Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0424 Zaaknr: 38064
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-12-2003
Datum publicatie: 19-12-2003
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 38.064
19 december 2003
EC
gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z tegen de
uitspraak van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 7 februari 2002,
nr. 99/30469, betreffende na te melden navorderingsaanslag in de
vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een navorderingsaanslag in de
vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f
4.894.645. In zijn uitspraak op het bezwaar van belanghebbende heeft
de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof
is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw heeft op 5 juni 2003
geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende is de oprichtster van haar dochtervennootschap
Werkmaatschappij X B.V. (hierna: X BV). Bij de oprichting van X BV is
bepaald dat belanghebbende in de boeken van X BV zal worden
gecrediteerd indien het saldo van de ingebrachte activa en passiva
groter is dan het nominale bedrag van de aandelen. Een en ander heeft
geleid tot een creditering in rekening courant van belanghebbende tot
een bedrag van f 8.326.518. Tussen belanghebbende en X BV is met
ingang van 29 december 1994 een fiscale eenheid tot stand gekomen.
Deze is per 1 januari 1995 verbroken door de verkoop en levering op 11
juli 1995 door belanghebbende van de aandelen X BV aan een derde. In
de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de koopprijs van de
aandelen f 500.000 bedraagt en dat de schuld van X BV aan
belanghebbende ten bedrage van f 6.990.000 niet eerder zal mogen
worden afgelost dan na 1 januari 2001. Tegelijkertijd is
belanghebbende met X BV een "overeenkomst van schuldvernieuwing"
aangegaan, waarin onder meer is bepaald dat ter voorkoming van
toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde (hierna: svw) de
overgedragen stille reserves gedurende zes jaar niet mogen worden
betaald, zodat geen sprake is van ten goede komen in de zin van
voornoemde standaardvoorwaarde, en voorts dat een deel van de
rekening-courant wordt omgezet in een geldlening van belanghebbende
aan X BV en dat X BV het schuldig erkende bedrag van f 6.990.000 per 2
januari 2001 moet aflossen. Tussen partijen is in geschil of ten
aanzien van belanghebbende de in de zestiende standaardvoorwaarde
opgenomen sanctie moet worden toegepast.
3.2 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende reeds door de aandelen
in X BV binnen de termijn van zes boekjaren (vermeld onder b 1. van de
zestiende standaardvoorwaarde) te vervreemden, de sanctie van die
voorwaarde over zich heeft afgeroepen. Dat oordeel is juist. De
middelen 1, 3 en 5, die zich tegen dit oordeel verzetten, falen
derhalve.
3.3. Bovenstaand oordeel van het Hof draagt zijn beslissing tot het
ongegrond verklaren van het beroep zelfstandig. De overige middelen,
die opkomen tegen andere oordelen van het Hof, behoeven daarom geen
behandeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der
Putt-Lauwers, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens,
C.B. Bavinck en J.W. van den Berge in tegenwoordigheid van de
waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op
19 december 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 38.064
Mr Overgaauw
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1994
5 juni 2003
Conclusie inzake
X Holding B.V.
Tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Procesverloop
1.1. X Holding B.V. (hierna: belanghebbende) vormde met X B.V. vanaf
29 december 1994 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Vanwege de
verkoop van de aandelen in X BV door belanghebbende per 11 juli 1995,
is deze fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1995 verbroken.
1.2. Aan belanghebbende is door de Inspecteur(1) met dagtekening 31
oktober 1998 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1994
opgelegd naar een belastbaar bedrag, groot f 4.894.645. Belanghebbende
is tevergeefs tegen de navorderingsaanslag in bezwaar gekomen.
1.3. Daarop is belanghebbende bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch
in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. Het Hof heeft
belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.(2) 's Hofs uitspraak is op
7 februari 2002 aan partijen verzonden.
1.4. Bij brief met dagtekening 8 maart 2002 is belanghebbende (pro
forma) in cassatie opgekomen tegen 's-Hofs uitspraak. Het (pro forma)
beroepschrift in cassatie is op 11 maart 2002 bij het Hof
binnengekomen. Nadat belanghebbende bij brief van 9 augustus in de
gelegenheid is gesteld binnen zes weken het beroepschrift in cassatie
aan te vullen met de bezwaren tegen de uitspraak van het Hof, is op 19
september de aanvullende schriftuur bij de Hoge Raad binnengekomen. De
Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid te
repliceren.
2. Feiten (deels ontleend aan hofuitspraak)
2.1. Belanghebbende is, onder de naam X B.V., in mei 1992 opgericht
door A en zijn echtgenote, E. Daarbij is tegen uitreiking van aandelen
in belanghebbende, met toepassing van artikel 18 van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964, een (agrarische) onderneming per 1 januari
1992 ingebracht. Tot de activa van de ingebrachte agrarische
onderneming behoorde onder meer ca. 23 hectare landbouwgrond.
2.2. In maart/april 1994 is door de gemeenteraad van Q een
planologisch besluit genomen, waardoor het onzeker werd of
belanghebbende in de toekomst op dezelfde plaats haar landbouwbedrijf
zou kunnen blijven uitoefenen, omdat de gronden mogelijk een
niet-landbouwbestemming zouden krijgen.
2.3. In juni 1994 heeft belanghebbendes adviseur een advies opgesteld
inzake de door belanghebbende te ontvangen schadevergoeding bij
verkoop van het bedrijf ter voorkoming van onteigening. Het
totaalbedrag van de te ontvangen schadeloosstellingen is door de
adviseur becijferd op f 8.325.475 plus bijkomende kosten. In een
memorandum van 14 oktober 1994 van dezelfde adviseur aan de directie
van Bouwbedrijf B B.V. staat onder meer vermeld:
"Door A, a-straat 1 te Z, is zijn bedrijf aan u te koop aangeboden.
Het grootste deel van het bedrijf is gelegen binnen een op korte
termijn door de gemeente Q te ontwikkelen bestemmingsplan en zal
derhalve worden onteigend. Bijgesloten gelieve u aan te treffen een op
verzoek van A opgestelde berekening van de te bedingen
schadeloosstelling. Deze komt uit op een bedrag ad. f 8.325.475,--.
A is ook bereid zijn bedrijf aan derden te verkopen, mits de koper
bereid is mee te werken aan een fiscale constructie. Zoals hierna
uiteen zal worden gezet is in de koop ook nog begrepen een
verplaatsbaar mestquotum met een verkoopwaarde van ruim f 300.000,-.
Derhalve is op deze grond de vraagprijs gesteld op f 8.500.000,-."
2.4. Belanghebbende heeft op 27 maart 1994 een intentieverklaring
ondertekend tot oprichting van twee besloten vennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid. Deze intentieverklaring bevat onder meer
de navolgende uitgangspunten:
"(...) 1.1 Het akkerbouwbedrijf en veeteeltbedrijf wordt met ingang
van 1 januari 1994 voor rekening en risico van een nieuwe vennootschap
geëxploiteerd.
1.2 De lijfrentevoorzieningen en pensioenvoorzieningen worden met
ingang van 1 januari 1994 beheerd door een afzonderlijke vennootschap.
(...).
5.1 De volstorting van de bij de ondergetekende te plaatsen aandelen
van de onder 1.1 genoemde vennootschap geschiedt door inbreng door de
ondergetekende van alle tot zijn ondernemingsvermogen behorende
activa, welke dienstbaar zijn aan de door de vennootschap voort te
zetten onderneming, met uitzondering van nog nader aan te wijzen
activa. Indien en voorzover de niet ingebrachte bedrijfsmiddelen
essentieel zijn voor de exploitatie van de onderneming, verplicht de
ondergetekende zich deze bedrijfsmiddelen langdurig aan de onder 1.1
genoemde vennootschap ter beschikking te stellen op basis van een nog
nader te bepalen titel en vergoeding. (...)".
2.5. In december 1994 is door middel van een statutenwijziging
belanghebbendes naam gewijzigd in X Holding B.V. Op dezelfde dag is
door belanghebbende Werkmaatschappij X B.V. (hierna: X BV of
werkmaatschappij) opgericht. Ingevolge artikel 2 van de
oprichtingsakte heeft X BV ten doel:
"(...)het uitoefenen van een agrarisch bedrijf in de meest ruime zin
van het woord.
2. Onder het doel der vennootschap is mede begrepen het afsluiten van
overeenkomsten van levensverzekering met de oprichters, het oprichten
en verwerken van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren
van de directie over andere ondernemingen, alsmede het (doen)
financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van
andere ondernemingen, met name die waarmee de vennootschap in een
groep is verbonden, alsmede projectontwikkeling van registergoederen.
3. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met
dit doel in de ruimste zin verband houdt, zowel voor eigen rekening,
als voor rekening van derden.".
Met betrekking tot de volstorting bevat de oprichtingsakte onder
'Slotbepalingen' onder meer het navolgende:
"(...). 4. Namens de bij deze akte opgerichte vennootschap - hierna te
noemen: de vennootschap - is met de oprichtster omtrent de storting op
de bij haar bij de oprichting geplaatste aandelen een overeenkomst
gesloten van de volgende inhoud:
a. Ter storting op de aandelen zal de oprichtster in de vennootschap
inbrengen haar gehele te Z, gemeente Q gevestigde onderneming, die zij
voor eigen rekening onder de naam: X B.V. drijft - echter van een
januari negentienhonderd vier en negentig voor rekening en risico van
de vennootschap -, omvattende deze inbreng derhalve die activa en
passiva als vermeld op de aangehechte openingsbalans.
Indien uit de sub b. gemelde beschrijving blijkt, dat het saldo van de
activa en passiva kleiner is dan het bedrag in geld uitgedrukt,
waaraan met de inbreng moet worden voldaan (hierna te noemen: de
stortingsplicht) zal de oprichtster uiterlijk bij de oprichting het
verschil in contanten storten.
Indien het saldo van de activa en passiva groter is dan het nominaal
bedrag van de aandelen, zal de oprichtster voor het verschil in de
boeken van de vennootschap worden gecrediteerd.
b. (...)".
2.6. Ter voldoening aan evenvermelde stortingsplicht op het geplaatste
aandelenkapitaal van werkmaatschappij, groot f 500.000, heeft
belanghebbende haar onderneming, bestaande uit de roerende
bedrijfsmiddelen, het economisch belang van de onroerende zaken, de
productierechten en de schulden ingebracht. De inbrengwaarde is als
volgt samengesteld:
- Grond f 6.776.000
- Gebouwen - 2.277.000
- Mestquotum - 350.000
- overige activa/passiva - 436.518 +
f 9.839.518
Af: belastinglatentie - 1.013.000
Waarde inbreng f 8.826.518
De boekwaarde van de ingebrachte activa en passiva bedroeg f
1.555.340. Voor het verschil tussen deze inbrengwaarde en het
geplaatste en gestorte kapitaal van X BV (f 8.326.518) is
belanghebbende gecrediteerd in de boeken van werkmaatschappij
2.7. Bij beschikking van 12 april 1995 is, met ingang van 29 december
1994, tussen belanghebbende en werkmaatschappij een fiscale eenheid
als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969
(hierna: Wet Vpb) tot stand gekomen. De daarvoor namens de Minister
gestelde voorwaarden hielden voorzover van belang in:
"16. a. Indien
1. de samenstelling van het vermogen van de dochtermaatschappij is
gewijzigd tengevolge van transacties binnen de fiscale eenheid
en voorts
2. aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de
stille reserves (...) die onmiddellijk na de laatste transactie in de
dochtermaatschappij aanwezig zijn, dan wel een bedrag ter grootte van
een deel daarvan, hetzij bij vervreemding van aandelen in de
dochtermaatschappij, hetzij op enigerlei andere wijze ten goede is
gekomen aan de moedermaatschappij en/of het lichaam dat met haar
verenigd is of is geweest, worden bij het einde van het boekjaar dat
onmiddellijk aan het splitsingstijdstip voorafgaat de activa en
passiva van de dochtermaatschappij (alsnog) gesteld op de waarde in
het economische verkeer (...).
b Het bepaalde onder a vindt geen toepassing indien
1. tussen het tijdstip van de (laatste) onder a 1. bedoelde transactie
en hetzij het splitsingstijdstip, hetzij het tijdstip waarop het onder
a 2. bedoelde ten goede komen heeft plaatsgevonden, tenminste zes
boekjaren zijn geëindigd;
2. de onder a 1. bedoelde transacties plaatsvonden in het kader van
een bij de aard en omvang van de dochtermaatschappij passende normale
bedrijfsuitoefening."
Deze voorwaarde komt overeen met de in de Nederlandse Staatscourant
van 30 september 1991, nr. 189, gepubliceerde 16de
standaardvoorwaarde.
2.8. De fiscale eenheid is met ingang van 1 januari 1995 verbroken
door verkoop van de aandelen X BV per 11 juli 1995 aan B Project 1
B.V., C Project B.V. en D Projectontwikkeling B.V. (hierna: F). De
levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs hebben
plaatsgevonden op 20 juli 1995.(3) In de verkoopovereenkomst met F
staat onder meer vermeld:
"(...)
1.
X Holding zal aan F verkopen en leveren, gelijk F van X Holding zal
kopen en verkrijgen alle aandelen van de besloten vennootschap
Werkmaatschappij X B.V.
2.
De koopprijs van de aandelen is tussen partijen bepaald op f
500.000,=.
De levering van de aandelen en betaling van de koopprijs daarvan
zullen plaatsvinden op een in overleg tussen partijen nader te bepalen
datum gelegen na 1 januari 1995. Op de datum van aandelenoverdracht
treedt X Holding af als statutair direkteur en neemt A ontslag als
direkteur in dienstbetrekking van Werkmaatschappij X B.V. en zal X
Holding op eerste verzoek van F zorgdragen voor uitschrijving als
direkteur van Werkmaatschappij X B.V. uit het handelsregister.
Met ingang van 1 januari 1995 vindt risico-overgang ten aanzien van de
aandelen plaats van X Holding op F.
3.
De schuld van Werkmaatschappij X B.V. aan X Holding ten bedrage van f
6.990.000,=, voortvloeiende uit de door X Holding aan Werkmaatschappij
X B.V. verstrekte lening, zal in zijn geheel door Werkmaatschappij X
B.V. worden afgelost na 6 jaren gerekend vanaf de datum van overdracht
van de onderneming door X Holding aan Werkmaatschappij X B.V.
Werkmaatschappij X B.V. zal niet gerechtigd zijn de lening eerder aan
X Holding af te lossen dan na 1 januari 2001. (...)".
2.9. Op 20 juni 1995 heeft belanghebbende met X BV een
'REKENING-COURANT-OVEREENKOMST' gesloten, waarbij partijen nader zijn
overeengekomen de in 2.5 en 2.6 vermelde creditering vanwege een
hogere waardering van de belastinglatentie in de boeken van X BV te
verminderen met f 900.000. Tevens zijn partijen nadere voorwaarden en
bepalingen met betrekking tot de rekening-courant-verhouding
overeengekomen.
2.10. Eveneens op 20 juni 1995 heeft belanghebbende met X BV een
'OVEREENKOMST VAN SCHULDVERNIEUWING' gesloten. In deze overeenkomst
staat onder meer vermeld:
"De ondergetekenden:
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Holding
B.V., gevestigd te Z, gemeente Q, te dezen vertegenwoordigd door haar
bestuurder, E, hierna te noemen de schuldeiser;
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Werkmaatschappij X B.V., gevestigd te Z, gemeente Q, te dezen
vertegenwoordigd door haar bestuurder A, hierna te noemen de
schuldenaar;
verklaren met elkaar een overeenkomst van schuldvernieuwing te zijn
aangegaan waarvan de inhoud alsmede de daarop van toepassing zijnde
voorwaarden en bepalingen worden weergegeven in de hieronder vermelde
artikelen 1 t/m 6.
Bij het aangaan van deze overeenkomst zijn de ondergetekenden
uitgegaan van de volgende feiten en overwegingen:
a. Partijen hebben in het verleden diverse rechtshandelingen verricht
tengevolge waarvan de schuldenaar een bedrag in rekening-courant aan
de schuldeiser is schuldig geworden.
b. Een van deze rechtshandelingen, namelijk de overdracht van de
onderneming, is gepaard gegaan met een overdracht van stille reserves
binnen de tussen partijen bestaande fiscale eenheid voor de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969.
c. Ter voorkoming van toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde
zijn partijen overeengekomen dat de overgedragen stille reserves
gedurende zes jaar niet mogen worden betaald zodat geen sprake is van
ten goede komen in de zin van voornoemde standaardvoorwaarde.
d. Ter voorkoming van misverstanden wordt een deel van de
rekening-courant dan ook omgezet in een geldlening.
e. Het betreft hier de overnamesom wegens de overdracht onderneming in
1994 ad. f 7.926.518 verminderd met de boekwaarde van de roerende
zaken, vorderingen en schulden groot f 436.518,-- alsmede het
geplaatste aandelenkapitaal ad f 500.000,-- per saldo derhalve f
6.990.000,--.
De inhoud, voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst luiden als
volgt:
SCHULDVERNIEUWING
ARTIKEL 1
Van de tussen partijen bestaande rekening-courant verhouding wordt
afgezonderd en als afzonderlijke geldlening schuldig erkend een bedrag
ad. f 6.990.000,-- (zegge zesmiljoen negenhonderdnegentigduizend
gulden) dat de schuldenaar verklaart schuldig te zijn aan de
schuldeiser die dit bedrag te vorderen heeft van schuldenaar. Voor
zover noodzakelijk bepalen partijen dat dit bedrag primair geldt als
tegenprestatie voor de overgedragen stille reserves als onder b
bedoeld.
AFLOSSING
ARTIKEL 2
Voornoemd bedrag dient te worden afgelost per 2 januari 2001. Voor
voornoemde datum mag onder geen beding gehele dan wel gedeeltelijke
aflossing plaatsvinden.
RENTE
ARTIKEL 3
Over voornoemd bedrag is een rente verschuldigd van 6% per jaar,
ingaande 1 januari 1995, per drie maanden achteraf te voldoen op de
eerste dag van ieder volgend kwartaal.
(...)".
2.11. Op 20 juni 1995 heeft belanghebbende met X BV tevens een
'OVEREENKOMST VAN MAATSCHAP' gesloten, waarbij door X BV haar roerende
bedrijfsmiddelen, het gebruik en genot van de haar in economisch
eigendom toebehorende onroerende zaken en haar productierechten in de
maatschap zijn ingebracht. Belanghebbende heeft de arbeidskracht en
management van haar directeuren en personeelsleden, alsmede de vlijt,
kennis en zakelijke relaties van zowel de vennootschap als haar
directeuren en personeelsleden in de maatschap ingebracht. De
overeenkomst vermeldt dat het bedrijf met ingang van 1 januari 1994
voor gezamenlijke rekening en risico wordt uitgeoefend.
3. Geschil voor het Hof, Hofuitspraak en cassatiemiddelen
3.1. Voor het Hof was in geschil het antwoord op de vraag of in het
onderhavige geval de 16de (standaard)voorwaarde van toepassing is.
Voorzover in cassatie nog van belang was aan de orde de vraag of een
bedrag ter grootte van de tegenwaarde van de stille reserves die
onmiddellijk na de transactie in de dochtermaatschappij aanwezig zijn,
dan wel een bedrag ter grootte van een deel daarvan, hetzij bij
vervreemding van aandelen in de dochtermaatschappij, hetzij op
enigerlei andere wijze ten goede gekomen aan de moedermaatschappij?
3.2. Ter zitting heeft de Inspecteur gesteld dat - naast de
vervreemding van de aandelen door belanghebbende - ook het ontstaan
van de vordering uit de overeenkomst van schuldvernieuwing een
gedeeltelijk ten goede komen inhoudt van de binnen de fiscale eenheid
verschoven stille reserves.
3.3. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:
"4.2. (...). Met de zestiende standaardvoorwaarde, zoals deze gold
vóór 28 april 1983 (hierna: de oude zestiende standaardvoorwaarde),
beoogde de staatssecretaris van Financiën oneigenlijk gebruik van de
fiscale eenheid tegen te gaan in gevallen waarin gepoogd werd
belastingheffing over stille reserves in te vervreemden
vermogensbestanddelen te voorkomen door in het kader van een
constructie de belaste overdrachtswinst om te zetten in onbelaste
koerswinst in fiscale zin. Of daarbij de vervreemding van de
desbetreffende vermogensbestanddelen tegen de boekwaarde dan wel tegen
de werkelijke waarde (zoals in het onderhavige geval) plaatsvond was
niet van belang door de werking van de elfde standaardvoorwaarde.
4.2.1. Uit paragraaf 8.1. tot en met 8.3. van de Resolutie van 30
september 1991, nr.DB 91/2310, blijkt dat de Staatssecretaris met de
publicatie van de voor dit geding van belang zijnde versie van de
zestiende standaardvoorwaarde op 28 april 1983 slechts beoogd heeft de
oude zestiende standaardvoorwaarde te integreren in de zeventiende
standaardvoorwaarde, zoals deze voordien gold (hierna: de oude
zeventiende standaardvoorwaarde).
Daarbij heeft hij weliswaar enige wijzigingen in de zestiende
standaardvoorwaarde ten opzichte van (de; JO) oude zestiende
standaardvoorwaarde aangebracht (met name in de werkingsduur en de
sanctie), doch niet in de aard van het te bestrijden oneigenlijk
gebruik.
Zoals voorheen werd in gevallen als bedoeld in 4.2 conversie van
belaste overdrachtswinst in onbelaste koerswinst in fiscale zin
voorkomen, niet meer door uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling,
doch door opwaardering naar de waarde in het economische verkeer van
de vermogensbestanddelen van de dochtermaatschappij.
4.2.2. De uitleg van de Staatssecretaris in paragraaf 8.5 van
evenvermelde resolutie, met name de (door belanghebbende bestreden)
zienswijze dat in ieder geval bij de vervreemding van aandelen in de
dochtermaatschappij sprake is van 'ten goede komen' in de zin van de
zestiende standaardvoorwaarde moet dan ook in dit verband worden
begrepen.
Reeds door de aandelen in werkmij. binnen de termijn van zes boekjaren
(vermeld onder b 1. van de zestiende standaardvoorwaarde) te
vervreemden heeft belanghebbende de sanctie van de zestiende
standaardvoorwaarde over zich afgeroepen.
4.3. Na evenbedoelde integratie strekt de huidige zestiende
standaardvoorwaarde tevens, zoals voorheen de oude zeventiende
standaardvoorwaarde, tot uitsluiting van oneigenlijk gebruik van de
fiscale eenheid, bestaande uit verkapte realisatie van stille reserves
in binnen de fiscale eenheid overgedragen vermogensbestanddelen anders
dan in de vorm van onbelaste koerswinst in fiscale zin.
4.3.1. Doordat belanghebbende op de in (...) (2.6 van de conclusie;
JO) vermelde wijze de aandelen in werkmij. heeft volgestort en de
overwaarde heeft doen crediteren in werkmij's boeken, is de
tegenwaarde van de hierbij overgedragen stille reserves (naar
evenredigheid) zowel aan de aandelen als aan de creditering toe te
rekenen.
In de opbrengst van de aandelen ad f 500.000,-- (zie (...) (2.8 van de
conclusie; JO)) is derhalve een vergoeding voor een evenredig gedeelte
van de stille reserves begrepen.
De in (...) (2.10 van de conclusie; JO) vermelde overeenkomst van
schuldvernieuwing heeft hierin geen wijziging gebracht.
Met deze overeenkomst wordt niet bereikt dat de tegenwaarde van de
overgedragen stille reserves niet meer gedeeltelijk aan de aandelen is
toe te rekenen. In deze overeenkomst wordt immers een geldlening tot
stand gebracht, als tegenwaarde voor de overgedragen stille reserves
ter grootte van f 6.990.000,--. Uit het onder (...) (2.6 van de
conclusie; JO) overwogene volgt echter dat de bij de transactie
overgedragen stille reserves f 8.284.178,-- (f 9.839.518,-- minus f
1.555.340,--) bedragen.
Belanghebbendes stelling dat voor de toepassing van de zestiende
(standaard)voorwaarde op deze stille reserves de belastinglatentie
(aanvankelijk f 1.013.000,--, zie (...) (2.6 van de conclusie; JO),
later verhoogd met f 900.000,--, zie (...) (2.9 van de conclusie; JO))
in mindering moet worden gebracht vindt geen steun in de
totstandkomingsgeschiedenis van deze voorwaarde, noch in de (op dit
punt duidelijke) tekst, waarin immers gesproken wordt van 'de stille
reserves (...) die onmiddellijk na de laatste transactie in de
dochtermaatschappij aanwezig zijn (...)'.
4.3.2. De overeenkomst van schuldvernieuwing, waarbij na ontvoeging
van de fiscale eenheid door objectieve novatie een gedeelte van de uit
de inbreng voortvloeiende rekening-courantverhouding is omgezet in een
geldlening, bewerkstelligt naar het oordeel van het Hof een 'ten goede
komen' (in de zin van de zestiende standaardvoorwaarde) van de stille
reserves die hun tegenwaarde vonden in het omgezette gedeelte van de
rekening-courantvordering."
3.4. Het Hof heeft vervolgens belanghebbendes beroep ongegrond
verklaard.
3.5. Belanghebbende is tegen 's Hofs uitspraak in cassatie gekomen.
Het beroepschrift in cassatie bevat een vijftal middelen.
4. Beschouwing
4.1. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat
standaardvoorwaarden geen recht vormen in de zin van artikel 79 van de
Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO).(4) Mitsdien is de
uitleg van de inhoud en de strekking van standaardvoorwaarden
voorbehouden aan de Gerechtshoven. In zijn conclusie voor de zaak met
nummer 37.745 heeft mijn ambtgenoot Van Kalmthout de Hoge Raad evenwel
in overweging gegeven standaardvoorwaarden als recht in de zin van
artikel 79 Wet RO aan te merken. Ik sluit mij aan bij deze conclusie
van advocaat-generaal Van Kalmthout.
4.2. Vaststaat dat in onderhavige zaak de gestelde voorwaarde met
nummer 16 overeenkomt met de tekst van de 16de standaardvoorwaarde
zoals opgenomen in de Staatscourant van 30 september 1991, BNB
1991/329.(5) Voor de tekst van de voorwaarde zij verwezen naar
onderdeel 2.7 van deze conclusie. Hierna zal worden ingegaan op de
uitlegging van deze voorwaarde. Meer in het bijzonder zal worden
ingegaan op het voor de toepassing van de 16de standaardvoorwaarde
relevante vereiste 'dat aannemelijk is dat een bedrag ter grootte van
de tegenwaarde van de stille reserves (waaronder begrepen goodwill)
die onmiddellijk na de laatste transactie in de dochtermaatschappij
aanwezig zijn, door de vervreemding van de aandelen ten goede is
gekomen aan de moedermaatschappij' (Standaardvoorwaarde 16, onder a,
sub 2).
4.3. De toelichting van de Staatssecretaris van Financiën op deze
voorwaarde luidt voorzover van belang:
"8.5. 'Ten goede komen'
Het in de 16de standaardvoorwaarde gebezigde begrip 'op enigerlei
wijze ten goede komen' zal door de belastingrechter nader moeten
worden ingevuld. Wel ben ik van mening dat dit begrip ruim moet worden
opgevat en dat daaronder valt elk beschikken over stille reserves
begrepen in vermogensbestanddelen die aan de dochtermaatschappij
toebehoren. Dit beschikken kan zich in verschillende vormen voordoen.
Zo doet het zich in ieder geval voor zodra er aandelen in de
dochtermaatschappij worden vervreemd of ingekocht, dan wel zodra
hetgeen op deze aandelen is gestort geheel of ten dele wordt
terugbetaald. Ingeval een bedrag ter grootte van (een deel van) de
stille reserves in bedoelde vermogensbestanddelen zijn tegenwaarde
vond in een vordering op de dochtermaatschappij, doet het zich
eveneens voor zodra deze vordering geheel of ten dele wordt geïnd,
verkocht, verpand, beleend of op andere wijze te gelde gemaakt. Gezien
de ratio van deze voorwaarde wordt echter het uitkeren van dividend
door de dochtermaatschappij uit reeds belaste winst niet als
beschikken in vorenbedoelde zin aangemerkt."
4.4. Voor een uitgebreide studie naar het begrip 'ten goede komen' zij
verwezen naar De Vries, Anti-ontgaansbepalingen inzake de verbreking
van een fiscale eenheid, Fiscale Monografie nr. 74, Tweede, geheel
herziene druk, 2001, blzz. 79 - 122.
4.5. Derdenleer
4.5.1. In het arrest HR 18 december 1991, nr. 26.153, na conclusie van
advocaat-generaal Verburg, BNB 1992/192, betrof het een
moedermaatschappij, die in 1981 een fiscale eenheid was aangegaan met
onder meer een dochtermaatschappij (hierna: D BV) en een
kleindochtermaatschappij (hierna: KD BV). Onmiddellijk na het
verenigingstijdstip had de moedermaatschappij aan KD BV een aantal
onroerende goederen overgedragen. Voorts werd door de
moedermaatschappij in KD BV haar onderneming ingebracht. Ter zake van
deze inbreng bleef KD BV een bedrag aan de moedermaatschappij
schuldig. Van de koopprijs had KD BV een klein bedrag door middel van
verrekening in rekening-courant voldaan. Uit de oprichtings- en
inbrengakte bleek dat het resterende bedrag bij wijze van novatie
onder de titel van geldlening werd schuldig gebleven tegen een rente
van 8 procent. Vervolgens werd voornoemde vordering verkocht en
gecedeerd aan D BV. Voor wat betreft de aflossingsverplichting kwamen
moedermaatschappij en KD BV overeen dat de aflossingen tot en met het
jaar 1986 slechts betrekking zouden hebben op de boekwaarde van het
onroerend goed. Per 1 januari 1982 werd de fiscale eenheid verbroken.
In de jaren tot en met 1985 was nog een deel afgelost. In cassatie was
in geschil of de in het vermogen van de in KD BV aanwezige stille
reserves - anders dan door aandelenverkoop - aan belanghebbende ten
goede waren gekomen als bedoeld in SVW 17 (oud). De Hoge Raad
overwoog:
"3.4. (...). Het Hof heeft de voorwaarde kennelijk aldus uitgelegd dat
voor de toepassing van de daarin opgenomen sanctie niet van belang is
de herkomst van de geldmiddelen waarmee de schuldig gebleven koopprijs
voor de overgedragen bedrijfsmiddelen wordt afgelost. Deze uitleg is
evenwel onbegrijpelijk, nu uit de tekst van de voorwaarde en de daarop
gegeven toelichting onmiskenbaar blijkt dat de sanctie slechts dient
te worden toegepast, indien de fiscale eenheid - anders dan door
vervreemding van aandelen - oneigenlijk wordt gebruikt doordat de
schuldig gebleven prijs voor overgedragen bedrijfsmiddelen wordt
afgelost uit met van derden verkregen geldmiddelen. De stukken van het
geding geven geen aanleiding tot de veronderstelling dat zulks zich
heeft voorgedaan zodat moet worden aangenomen dat dit niet het geval
is. Van een oneigenlijk gebruik in bovengenoemde zin kan derhalve niet
worden gesproken zodat voor toepassing van de in de voorwaarde
vervatte sanctie geen plaats is."
4.5.2. Voormeld arrest had betrekking op svw 17 (oud). De vraag die
zich aandient is of de op svw 17 (oud) betrekking hebbende
'derdenleer' eveneens geldt voor fiscale eenheden waarbij de 16de
standaardvoorwaarde is gesteld. Hoewel de Hoge Raad zich in voormelde
rechtsoverweging onder meer baseert op de tekst van SVW 17 (oud) en
deze tekst in de 16de standaardvoorwaarde in wezen gelijk is gebleven,
huldigt de Staatssecretaris het standpunt dat de zogeheten
'derdenleer' bij de 16de standaardvoorwaarde toepassing mist omdat de
toelichting op deze standaardvoorwaarde een dergelijke interpretatie
zou uitsluiten.(6) Ook in het recentelijk verschenen Vraag- en
antwoordbesluit van 11 februari 2003, nr. CPP2002/3783M heeft de
Staatssecretaris dit standpunt nog uitgedragen.(7) Het Besluit houdt
voorzover van belang in:
"Vraag B.15. Begrip 'ten goede komen'. Aflossing rekening-courant
Binnen fiscale eenheid wordt een vermogensbestanddeel tegen de
werkelijke waarde overgedragen. De werkelijke waarde is hoger dan de
boekwaarde van het vermogensbestanddeel. De koopsom wordt in
rekening-courant schuldig gebleven. Is er sprake van een ten goede
komen bij aflossing van de rekening courant?
Ja, van een ten goede komen is sprake bij de aflossing van de rekening
courant. Van ten goede komen kan zelfs sprake zijn, indien een
rekening-courantverhouding (per saldo) gelijk is gebleven dan wel is
gestegen. (...)."
4.5.3. Met mijn ambtsvoorganger Verburg ben ik echter van mening dat
onder meer het wezen van het fiscale-eenheidsregime zich tegen de door
de Staatssecretaris voorgestane uitleg van het begrip 'ten goede
komen' verzet. Verburg schreef in zijn conclusie voor het arrest HR 18
december 1991, nr. 26.153, BNB 1992/192, onder meer :
"13. De door de Staatssecretaris voorgestane interpretatie is echter
ook in strijd met het wezen van de fiscale eenheid. (...). R.J. de
Vries kon dan ook schrijven dat
'een van de wezenskenmerken van de FE (is): de fiscale non-existentie
van de gevoegde dochtermaatschappijen. Daardoor moet aan transacties,
die binnen een FE plaatsvinden, elke fiscale betekenis worden ontzegd.
Dat de staatssecretaris blijkens de toelichting aan dergelijke
onderlinge, fiscaal niet plaatsvindende, transacties niettemin de
kwalificatie ten goede komen wenst te verbinden, getuigt van een
overstap naar een commerciële - en dus van een hybridische -
benadering die met de grondslag van de FE bezwaarlijk te rijmen valt.
Slechts door derden verrichte prestaties, die direct of indirect
verband houden met de stille reserves in de gevoegde
dochtermaatschappij en welke een overgang van het belang bij die
reserves naar die derden tot gevolg heeft, kunnen een
vermogensvermeerdering en zodoende een ten goede komen bij de
moedermaatschappij veroorzaken' (Weekblad 1988/5829, blz. 803).
14. (...). Uit het voorgaande moge (...) blijken dat ik ook onder het
regime van BNB 1983/170 (en van de daarvoor inmiddels in de plaats
getreden resoluties) het standpunt van de Staatssecretaris afwijs. In
gelijke zin: A.J. van Soest, Weekblad 1990/5915, blz. 757."
4.5.4. Het genoemde wezenskenmerk brengt mee dat tijdens het bestaan
van de fiscale eenheid slechts transacties met derden voor de
belastingheffing van de fiscale eenheid van belang zijn. Uit het
arrest HR 18 december 1991, nr. 26.153, BNB 1992/192, volgt echter dat
de Hoge Raad een ruimere 'derdenleer' voorstaat.(8) Immers, in de zaak
BNB 1992/192 vonden ook ná ontvoeging aflossingen plaats door de
besmette dochtermaatschappij. De Vries merkt gelet op dit arrest dan
ook terecht op:(9)
"Blijkens dit arrest is een derde derhalve niet a fortiori een niet
(meer) van een (bepaalde) fiscale eenheid deel uitmakende
(rechts)persoon."
Betoogd zou kunnen worden dat een ontvoegde dochtermaatschappij voor
de toepassing van de 16de standaardvoorwaarde weer heeft te gelden als
een 'derde'. Immers, op grond van het aan de Wet Vpb ten grondslag
liggende 'beginselprogramma' is een ontvoegde dochtermaatschappij weer
zelfstandig belastingplichtig geworden. Daartegenover staat echter
hetgeen Verburg eveneens in zijn conclusie betoogde:
"12. Dat ik de zienswijze van de Staatssecretaris niet kan delen,
hangt samen met mijn overtuiging dat de interpretatie van het begrip
'ten goede komen' dient te worden afgestemd op de functie van dit
begrip. Die functie bestaat immers hierin dat met behulp van de term
'ten goede komen' wordt getracht de realisatie van stille reserves
materieel te duiden. Vgl. BNB 1976/119, blz. 473 regels 30 t/m 33.
Aanvankelijk werd deze realisatie immers uitsluitend gezocht in de
vervreemding van het aandelenbezit in de dochtermaatschappij aan
derden. In deze opzet past het niet aan bepaalde rechtshandelingen
tussen gevoegde maatschappijen de kwalificatie 'ten goede komen' te
verbinden.
De ontstaansgeschiedenis van artikel 30 lid 2 Wet Vpb. 1969, in welk
artikel de oorsprong ligt van de betrokken standaardvoorwaarden 16 en
17, acht ik duidelijk genoeg om dit zojuist vertolkte standpunt
staande te kunnen houden. (...)."
Aanleiding om de in het arrest BNB 1992/192 door de Hoge Raad
ingeslagen weg van een 'ruime derdenleer' te nuanceren zie ook ik
niet. Met De Vries ben ik van mening dat:(10)
"(...) de Hoge Raad slechts bedoeld tot uitdrukking te brengen
dat een ontvoegde dochtermaatschappij in relatie tot 'besmette'
transacties, waarbij zijzelf tijdens de fiscale eenheid betrokken is
geweest, niet als 'echte' derde kan gelden ingeval de door deze
dochtermaatschappij ter beschikking gestelde middelen niet feitelijk
van 'echte' derden afkomstig zijn."
4.5.5. Het standpunt van Verburg en De Vries dat de zogeheten
'derdenleer' ook onder het regime van BNB 1983/170 geldt, wordt
overigens in brede kring gedragen.(11)
4.6. 'Ten goede komen' door aandelenvervreemding
4.6.1. De integratie van de met artikel 30, tweede lid, Wet Vpb
overeenstemmende 'svw 16 (oud)' en 'svw 17 (oud)' heeft ertoe geleid
dat - indien aan de vereisten voor toepassing van de 16de
standaardvoorwaarde is voldaan - de sanctie niet inhoudt een
uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling, doch dat bij het einde van
het boekjaar dat onmiddellijk aan het splitsingstijdstip van de
fiscale eenheid voorafgaat alle activa en passiva van de
dochtermaatschappij worden gesteld op de waarde in het economische
verkeer.(12) Niettegenstaande deze wijziging in de sanctie, is de
ratio van de 16de standaardvoorwaarde naar ik meen dezelfde gebleven.
Ook de 16de standaardvoorwaarde heeft ten doel 'te voorkomen dat in
beginsel aan belastingheffing onderworpen vervreemdingswinsten op
vermogensbestanddelen kunnen worden omgevormd tot onbelaste
koerswinsten op aandelen'.(13) Dat de 16de standaardvoorwaarde door de
integratie naast 'SVW 16 (oud)'-situaties tevens omvat 'SVW 17
(oud)'-gevallen, doet daar naar ik meen niet aan af.
Dat bij de integratie het vervreemden van de aandelen in een
'besmette' dochtermaatschappij is gerangschikt onder het begrip 'ten
goede komen', heeft er naar ik meen voorts niet toe geleid dat voor
het 'ten goede komen' bij aandelenvervreemding eveneens het
'geldontvangstcriterium'(14) toepasselijk is.(15) Althans, uit niets
blijkt dat met de integratie van 'svw 16 (oud)' en 'svw 17 (oud)' op
dit punt een wijziging is beoogd.
4.6.2. Ik versta de toelichting van de Staatssecretaris op het begrip
'ten goede komen' zo dat van een 'ten goede komen' steeds sprake is
indien aandelen in een 'besmette dochtermaatschappij'(16) aan 'derden'
worden vervreemd. Alvorens hierop nader in te gaan, merk ik allereerst
op dat uit de gedingstukken volgt dat aan onderhavige fiscale eenheid
een met de tekst van de 11de standaardvoorwaarde overeenkomende
voorwaarde 11 is gesteld.(17) Deze voorwaarde houdt voorzover van
belang in:
"11. a. (...).
b. Voor de toepassing van artikel 13d van de Wet wordt het voor de
verkrijging van de aandelen in de dochtermaatschappij opgeofferde
bedrag op het splitsingstijdstip gesteld op het voor de
vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van de
dochtermaatschappij, nadat dit is verminderd met de toelaatbare
reserves.
Indien in het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de
dochtermaatschappij op het verenigingstijdstip goodwill en stille
reserves begrepen zijn die tengevolge van de richtlijnen neergelegd
onder 1 niet tot uitdrukking komen in het beginvermogen van de
combinatie, mag, voor zover deze goodwill en stille reserves op het
splitsingstijdstip bij de dochtermaatschappij nog aanwezig zijn, de
tegenwaarde daarvan bij het in de eerste alinea bedoelde opgeofferde
bedrag worden gevoegd.
Als op het verenigingstijdstip in het opgeofferde bedrag aanwezige
goodwill en stille reserves wordt beschouwd het bedrag waarmede dit
opgeofferde bedrag overtreft het zuivere vermogen van de
dochtermaatschappij minus de fiscale reserves volgens haar laatste
balans voor het verenigingstijdstip.
Overtreft laatstbedoeld zuivere vermogen het opgeofferde bedrag per
het verenigingstijdstip, dan wordt het verschil in mindering gebracht
op het in de eerste alinea bedoelde opgeofferde bedrag.
c. De aandelen in de dochtermaatschappij worden per het
splitsingstijdstip te boek gesteld op het overeenkomstig het bepaalde
onder b berekende opgeofferde bedrag.
(...).
d. (...)."
De Toelichting van de Staatssecretaris op deze 11de voorwaarde
luidt:(18)
"3.4. 11de standaardvoorwaarde
Door de wijziging op 28 april 1983 van de 16de standaardvoorwaarde
(oud) is de boekwaarde van de deelneming in de dochtermaatschappij,
die na verbreking van de fiscale eenheid ontstaat, van minder belang
geworden. In verband hiermee zijn toen eenvoudshalve in voorwaarde 11
de woorden 'een evenredig deel van' niet meer opgenomen. Hiermee werd
bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het bij de berekening van het
opgeofferde bedrag resp. de boekwaarde van de aandelen in de
zelfstandig belastingplichtig geworden dochtermaatschappij, rekening
houden met de ontbrekende (maximaal 1%) aandelen niet meer nodig werd
gevonden. Nadien is echter gebleken dat de toen gewijzigde tekst tot
onduidelijkheid aanleiding kan geven. In verband hiermede is bij de
wijziging van de standaardvoorwaarden op 20 november 1986 aan de 11de
voorwaarde een alinea toegevoegd, die verduidelijkt hoe in voorkomende
gevallen de toerekening van het opgeofferde bedrag resp. de boekwaarde
over verschillende maatschappijen moet plaatsvinden. Het bepaalde in
deze toevoeging, die thans voorkomt in voorwaarde 11, letter d, vindt
overeenkomstig toepassing, indien, bij verbreking van de fiscale
eenheid met een of meer dochtermaatschappijen, de alsdan zelfstandig
belastingplichtig geworden maatschappij(en) een deelneming hebben in
hetzelfde lichaam. (...)."
4.6.3. Uit het Vraag- en antwoordbesluit van de Staatssecretaris van
Financiën van 11 februari 2003, nr. CPP2002/3783M volgt dat ook de
Staatssecretaris van mening is dat het vervreemden van de aandelen in
een 'besmette' dochtermaatschappij aan een derde tot een 'ten goede
komen' leidt. Het Besluit houdt voorzover van belang in:
"Vraag B.9. Begrip 'Ten goede komen'. Vervreemding van de aandelen
M richt dochtermaatschappij D op. Het aandelenkapitaal ad EUR 18 151
wordt volgestort in contanten. D wordt met ingang van de
oprichtingsdatum gevoegd met M. M draagt nog in hetzelfde jaar een
onroerende zaak over aan D voor de werkelijke waarde van EUR 1 000
000. De boekwaarde van dit activum is lager. De koopsom wordt schuldig
gebleven. D heeft geen andere bezittingen dan deze onroerende zaak. M
verkoopt het jaar daarop de aandelen D aan een zoon van de
directeur/grootaandeelhouder. Op de vordering is niet afgelost. Is svw
16 van toepassing?
Ja. In onderdeel 8.5 van het toelichtende besluit van 30 september
1991, nr. DB91/2309, zoals gewijzigd bij besluit van 6 februari 1997,
nr. DB97/118M, is opgenomen dat bij de vervreemding van aandelen per
definitie sprake is van een ten goede komen. Daarbij is het niet van
belang of de onroerende zaak is overgedragen tegen uitreiking van
aandelen (al dan niet met agio), of tegen een vordering (voor de
boekwaarde dan wel de werkelijke waarde). Indien de voorwaarde niet
van toepassing zou zijn, zou belaste boekwinst op eenvoudige wijze
kunnen worden omgezet in onbelaste deelnemingswinst: in plaats van
vervreemding van de onroerende zaak kan worden gekozen voor overdracht
aan een nieuw op te richten dochtermaatschappij.
Deze vorm van oneigenlijk gebruik werd destijds al bestreden met de
oude zestiende standaardvoorwaarde: uitsluiting van de
deelnemingsvrijstelling op de boekwinst. Opgemerkt wordt in dit
verband dat de boekwinst ontstaat door toepassing van de 11e
standaardvoorwaarde. In dit voorbeeld leidt de toepassing van deze
voorwaarde ertoe dat de deelneming op een negatief bedrag moet worden
gewaardeerd. De deelneming dient conform de voorwaarde namelijk te
worden gesteld op het zuivere vermogen; het zuiver vermogen is in dit
geval negatief, omdat de dochter de onroerende zaak op de boekwaarde
blijft waarderen, terwijl de schuld herleeft voor het nominale bedrag.
Fiscaal gezien ontstaat derhalve een winst bij de verkoop van de
aandelen in D.
Bij de integratie van de oude zestiende n de oude zeventiende
standaardvoorwaarde in de huidige svw 16 is niet beoogd om deze vorm
van oneigenlijk gebruik niet langer te bestrijden. (...)."
4.6.4. Deze opvatting van de Staatssecretaris is door de redactie van
Vakstudienieuws bestreden. Zij tekende bij vraag 9 van het Besluit
aan:(19)
"Een fraai staaltje van fiscaal boekhouden, waarvan een gemiddelde
accountant zou gruwen. Want waar bestaat in bovenstaande situatie het
'ten goede komen' uit? Uit het feit dat de elfde standaardvoorwaarde
voorschrijft dat bij de verbreking van de fiscale eenheid de
deelneming op de balans van de moedermaatschappij te boek wordt
gesteld op een negatief bedrag, welk negatieve bedrag ontstaat doordat
het verschoven vermogensbestanddeel op de fiscale boekwaarde
gewaardeerd blijft, terwijl de schuld voor het nominale bedrag, zijnde
de werkelijke waarde van de binnen de fiscale eenheid overgedragen
onroerende zaak, herleeft. Aangezien de deelneming voor een positief
bedrag, namelijk het commercieel aanwezige eigen vermogen, in casu
vermoedelijk het bedrag van het gestorte kapitaal ad EUR 18 151, wordt
vervreemd, ontstaat hierdoor een boekwinst op de aandelen. Zie daar
het 'ten goede komen'. De boekwinst die aldus ontstaat, is louter
boekhoudkundig. Van een daadwerkelijke verrijking van de
moedermaatschappij is geen sprake. Wij kunnen voor dit soort
schraperige boekhoudredeneringen weinig begrip opbrengen. Waar het bij
de toepassing van de zestiende standaardvoorwaarde om gaat, is of de
tegenwaarde van de stille reserves van de dochtermaatschappij, in casu
vermoedelijk uitsluitend bestaande uit de binnen fiscale eenheid
overgedragen onroerende zaak, door de moedermaatschappij belastingvrij
wordt 'gecasht'. Dat is steeds de achtergrond geweest van de zestiende
standaardvoorwaarde. Wordt er op de vordering gedurende de
sanctieperiode van zes jaren niet afgelost, dan is van enig 'cashen'
geen sprake en kunnen wij hierin dus geen 'ten goede komen' zien. De
Staatssecretaris van Financiën dus wel. De argumentatie van de
staatssecretaris overtuigt naar onze mening ook niet. Dat dit in het
verleden ook al werd bestreden, is natuurlijk een drogreden. Bepalend
zou slechts moeten zijn of de zestiende standaardvoorwaarde naar haar
strekking toepassing zou moeten vinden in de onderhavige situatie. Wij
menen van niet. Al met al naar onze smaak weinig sympathiek
standpunt."
4.6.5. Hof Arnhem onderschrijft naar ik meen evenwel terecht de visie
van de Staatssecretaris. In de uitspraak van 23 september 1999, nr.
98/0591, V-N 2000/15.19, werd overwogen:
"5.7. Op grond van hetgeen is overwogen onder 5.3 tot en met 5.6 mist
voor dit geding betekenis of - zoals belanghebbende stelt - de stille
reserve in het bedrijfsgebouw haar tegenwaarde vindt in de vordering
van belanghebbende op de dochter en niet in de aandelen in de dochter,
en dat van een ten goede komen slechts sprake zou zijn bij het te
gelde maken van die vordering. (...).
5.8. Ten overvloede overweegt het Hof dat het het onder 5.7
weergegeven standpunt van belanghebbende niet deelt. Dit standpunt
gaat er ten onrechte aan voorbij dat bij de beantwoording van de vraag
of sprake is van een ten goede komen in de zin van de 16e voorwaarde
ook moet worden gelet op het bepaalde in de 11e voorwaarde waaronder
de vorming van de fiscale eenheid is toegestaan. De overdracht van het
bedrijfsgebouw tegen de waarde in het economische verkeer aan de
dochter - die de vordering van de volle waarde, het bedrijfsgebouw
echter slechts voor de voorheen door belanghebbende gehanteerde
boekwaarde op haar splitsingsbalans moet opnemen - vermindert het
zuivere vermogen van de dochter met het bedrag van de in het
bedrijfsgebouw aanwezige stille reserve. Op grond van de 11e
voorwaarde moet belanghebbende haar deelneming in de dochter op het
splitsingstijdstip stellen op het zuivere vermogen van de dochter. Bij
vervreemding van (een deel van) de aandelen in de dochter tegen de
zakelijke waarde wordt bij de vaststelling van de aandelenprijs de
werkelijke waarde van het bedrijfsgebouw in aanmerking genomen,
realiseert belanghebbende een winst op haar deelneming, en komt de
tegenwaarde van de in het bedrijfsgebouw aanwezige stille reserve op
die wijze (gedeeltelijk) aan haar ten goede."
Ook De Vries onderschrijft de visie van de Staatssecretaris. Hij
betoogt dienaangaande mijns inziens terecht: (20)
"Zoals eerder opgemerkt bestaat tussen SVW 16 en art. 30, tweede lid,
Wet Vpb. 1969/SVW 16 'oud' een nauwe samenhang. In de twee laatst
bedoelde anti-ontgaansbepalingen bestaat de sanctie uit de uitsluiting
van de deelnemingsvrijstelling ter zake van de bij de vervreemding van
aandelen in een 'besmette' dochtermaatschappij behaalde boekwinst. Die
boekwinst wordt uiteraard louter fiscaal bepaald. Indien bijvoorbeeld
het zuivere vermogen van een 'besmette' gevoegde dochtermaatschappij
negatief is (stel -/- f 100 000) en de aandelen in deze
dochtermaatschappij voor nihil aan een derde worden verkocht, kan er
geen twijfel over bestaan dat de verkopende moedermaatschappij
ingevolge art. 30, tweede lid, Wet Vpb. 1969 of SVW 16 'oud' met een
heffing over f 100 000 wordt geconfronteerd.(21)
Mede tegen de achtergrond van de ontstaansgeschiedenis van SVW 16 is
het fiscale begrip 'ten goede komen' in deze SVW naar mijn mening ook
uitsluitend geënt op fiscale rekengrootheden. Dit betekent mijns
inziens dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ten
goede komen rekening moet worden gehouden met de eventueel uit de
andere gestelde SVW-en voortvloeiende consequenties.
Ingevolge SVW 11, onderdelen b en c, wordt de fiscale boekwaarde van
de deelneming in een ontvoegde dochtermaatschappij ten tijde van de
verbreking van de fiscale eenheid gesteld op het zuivere vermogen van
die dochtermaatschappij.(22) De omvang van dit zuivere vermogen wordt
uiteraard mede bepaald door de grootte van de schuld van de dochter-
aan de moedermaatschappij wegens onderling plaatsgehad hebbende
transfers. Op de fiscale vermogensopstelling van de moedermaatschappij
op het splitsingstijdstip zijn (de grootte van) haar vordering op en
(de fiscale boekwaarde van) haar deelneming in de dochtermaatschappij
dus interdependent. Naarmate de vordering van de moeder- op de
dochtermaatschappij immers groter is, is het zuivere vermogen van die
dochtermaatschappij dienovereenkomstig kleiner en is als uitvloeisel
daarvan de boekwaarde van de deelneming van de moedermaatschappij in
de dochtermaatschappij eveneens tot hetzelfde beloop lager en vice
versa. Dit impliceert dat ingeval de vordering van de moeder- op de
dochtermaatschappij gedurende de fiscale eenheid geheel zou zijn
afgelost, de fiscale boekwaarde van de deelneming van de
desbetreffende moedermaatschappij in die dochtermaatschappij maximaal
gelijk is aan de fiscale boekwaarde van de in de bedoelde
dochtermaatschappij aanwezige activa minus passiva. Mijn betoog maakt
duidelijk dat, uitgaande van de juistheid van de (...) 'derdenleer',
in een dergelijke situatie het ten goede komen aan de
moedermaatschappij van de in de dochtermaatschappij aanwezige stille
reserves en/of goodwill niet anders kan plaatsvinden dan in de vorm
van de met de omvang van die stille reserves en/of goodwill
corresponderende vervreemdingswinst op de deelneming."
Ten slotte wordt in de 'Cursus Belastingrecht' eveneens het standpunt
verdedigd dat de vervreemding van de aandelen in een 'besmette'
dochter aan een niet gevoegde maatschappij (derde) leidt tot een 'ten
goede komen' als bedoeld in de 16de standaardvoorwaarde.(23) Voor een
cijfermatige adstructie van de opvatting dat de vervreemding van de
aandelen ingevolge de 11de standaardvoorwaarde, onderdelen b en c, tot
een 'ten goede komen' leidt, volsta ik met een verwijzing naar De
Vries(24) en de 'Cursus Belastingrecht'.(25)
4.7. Bij de herziening van het regime voor de fiscale eenheid heeft
een codificatie plaatsgevonden van de standaardvoorwaarden en voorts
hebben zich wijzigingen voorgedaan met betrekking tot het
fiscale-eenheidsregime.(26) Het nieuwe regime bevat eveneens een
bepaling welke oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid beoogt te
bestrijden, namelijk artikel 15ai, Wet Vpb. Het 'ten goede komen' komt
in deze bepaling evenwel niet voor. Mitsdien speelt onderhavige
problematiek niet meer onder het nieuwe fiscale-eenheidsregime.
5. Bespreking van de middelen
5.1. Het beroepschrift in cassatie van belanghebbende bevat een
vijftal middelen. In cassatie is niet meer in geschil dat de in
onderdeel 2.6 van deze conclusie vermelde transactie niet heeft
plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de
dochtermaatschappij passende normale bedrijfsuitoefening.
5.2. Ik zal eerst het tweede cassatiemiddel behandelen. Het middel is
gericht tegen rechtsoverweging 4.3.2 van 's Hofs uitspraak. Het Hof
heeft aldaar overwogen:
"4.3.2. De overeenkomst van schuldvernieuwing, waarbij na ontvoeging
van de fiscale eenheid door objectieve novatie een gedeelte van de uit
de inbreng voortvloeiende rekening-courantverhouding is omgezet in een
geldlening, bewerkstelligt naar het oordeel van het Hof een 'ten goede
komen' (in de zin van de zestiende standaardvoorwaarde) van de stille
reserves die hun tegenwaarde vonden in het omgezette gedeelte van de
rekening-courantvordering."
5.2.1. Het tweede cassatiemiddel houdt voorzover van belang in:
"Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft vormen geschonden door haar
beslissing niet althans niet voldoende met redenen te omkleden, zulks
op grond van artikel 99, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke
organisatie en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat
het gerechtshof heeft beslist dat de overeenkomst van
schuldvernieuwing zoals die is gesloten tussen de vennootschap X
Holding B.V. en de vennootschap werkmaatschappij X B.V. door
objectieve novatie een "ten goede komen" bewerkstelligt. (...)."
De Staatssecretaris van Financiën merkt in zijn verweerschrift in
cassatie over het tweede cassatiemiddel op:(27)
"De opvatting van het Hof dat objectieve schuldvernieuwing dient te
worden aangemerkt als een vorm van ten goede komen in de zin van de
zestiende standaardvoorwaarde, is naar mijn oordeel juist.
Belanghebbende bestrijdt dat oordeel dan ook terecht niet. Waar het om
gaat is of er in casu sprake is van objectieve schuldvernieuwing, dat
wil zeggen dat er sprake is van een nieuwe schuld en de oude schuld
teniet is gegaan."
Ik lees het tweede middel anders dan de Staatssecretaris. Naar ik meen
is het cassatiemiddel mede gericht tegen 's Hofs oordeel dat de
objectieve novatie als zodanig een 'ten goede komen' bewerkstelligt.
5.2.2. In onderhavige zaak staat vast dat de novatie heeft
plaatsgevonden op een tijdstip (20 juni 1995) dat was gelegen vóór de
vervreemding van de aandelen (11 juli 1995) aan 'F' door
belanghebbende. Door de vervreemding van de aandelen op 11 juli 1995
is de fiscale eenheid met terugwerkende kracht verbroken per 1 januari
1995. Uit het arrest BNB 1992/192 volgt dat de enkele omstandigheid
dat een novatie plaatsvindt ná ontvoeging van de dochtermaatschappij,
niet tot een 'ten goede komen' als bedoeld in de 16de
standaardvoorwaarde leidt. Daarvoor is ten minste vereist dat van
derden verkregen geldmiddelen bij de schuldvernieuwing zijn betrokken.
Nu het in onderhavige zaak slechts gaat om objectieve novatie is
daarvan geen sprake.
Het Hof heeft met zijn oordeel dat het omzetten van de
rekening-courantverhouding in een geldlening door de overeenkomst van
schuldvernieuwing als zodanig een 'ten goede komen' bewerkstelligt,
naar ik meen dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel kan evenwel niet tot vernietiging van de bestreden
uitspraak leiden, omdat 's Hofs oordeel (r.o. 4.2.2) dat
belanghebbende reeds door de aandelen in X BV binnen de termijn van
zes boekjaren te vervreemden de sanctie van de 16de
standaardvoorwaarde over zich heeft afgeroepen juist is.
5.3. Voorzover het eerste, derde en vijfde cassatiemiddel zijn gericht
tegen het laatstvermelde oordeel van het Hof, falen zij gelet op
hetgeen is vermeld in onderdeel 4.6 van deze conclusie.
5.4. Indien de Hoge Raad evenwel van oordeel zou zijn dat het
vervreemden van de aandelen in een besmette dochtermaatschappij alleen
tot een 'ten goede komen' als bedoeld in de 16de standaardvoorwaarde
leidt indien in de opbrengst van de aandelen een deel van de stille
reserves is begrepen, wijs ik erop dat het Hof heeft overwogen:
"4.3.1. Doordat belanghebbende (...) de aandelen in werkmij. heeft
volgestort en de overwaarde heeft doen crediteren in werkmij's boeken,
is de tegenwaarde van de hierbij overgedragen stille reserves (naar
evenredigheid) zowel aan de aandelen als aan de creditering toe te
rekenen.
In de opbrengst van de aandelen (...) is derhalve een vergoeding voor
een evenredig gedeelte van de stille reserves begrepen."
Het komt mij voor dat dit een aan het Hof voorbehouden uitlegging van
de overeenkomst tussen belanghebbende en X BV betreft. Deze uitleg is
ook niet onbegrijpelijk. Voorzover het eerste en derde middel zich
tegen dit oordeel richten, falen zij derhalve eveneens. Het vierde
cassatiemiddel richt zich voorts tevergeefs tegen 's Hofs oordeel
(r.o. 4.3.1) dat de overeenkomst van schuldvernieuwing geen wijziging
heeft gebracht in de wijze waarop de tegenwaarde van de overgedragen
stille reserves aan de aandelen en de vordering zijn toe te rekenen.
Indien bij de inbreng van de onderneming in de X BV, zoals het Hof
heeft vastgesteld, de tegenwaarde van de overgedragen stille reserves
(waaronder begrepen goodwill) naar evenredigheid zowel aan de aandelen
als aan de creditering is toe te rekenen, kan die toerekening niet op
een later tijdstip naar willekeur worden gewijzigd.
6. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging belanghebbendes beroep ongegrond te
verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het Hoofd van de Belastingdienst/Ondernemingen P.
2 Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 februari 2002, nr. 99/30469,
gepubliceerd in V-N 2002/16.1.15.
3 Zie voor de notariële akte 'overdracht van aandelen' bijlage 16 van
het beroepschrift van de Inspecteur.
4 Voorheen artikel 99 Wet RO. Vgl. om. HR 16 oktober 1985, nr. 22.707,
BNB 1986/44.
5 In de hiernavolgende beschouwing zal ik standaardvoorwaarde 16
aanduiden als 'SVW 16 (oud)' voorzover deze overeenkomt met artikel
30, tweede lid, Wet Vpb en onder meer als standaardvoorwaarde 16 is
gesteld in de Resolutie van 29 november 1972, nr. B72/26, BNB 1973/44.
De term 'SVW 17 (oud)' zal ik gebruiken voor de voorwaarden welke
overeenkomen met standaardvoorwaarde 17, zoals deze eerst is opgenomen
bij Resolutie van 27 februari 1976, nr. 27-603 496, BNB 1976/119.
Standaardvoorwaarde 16 zal ik als de '16de standaardvoorwaarde'
aanduiden indien het betreft de standaardvoorwaarde met nummer 16
zoals eerst gesteld bij Resolutie van 28 april 1983, nr. 28-13 657,
BNB 1983/170.
6 Vgl. o.m. het onderschrift van de Staatssecretaris van Financiën bij
de uitspraak van Hof Arnhem van 5 augustus 1988, BNB 1989/300.
7 Gepubliceerd in V-N 2003/12.13.
8 Vgl. R.J. de Vries, a.w., blz. 94.
9 R.J. de Vries, a.w., blz. 92 en 93.
10 R.J. de Vries, a.w., blz. 94.
11 Zie hiervoor de literatuurverwijzigingen in R.J. de Vries, a.w.,
blz. 89, voetnoot 141.
12 Voor herwaarderingen op grond van de 16de standaardvoorwaarde die
plaatsvinden op of na 31 december 2001 is goedgekeurd dat niet alle
activa en passiva door de sanctie zullen worden getroffen, doch dat de
herwaardering beperkt kan blijven tot de besmette transactie(s). Zie
in dit verband het Besluit van de staatssecretaris van Financiën 15
februari 2002, nr. CPP2001/3589, VN 2002/11.20.
13 Zitting TK 1967-1968 - 6000, nr. 17 (tweede nota van wijziging),
blz. 12, rk.
14 Term ontleend aan Van der Geld, Enige opmerkingen naar aanleiding
van de nieuwe standaardvoorwaarden bij artikel 15 wet Vpb. '69, WFR
1983, blz. 904
15 Vgl. R.J. de Vries, a.w., blz. 87 en De Vries en De Vries, Cursus
Belastingrecht (onderdeel vennootschapsbelasting), 2.9.3.H,f3.III,
suppl. 336 (maart 2002), blz. 722-726. Zie vragenderwijs evenwel
H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties
van naamloze en besloten vennootschappen, Fiscale Monografie nr. 37,
Kluwer - Deventer - 1984, blz. 292.
16 Dat wil zeggen een dochtermaatschappij die betrokken is geweest bij
een niet binnen de aard en omvang van de normale bedrijfsuitoefening
passende transactie, welke een wijziging in de samenstelling van het
vermogen van deze dochtermaatschappij tot gevolg heeft gehad.
17 De voorwaarde komt overeen met de 11de standaardvoorwaarde zoals
opgenomen in de Staatscourant van 30 september 1991, BNB 1991/329. Zie
voor de fiscale-eenheidsbeschikking en de aan dit besluit verbonden
voorwaarden bijlage 8 en 9 van het beroepschrift van belanghebbende,
alsmede bijlage 10 van het verweerschrift van de Inspecteur.
18 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309, gepubliceerd in BNB
1991/329.
19 V-N 2003/12.13, blz. 68 en 69. In soortgelijke zin werd door de
redactie reeds betoogd in V-N van 12 maart 1988, punt 38, blz. 670
(Vragenrubriek).
20 R.J. de Vries, a.w., blz. 95 en 96.
21 Voetnoot De Vries: 'Het zuivere vermogen van de te ontvoegen
dochtermaatschappij is ingevolge SVW 11, onderdelen b en c, bepalend
voor de fiscale teboekstelling van het aandelenpakket in die
dochtermaatschappij (...).'
22 Voetnoot De Vries: 'Ik abstraheer in dit kader van de onder
omstandigheden bestaande mogelijkheid om het zuivere vermogen van de
te ontvoegen dochtermaatschappij naar boven of beneden bij te stellen.
Vergelijk ter zake SVW 11, onderdeel b, tweede alinea.'
23 De Vries en De Vries, a.w., 2.9.3.H.f4.I, suppl. 336 (maart 2002),
blz. 727.
24 R.J. de Vries, a.w., blz. 96 tot en met 99.
25 De Vries en De Vries, a.w., 2.9.3.H.b., voorbeelden 1 en 2, suppl.
336 (maart 2002), blz. 638-642 e.v.
26 Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 c.a. (Stb. 2002, 618), V-N 2003/3.8.
27 Verweerschrift in cassatie, blz. 2.
Hoge Raad der Nederlanden