeft bepaald als ware zij bestuurder.
Redengevend voor dit oordeel acht verweerder - voor zover hier van
belang - het volgende:
- eiseres ontving op 7 juli 1995 een algemene volmacht tot het
verrichten van alle handelingen die nodig waren ten behoeve van het
bedrijf;
- eiseres verzorgde de aansluiting van Donk bij de betreffende
bedrijfsvereniging en meldde in 1995 de indiensttreding van twee
werknemers;
- eiseres heeft op 23 augustus 1995 de looninspecteur te woord
gestaan, waarbij eiseres ondermeer aangaf dat één personeelslid op de
loonlijst stond;
- op 7 augustus 1996 en 17 december 1996 heeft eiseres respectievelijk
de wijziging van het correspondentieadres en van het kantooradres van
Donk doorgegeven aan verweerder;
- eiseres fungeerde als tussenpersoon van Donk voor Union Milieu BV in
1997 toen de laatste op zoek was naar een (onder-)aannemer en heeft
daarbij via Union Milieu BV inzage gehad in de ten onrechte
doorstortingen vanaf de G-rekening van Donk;
- eiseres heeft voor Donk de G-rekening aangevraagd en diende op 31
mei 1996 terzake een verzoek tot deblokkering in;
- eiseres maakte de jaarstukken voor Donk op en verzorgde
belastingaangiften;
- eiseres had een machtiging voor het verrichten van betalingen via de
rekening van Donk bij de ABN AMRO;
- in de administratie van eiseres is een verklaring van eiseres
gevonden inzake indiensttreding van C.P. van Nadort vanaf 1 januari
1996;
- eiseres heeft als gevolmachtigde van Donk de lege BV Sontinvest
gekocht;
- uit de verklaringen van eiseres blijkt dat zij al vrij vroeg op de
hoogte was van de zwartloonbetalingen door Donk.
De verklaring van eiseres dat zij louter in opdracht van de heer (k)
en de heer (d) heeft gehandeld strookt naar het oordeel van verweerder
niet met alle hiervoor vermelde door eiseres zelfstandig verrichte
handelingen. Eiseres was dan ook verantwoordelijk voor een belangrijk
kenmerk van Donk, namelijk het niet afdragen van premies. Verweerder
heeft in dit verband nog overwogen dat na 17 december 1996, de datum
dat eiseres een adreswijziging van het kantoor van Donk doorgaf, van
rechtstreekse bemoeienis van eiseres als beleidsbepaler bij Donk niet
is gebleken.
Naar aanleiding van het bezwaar van eiseres dat zij ten onrechte als
bestuurder van Sontinvest is aangemerkt heeft verweerder in besluit
III ondermeer overwogen dat:
- eiseres van 1 december 1996 tot 22 juli 1997 als bestuurder van
Sontinvest bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel stond
ingeschreven;
- de toenmalige, enig aandeelhouder van Sontinvest, de heer (d),
eiseres op 5 december 1996 als bestuurder heeft benoemd en haar als
bestuurder heeft opgegeven bij de Kamer van Koophandel;
- eiseres reeds vanaf 1 november 1992 als procuratiehouder van
Sontinvest was benoemd en zij vanaf 22 maart 1995 als directrice
geheel zelfstandig wijzigingen doorgaf aan de Kamer van Koophandel;
- eiseres haar handtekening heeft gezet onder haar inschrijving als
bestuurder;
- eiseres zichzelf heeft uitgeschreven als bestuurder.
Dat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet volgens de regels
is geschied en die inschrijving niet aan eiseres is toe te rekenen
gaat naar het oordeel van verweerder derhalve niet op. Als formele
bestuurder van Sontinvest was eiseres verantwoordelijk voor het
(financiële) beleid binnen dat bedrijf. Nu naar het oordeel van
verweerder niet is gebleken dat eiseres ook na haar uitschrijving als
bestuurder daadwerkelijk het beleid binnen Sontinvest heeft bepaald
als ware zij bestuurder, is de aansprakelijkheid in bezwaar beperkt
tot de premieschulden die betrekking hebben op de loontijdvakken voor
22 juli 1997.
Verweerder heeft voorts in de besluiten II en III overwogen dat het
faillissement gelijk gesteld wordt aan de melding als bedoeld in
artikel 16d, tweede lid, van het CSV, nu een deel van de onbetaald
gebleven premies zijn opgelegd na dat faillissement.
Voorts is verweerder van oordeel dat sprake is geweest van kennelijk
onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 16d, derde lid, van de
CSV. Hiertoe is - samengevat - overwogen:
- door Donk en Sontinvest is geen deugdelijke administratie
bijgehouden. Beide vennootschappen hebben slechts enkele werknemers
aangemeld, maar hebben een veelvoud aan mensen uitgeleend aan derden.
Een en ander heeft geleid tot de correctie- en boetenota's die
grotendeels onbetaald zijn gebleven;
- de G-rekening van zowel Donk als Sontinvest is gebruikt voor andere
doeleinden dan betaling aan verweerder of de belastingdienst. Er is
ondermeer geld van die rekening doorgestort naar G-rekeningen van
andere aannemers.
Gelet op de hoogte van de onbetaald gebleven premies is verweerder van
oordeel dat sprake is van systematische en langdurige
zwartloonbetalingen, hetgeen heeft geleid tot het onbetaald blijven
van premies en dat dit onbetaald blijven een rechtstreeks gevolg is
van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Verweerder is tenslotte van oordeel dat eiseres terzake van het
onbetaald blijven van premies ook een verwijt valt te maken. Inzake
Donk heeft zij een actieve rol gespeeld betreffende het niet afdragen
van premies en inzake Sontinvest had zij als bestuurder moeten
ingrijpen in de gang van zaken, hetgeen zij heeft nagelaten.
In beroep heeft eiseres de volgende grieven tegen de besluiten II en
III aangevoerd:
- de primaire besluiten van 3 juni 2002 zijn onbevoegd genomen en
derhalve nietig;
- verweerder heeft zijn besluitvorming geheel gebaseerd op de
bevindingen van een opsporingsonderzoek zonder op basis van eigen
onderzoek te rapporteren of is voldaan aan de voorwaarden voor
aansprakelijkstelling en heeft eiseres aanvankelijk voorts zonder meer
voor de totale premieschulden aansprakelijk gesteld. Deze handelswijze
is in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht
(hierna: Awb);
- de primaire besluiten zijn onvoldoende gemotiveerd, waardoor in de
bezwaarfase in feite geen hoor en wederhoor heeft plaatsgehad;
- uit de besluiten II en III wordt volstrekt niet duidelijk op welke
wijze de onderliggende premienota's zijn berekend, de hoogte van die
nota's wordt dan ook bestreden;
- inzake Donk heeft te gelden dat eiseres het beleid niet mede heeft
bepaald. Zij was niet de contactpersoon voor zakelijke relaties. De
contacten die zij onderhield met verweerder en de belastingdienst
vloeiden rechtstreeks voort uit de aan het administratiekantoor van
eiseres verstrekte opdracht van Donk tot het voeren van een
loonadministratie voor Donk. Eiseres was niet op de hoogte van de
zwartloonbetalingen en als dit wel zo was dan nog volgt daar niet uit
dat zij het beleid mede bepaalde. Nu zij handelde binnen haar volmacht
was zij juist niet als bestuurder aansprakelijk. Het realiseren van de
aansluiting gebeurde in opdracht van de heer (d). Tenslotte kan uit
het doorgeven van adreswijzigingen evenmin volgen dat eiseres het
beleid binnen Donk bepaalde. Eiseres heeft slechts zorg gedragen voor
die wijzigingen omdat zij, nadat Donk de zakelijke relatie met eiseres
in april/mei 1996 had verbroken, post inzake Donk bleef ontvangen op
het adres van het administratiekantoor van eiseres;
- nu 7 december 1999 als de dag van melding van betalingsonmacht moet
worden aangemerkt inzake Donk moet de periode waarbinnen het kennelijk
onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgehad zijn gelegen tussen 7 december
1996 en 6 december 1999. Eiseres had in deze referteperiode geen
enkele bemoeienis met Donk. Ook al zou moeten worden aangenomen dat,
indien dezelfde bestuurder kennelijk onbehoorlijk handelt voorafgaande
aan de referteperiode en dit handelen voortduurt tijdens de
referteperiode, deze bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kan worden
gehouden voor premieschulden die ontstaan zijn voor de referteperiode,
dan nog heeft te gelden dat eiseres niet aansprakelijk kan worden
gesteld daar zij in de referteperiode zelf geen bemoeienis meer had
met Donk;
- inzake Sontinvest heeft te gelden dat eiseres niet conform het
bepaalde in artikel 2:242 van het Burgerlijk Wetboek is benoemd tot
bestuurder, terwijl verweerder zelf concludeert dat eiseres in het
primaire besluit ten onrechte als medebeleidsbepaler is aangemerkt.
Reeds hierom kan zij niet als bestuurder aansprakelijk worden gesteld.
Verder heeft te gelden dat de referteperiode hier loopt van 20
december 1998 tot 19 december 2001. Die periode valt geheel na de
periode waarin eiseres bestuurder zou zijn geweest. Ook hier geldt dat
een extensieve interpretatie van artikel 16d van de CSV verweerder
niet kan baten;
- uit de besluiten blijkt nergens op welke gronden de boeten zijn
vastgesteld en welk bedrag aan boeten is inbegrepen in de
aansprakelijkstellingen.
2.4. Beoordeling
De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de vraag of de
besluiten II en III in rechte stand kunnen houden alvorens in te gaan
op het beroep tegen besluit I.
Zaken CSV 03/3060 en 03/3061
De rechtbank stelt voorop dat de beroepen tegen de besluiten II en III
uitsluitend zijn gericht tegen die besluiten voorzover daarmee de
besluiten van 3 juni 2002 zijn gehandhaafd. Voorzover die besluiten
strekken tot herroeping van de besluiten van 3 juni 2002 zijn zij niet
in geding.
Het beroepschrift in beide zaken is gedateerd op 10 juni 2003, de
laatste dag van de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb,
terwijl de griffie van de rechtbank te Amsterdam een stempel heeft
aangebracht inhoudende dat het beroepschrift op 12 juni 2003 aldaar is
ingekomen.
Gelet op de door de gemachtigde van eiseres overgelegde brief van 27
maart 2003 waarin uitdrukkelijk is verzocht de beslissingen op bezwaar
naar het nieuwe kantooradres (postbusnummer) van de gemachtigde van
eiseres te zenden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder, door de
besluiten II en III naar het oude postbusnummer te zenden en naar het
oude woonadres van eiseres, de besluiten II en III met die verzending
niet bekend heeft gemaakt conform het bepaalde in artikel 7:12, tweede
lid, in verbinding met artikel 2:1 van de Awb. De beroepstermijn nam
naar het oordeel van de rechtbank een aanvang zodra de gemachtigde
alsnog kennis had genomen van die besluiten, hetgeen volgens diens
schrijven 6 mei 2003 was. Nu de beroepschriften in ieder geval
uiterlijk op 12 juni 2003 zijn ontvangen door de rechtbank te
Amsterdam, is tijdig beroep ingesteld.
Met betrekking tot de grief dat de primaire besluiten van 3 juni 2002
onbevoegd zijn genomen en derhalve nietig zouden zijn, stelt de
rechtbank voorop dat haar ter beoordeling staat of de besluiten II en
III in rechte stand kunnen houden.
In dit verband overweegt de rechtbank dat in elk geval duidelijk is
dat medewerkers van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
de primaire besluiten hebben genomen, zodat bij een eventueel
gebrekkig (onder)mandaat die besluiten op zijn hoogst vernietigbaar
zijn. Een dergelijk gebrek leent zich voor herstel in bezwaar, nu het
eventuele onbevoegd genomen besluit door het bestuursorgaan, al dan
niet via mandaat aan een daartoe aangewezen medewerker, wordt
heroverwogen. Nu gesteld noch gebleken is dat de besluiten II en III
onbevoegd zijn genomen moet deze grief falen.
Hoewel afzonderlijke rapportages inzake aansprakelijkstelling
ontbreken moet de grief daaromtrent naar het oordeel van de rechtbank
falen. Uit de looncontrolerapporten die zijn opgenomen in de bij de
stukken behorende ordners, het persoonsdossier van eiseres dat in de
ordners is opgenomen en de besluiten II en III is in onderling verband
voldoende gemotiveerd af te leiden dat verweerder heeft vastgesteld
dat Donk en Sontinvest structureel geen of onjuiste opgave deden aan
verweerder van het door haar uit te lenen personeel, dat verweerder
aan de hand van ondermeer de mutaties op de G-rekeningen
schattenderwijs heeft bepaald over welk loon premies afgedragen had
moeten worden, dat naar het oordeel van verweerder sprake is geweest
van kennelijk onbehoorlijk bestuur en op welke gronden verweerder
eiseres als bestuurder heeft aangemerkt. De besluiten II en III komen
in zoverre dan ook niet in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste
lid, van de Awb.
Dat de primaire besluiten van 3 juni 2002 summierlijk zijn gemotiveerd
en eerst in bezwaar uiteen is gezet op welke gronden eiseres als
bestuurder van Donk en Sontinvest is aangemerkt, waarbij de periode
waarin eiseres als bestuurder is aangemerkt is beperkt, maakt niet dat
de besluiten II en III reeds daarom geen stand kunnen houden. Evenmin
volgt daaruit dat eiseres in haar mogelijkheid tot het instellen van
bezwaar is beknot of dat daarmee de hoorplicht in geding is gekomen
zoals eiseres heeft doen aanvoeren. Uit de primaire besluitvorming
blijkt afdoende dat verweerder eiseres als bestuurder hoofdelijk
aansprakelijk heeft gesteld voor onbetaald gebleven verschuldigde
premie door Donk en Sontinvest. Tevens is daarbij aangegeven om welke
bedragen en periodes het gaat. Ook waar het gaat om hoofdelijke
aansprakelijkheid voor de boetebedragen is daarmee voldaan aan de eis
dat duidelijk is voor welke overtreding eiseres wordt vervolgd met de
aansprakelijkstellingen.
Niet in geschil tussen partijen is dat de faillietverklaring van Donk
als een melding als bedoeld in artikel 16d, tweede lid, van de CSV
dient te worden aangemerkt, zodat verweerder aannemelijk dient te
maken dat wegens onbehoorlijk bestuur onvoldoende premie is
afgedragen. Nu partijen inzake Donk van oordeel zijn dat de
faillissementsdatum 7 december 1999 moet worden aangemerkt als zijnde
de datum waarop Donk geacht wordt haar betalingsonmacht te hebben
gemeld, zal de rechtbank hier van uitgaan bij haar beoordeling.
In het primaire aansprakelijkstellingbesluit van 3 juni 2002 inzake
Sontinvest is overwogen dat door ambtshalve opheffing op 10 november
1999 en het uiteindelijke faillissement van 19 december 2001 door
verweerder kennis is genomen van het feit dat Sontinvest niet tot
betaling in staat is en dat er van uit wordt gegaan dat daarmee is
voldaan aan de meldingsplicht. Nu in het bestreden besluit het
faillissement van Sontinvest is aangemerkt als het tijdstip waarop
geacht wordt melding te zijn gedaan van betalingsonmacht en verweerder
ter zitting heeft bevestigd dat de datum van het faillissement van
Sontinvest uitgangspunt is voor de referteperiode, ziet de rechtbank
aanleiding 19 december 2001 aan te merken als de relevante datum.
Verweerder heeft in de besluiten II en III overwogen dat het kennelijk
onbehoorlijk bestuur dat tot het niet voldoen van de premieschulden
heeft geleid moet hebben plaatsgehad in de drie jaren voorafgaande aan
de melding van betalingsonmacht. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur
als bedoeld in artikel 16d, derde lid, van de CSV moet gelet hierop
hebben plaatsgehad voor wat betreft Donk de drie jaren voorafgaand aan
7 december 1999 en voor wat betreft Sontinvest de drie jaren
voorafgaand aan 19 december 2001.
Een en ander brengt met zich dat eiseres alleen voorzover zij als
bestuurder van Donk of Sontinvest moet worden aangemerkt op enig
tijdstip dat valt binnen genoemde referteperiodes hoofdelijk
aansprakelijk kan worden gesteld voor (een deel) van de onbetaald
gebleven premies die genoemde vennootschappen zijn verschuldigd.
Alleen indien eiseres ook na 6 december 1996 als bestuurder van Donk
moet worden aangemerkt kan zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld
voor enig onbetaald gebleven premieschuld door Donk en alleen indien
eiseres ook na 20 december 1998 als bestuurder van Sontinvest moet
worden aangemerkt kan zij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor
enig onbetaald gebleven premieschuld door Sontinvest.
De stelling van verweerder dat ook kennelijk onbehoorlijk bestuur
voorafgaande aan de referteperiode dat voortduurt in de referteperiode
relevant is met het oog op de aansprakelijkstelling kan de rechtbank
in casu niet volgen. Ingevolge de uitspraak van de Centrale Raad van
Beroep van 3 juli 2003 (USZ 2003/281) kan een bestuurder weliswaar
aansprakelijk worden gesteld voor premieschulden die zijn ontstaan
voor zijn aantreden als bestuurder, tenzij hij aannemelijk maakt dat
er niet voldoende geld aanwezig was om de premieschuld te betalen en
dat het niet mogelijk is gebleken maatregelen te treffen om de schuld
toch nog te voldoen, maar die uitspraak doet niet af aan de eis dat
het onbehoorlijk bestuur zich moet hebben afgespeeld in de
referteperiode en dat de aansprakelijk gestelde bestuurder op enig
moment in de referteperiode bestuurder moet zijn geweest. Voorts kan
blijkens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 10 maart
1993 (RSV 1994/35) weliswaar het onbehoorlijke bestuur tijdens de
referteperiode mede zien op het onbetaald laten van materieel
verschuldigde premies over aan die referteperiode voorafgaande
loontijdvakken, maar ook dan geldt nog immer dat er sprake moet zijn
van bestuurderschap op enig moment in de referteperiode om tot een
dergelijke toerekening te kunnen komen.
Nu verweerder in besluit III is teruggekomen op de lengte van de
periode waarin eiseres als bestuurder van Sontinvest kon worden
aangemerkt, namelijk de periode na 21 juli 1997, staat daarmee vast
dat eiseres geen bestuurder van Sontinvest is geweest op enig tijdstip
op of na 20 december 1998. De handhaving van de hoofdelijke
aansprakelijkstelling van eiseres voor een deel van de door Sontinvest
onbetaald gebleven premies komt derhalve in strijd met artikel 16d,
derde lid, van de CSV.
Met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid inzake Donk is
verweerder in besluit II eveneens teruggekomen op de periode van
aansprakelijkstelling. Eiseres is daarin immers tot 18 december 1996
als beleidsbepaler aangemerkt. Haar bestuurderschap zou derhalve deels
liggen binnen de referteperiode die aanving op 6 december 1996.
De rechtbank is van oordeel dat hetgeen verweerder heeft gesteld
omtrent de feitelijke bemoeienis van eiseres met Donk onvoldoende is
om te kunnen spreken van beleidsbepaling als ware zij bestuurder. Dat
eiseres vanuit haar eigen kantooradres de loonadministratie heeft
verricht ten behoeve van Donk maakt haar niet nog tot beleidsbepaler.
Voorts ontgaat het de rechtbank dat bemoeienis van eiseres bij Union
Milieu BV - in 1997 - op enigerlei wijze van belang kan zijn voor de
vraag of zij feitelijk beleidsbepaler was bij Donk. Dat eiseres zich
vanuit haar bemoeienis bij Donk formeel heeft laten benoemen tot
bestuurder van Sontinvest is daarentegen op zich wel een indicatie dat
eiseres op enig moment ook een belangrijke rol binnen Donk heeft
vervuld, maar is daartoe niet voldoende.
Daarnaast heeft naar het oordeel van de rechtbank nog te gelden dat,
al zou wel op enig moment sprake zijn geweest van beleidsbepaling door
eiseres, die beleidsbepaling geheel valt buiten de referteperiode die
aanving op 7 december 1996. Nu verweerder zelf het doorgeven van
adreswijzigingen als ijkpunt hanteert voor het tijdstip van het
beëindigen van de (beleidsbepalende) rol van eiseres binnen Donk,
hetgeen de rechtbank op zich niet onjuist zou achten indien sprake zou
zijn geweest van een dergelijke bemoeienis harerzijds, doet zich
immers de vraag voor waarom niet 7 augustus 1996, zijnde de datum
waarop eiseres aan verweerder schriftelijk doorgaf dat het
correspondentieadres van Donk was gewijzigd, als het relevante
tijdstip moet worden aangemerkt. Verweerder heeft niet gemotiveerd
waarom aansluiting is gezocht bij de datum van de laatste
berichtgeving inzake adreswijziging, terwijl eiseres in beroep heeft
aangevoerd dat zij die wijzigingen had doorgegeven nu zij
correspondentie inzake Donk bleef ontvangen terwijl haar bemoeienis
bij Donk voorbij was.
De handhaving van een deel van de door Donk onbetaald gebleven premies
is gelet hierop eveneens in strijd met artikel 7:12 van de Awb dan wel
met artikel 16d, derde lid, van de CSV.
Het beroep tegen de besluiten II en III is gelet op hetgeen hiervoor
is overwogen gegrond. Hetgeen verder van de zijde van eiseres is
aangevoerd kan onbesproken blijven.
Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen inzake de referteperiodes
geen enkele grondslag voor aansprakelijkstelling voor de premies in
geding bestaat, had verweerder de besluiten van 3 juni 2002 ook
voorzover aangevochten dienen te herroepen. De rechtbank zal gelet
hierop de besluiten II en III in zoverre vernietigen en voorts zal zij
onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - doende
hetgeen verweerder had behoren te doen - tevens de primaire besluiten
van 3 juni 2002 herroepen voorzover dat met de besluiten II en III
achterwege is gebleven.
Zaak 03/3056
De rechtbank stelt voorop dat, anders dan verweerder heeft aangevoerd,
het gereedkomen van besluit II niet het procesbelang van eiseres
ontneemt aan haar beroep tegen besluit I. Besluit I is immers een
heroverweging naar aanleiding van een bezwaar tegen nadere
besluitvorming betreffende de tenuitvoerlegging van de
aansprakelijkstelling. Besluit II ziet daar niet op, maar slechts op
de aansprakelijkstelling zelf. Bovendien is met besluit II niet
onherroepelijk omtrent de aansprakelijkstelling beslist nu tegen dat
besluit beroep is ingesteld. Dat verweerder tot op heden niet tot
feitelijke invordering is overgegaan kan hier niet aan afdoen.
In casu is in het bezwaarschrift tegen het besluit van 3 juni 2002
inzake aansprakelijkstelling voor Donk verzocht om uitstel van
betaling totdat onherroepelijk op het bezwaar is beslist. Een
dergelijk verzoek om in afwijking van artikel 6:16 van de Awb hangende
bezwaar en beroep uitstel van betaling te verlenen vergt nadere
besluitvorming, zoals ook is voorzien in verweerders beleidsregels
terzake. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de brief van 16
september 2002 op zelfstandig rechtsgevolg is gericht.
Nu de rechtbank het besluit II voorzover aangevochten zal vernietigen
komt daarmee tevens de grondslag voor de aan de aansprakelijkstelling
gekoppelde betalingsverplichting en de daarmee samenhangende
besluitvorming inzake het al dan niet verlenen van betalingsuitstel te
ontvallen voorzover dit niet reeds was gebeurd bij de gedeeltelijke
herroeping van het besluit van 3 juni 2002 inzake Donk.
Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het beroep tegen besluit I
gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Tevens ziet zij
aanleiding om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de
Awb het besluit van 16 september 2002 te herroepen.
Hetgeen van de zijde van eiseres tegen besluit I is aangevoerd kan
gelet hierop verder buiten bespreking blijven.
Proceskosten
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze
uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken in deze drie samenhangende
zaken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op EUR 644,00 aan kosten
van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige
kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan
hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de besluiten I, II en III voorzover aangevochten,
herroept de besluiten van 3 juni 2002, voorzover die bij de besluiten
II en III in stand zijn gelaten, alsmede het besluit van 16 september
2002,
bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan
eiseres het door haar betaalde griffierecht van EUR 93,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van EUR
644,00 en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan
als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr.
F. Stuurop en mr. L.A.C. van Nifterick als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 december 2003.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De
termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en
vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze
uitspraak is verzonden.