Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AL7063 Zaaknr: C02/194HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-12-2003
Datum publicatie: 19-12-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
19 december 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/194HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, rechtsopvolgster van B.V., gevestigd te
---
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
t e g e n
TRANS-ATLANTIC INVESTMENTS CORPORATIONS N.V., gevestigd te Willemstad,
Curaçao, Nederlandse Antillen,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,
advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 16 oktober 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen:
Trans-Atlantic - en , wonende te , hierna:
, in kort geding gedagvaard voor de president van de
rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
en zonder zekerheidsstelling, de bij het inmiddels onherroepelijk
geworden vonnis van de president van deze rechtbank van 29 juni 2000
uitgesproken dwangsom op te heffen, dan wel de dwangsom te matigen,
alsmede Trans-Atlantic en te veroordelen in de kosten
van dit geding.
Trans-Atlantic en hebben de vordering bestreden en
Trans-Atlantic heeft een vordering in reconventie ingesteld, welke in
cassatie niet meer aan de orde is.
De president heeft bij vonnis van 16 november 2001 in conventie de
gevraagde voorziening geweigerd.
Tegen dit in conventie tussen partijen gewezen vonnis heeft
bij exploot van 30 november 2001 hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 23 april 2002 heeft het hof het vonnis van de president
van de rechtbank waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof van 23 april 2002 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft beroep in
cassatie ingesteld. Trans-Atlantic heeft voorwaardelijk incidenteel
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie
van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep
zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft schriftelijk op deze conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel beroep is
ingesteld niet is vervuld, behoeft dit beroep geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Trans-Atlantic begroot op EUR 301,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 19 december 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknummer C02/194HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 3 oktober 2003
Conclusie inzake
, rechtsopvolgster van de besloten vennootschap B.V.,
eiseres tot cassatie
tegen
Trans-Atlantic Investments Corporation N.V.,
verweerster in cassatie.
Feiten en procesverloop
1) De in cassatie tot uitgangspunt te nemen feiten komen op het
volgende neer (zie rov. 4.2 a-j van het bestreden arrest):
- De eiseres tot cassatie, , is - door een juridische fusie -
de rechtsopvolgster onder algemene titel van B.V.(1)
- B.V. had in september 1999 20% van de aandelen van
Holding(2) verworven;
- Bij kort geding vonnis van 29 juni 2000 is B.V. veroordeeld om
aan o.a. de verweerster in cassatie, Trans-Atlantic, ieder jaar,
beginnend met het boekjaar 1999, uiterlijk op 31 december van het
opvolgende jaar de jaarrekeningen van de deelnemingen van Holding,
zoals door de aandeelhouders vastgesteld, te verstrekken, op straffe
van een dwangsom;
- Dit vonnis is onherroepelijk geworden. Er is terzake geen
bodemprocedure aanhangig;
- Namens B.V. heeft (3) Holding talloze malen
telefonisch (waaronder per fax) benaderd om te bewerkstelligen dat de
jaarrekeningen zouden worden afgegeven voor 31 december 2000;
- heeft geen andere activiteiten ondernomen om Holding
te bewegen de jaarrekeningen af te geven;
- Er is niet tijdig aan het kort geding vonnis van 29 juni 2000
voldaan; Trans-Atlantic heeft aanspraak gemaakt op (de maximaal
verbeurde(4)) dwangsommen.
2) B.V. heeft in kort geding gevorderd dat de dwangsommen op grond
van art. 611d Rv (oud) zouden worden opgeheven of gematigd. Deze
vordering is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als ongegrond
beoordeeld. Het hof heeft zijn oordeel (vooral) gebaseerd op de
overweging dat "onmogelijkheid" in de zin van art. 611d Rv (oud), niet
aannemelijk was geworden.
3) De kernoverwegingen uit het arrest van het hof luiden (zie rov.
4.9):
"Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van "onmogelijkheid" in
de zin van art. 611d Rv (oud) sprake is indien zich een situatie
voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. Dit kan
worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en
zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator(5) niet voldoende
aannemelijk gemaakt dat op grond van feiten en omstandigheden het
onredelijk zou zijn van B.V. meer inspanning en zorgvuldigheid te
vergen dan zij heeft betracht.
Vast staat immers weliswaar dat telefoongesprekken en faxen
heeft gestuurd ten einde Holding te bewegen de jaarrekeningen vast
te stellen en te verstrekken, maar van B.V. mocht meer inspanning
verwacht worden, zoals het afreizen naar Curaçao en aldaar de bevoegde
functionarissen binnen Holding in persoonlijke gesprekken te
bewegen tot het opstellen van de jaarrekeningen, al dan niet kracht
bijgezet door juridische maatregelen op het eiland zelf. (...)
Met betrekking tot de tweede stelling van de curator(6) oordeelt het
hof dat deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigt dat het
onredelijk zou zijn om van B.V. meer inspanning en
zorgvuldigheid te betrachten dan zij heeft betracht. Een zieke
administrateur staat er immers niet aan in de weg dat een andere
administrateur wordt ingeschakeld om het vast stellen van de
jaarrekening voor te bereiden."
5) heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld. Trans-Atlantic
heeft tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht. Trans-Atlantic heeft gedupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
Principaal cassatiemiddel
6) Dit middel richt - terecht - geen klacht tegen het door het hof in
rov. 4.9, eerste subalinea, gebezigde criterium. Dit criterium is
kennelijk ontleend aan het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25
september 1986, NJ 1987, 909, m.nt. WHH (Van der Graaf/Agio).
Daarin overwoog het BenGH(8):
"15. O. dat van "onmogelijkheid'' als bedoeld in genoemde bepaling
sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als
dwangmiddel - dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de
veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - naar de woorden van de
Gemeenschappelijke MvT op art. 4 "zijn zin verliest'';
16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet
tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen
indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te
vergen dan de veroordeelde heeft betracht." (9)
7) Deze overwegingen van het Benelux-Gerechtshof sluiten goed aan bij
HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73, m.nt. GJS. Daar overwoog de Hoge Raad:
"dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis
door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om
die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd
het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de
schuldeiser kan toekomen; dat dit niet anders is indien de schuldenaar
zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem
onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen
toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het
voorwerp zijn van zijn verbintenis; dat met het laatste geval op een
lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel
kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle
omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem
gevergd kunnen worden."(10)
8) De door het BenGH in het arrest van 25 september 1986 aangelegde
maatstaf spoort met wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in
een dergelijke situatie meebrengen, zie HR 22 januari 1993, NJ 1993,
598, m.nt. HJS, rov. 3.2 en (in een zaak waarin de overeenkomstige
norm van Antilliaans recht aan de orde was(11)) HR 21 mei 1999, NJ
2000, 13, m.nt. HJS onder nr. 14, rov. 3.3(12).
9) Voor de vraag in hoeverre een dwangsomveroordeling ook betrekking
kan hebben op prestaties die slechts met medewerking van derden kunnen
worden verricht is nog van belang HR 14 mei 1976, NJ 1977, 375, m.nt.
WHH:
"O. betreffende onderdeel 3: dat voor zover dit onderdeel er over
klaagt dat Leutscher ten onrechte op verbeurte van een dwangsom is
veroordeeld tot het verrichten van handelingen die grotendeels of ten
dele door een derde moeten worden gedaan, het tevergeefs wordt
voorgesteld, daar de omstandigheid dat voor de nakoming van een
verplichting de medewerking van anderen nodig is aan zulk een
veroordeling niet in de weg behoeft te staan; dat wanneer het niet aan
de veroordeelde maar aan die anderen ligt dat aan de veroordeling niet
wordt voldaan, eerstgenoemde op de wijze voorzien in art. 611b, lid 2,
Rv. zich tegen executie van de dwangsom kan verweren."(13)
10) Voor de beoordeling van de klachten van het principale middel is
verder van belang dat de wetgever de (feitelijke) rechter bij het
toepassen van art. 611d Rv. een ruime armslag heeft willen geven(14).
Een vraag apart is de rol van het feit, dat het in de onderhavige zaak
gaat om in kort geding gegeven beslissingen. Voor de motivering van
zulke beslissingen gelden immers, naar bestendig wordt aangenomen,
minder zware eisen dan voor "gewone" rechterlijke beslissingen(15). Ik
neem intussen de vrijheid die vraag hier slechts aan te stippen. Ik
denk namelijk dat de motivering die in deze zaak is gegeven ook de
toets aan de "normale" motiveringseis kan doorstaan, zodat het geen
verschil maakt of ook een minder strenge eis toepasselijk zou kunnen
zijn.
11) Ik lees in het principale middel twee stellingen, die er beide toe
strekken dat het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat van
redelijkerwijs meer inspanning en zorgvuldigheid mocht
worden gevergd, beter gemotiveerd had moeten zijn.
Het eerste argument dat daartoe wordt aangevoerd houdt in dat
rechtsmaatregelen tegen Holding zinloos zouden zijn geweest, nu
deze zich ook niet naar een eerder te haren laste uitgesproken
veroordeling (met dwangsom(16)) had gedragen.
12) Dit argument gaat om een aantal van elkaar onafhankelijke redenen
niet op: a) Trans-Atlantic wijst er terecht op dat zij onweersproken
had aangevoerd, dat Holding had betwist dat zij ingevolge de
eerdere veroordeling dwangsommen had verbeurd (de eerdere veroordeling
zou haar niet rechtsgeldig zijn betekend(17)); b) voor het overige
sluit het feit dat een eerdere veroordeling niet effectief is
gebleken, natuurlijk niet uit dat latere (krachtigere) sancties dat
wel zullen zijn; en c): het spreekt bepaald niet vanzelf dat degene
die tot inspanning en zorgvuldigheid bij de nakoming van een met
dwangsom versterkte verplichting gehouden is, al daarom van bepaalde
maatregelen zou mogen afzien omdat de kans op succes van die
maatregelen beperkt is. Wie zijn uiterste best moet doen om aan een
verplichting te voldoen, zal gewoonlijk (naarmate de moeilijkheden
groter worden) ook aan maatregelen waarvan het succes niet verzekerd
is, niet bij voorbaat mogen voorbijgaan.
Waar dat in een concreet geval toe leidt, moet (vooral) aan de hand
van feitelijke waardering van de omstandigheden van dat geval worden
beoordeeld. Kennelijk heeft het hof wat in dit verband had
gesteld niet aannemelijk gevonden. Dat verbaast mij niet - wat
impliceert dat ik dat oordeel in het licht van wat had
aangevoerd niet onbegrijpelijk vind, en ook niet vind dat het hof dat
nader had behoren te motiveren.
13) Het tweede argument in het principale cassatieberoep strekt ertoe
dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat de veroordeling van
niet op (door de boekhouding) opgemaakte jaarstukken zag,
maar op door (de algemene vergadering van) aandeelhouders vastgestelde
jaarstukken. Er is echter niets dat erop wijst dat het hof dat niet
zou hebben ingezien. De argumenten van ter onderbouwing van
haar beroep op onmogelijkheid gingen echter grotendeels over problemen
op het niveau van de (directie en de) boekhouding. Zij strekten er
niet toe dat het ook onmogelijk zou zijn geweest om de algemene
vergadering(en(18)) te bewegen zich over de jaarstukken, als die er
eenmaal waren, uit te spreken (het middel wijst dan ook geen
vindplaatsen aan waar iets dergelijks zou zijn aangevoerd(19)). Al
daarom had het hof geen aanleiding, zich in die vraag te begeven.
14) Ik meen daarom dat het principale cassatieberoep zou moeten worden
verworpen. Wanneer dat inderdaad zou gebeuren, zou het voorwaardelijk
ingestelde incidentele cassatieberoep niet aan de orde komen. Ik
bespreek dat dan ook slechts volledigheidshalve.
Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
15) Voor ik de argumenten uit het incidentele cassatiemiddel bespreek,
een opmerking vooraf: aan beide argumenten die in het incidentele
cassatiemiddel worden verdedigd ligt de gedachte ten grondslag, dat
het beroep van op "onmogelijkheid" zou steunen op feiten die
al ten tijde van het kort geding dat tot het vonnis van 29 juni 2000
geleid heeft, bestonden en bekend waren, of die tenminste toen al
voorzienbaar waren(20). Het lijkt mij goed om voorop te stellen, dat
die premisse ondeugdelijk is. Dat het, nadat een vennootschap in kort
geding is veroordeeld om (van andere vennootschappen, namelijk haar
"deelnemingen" afkomstige) jaarstukken te produceren, onmogelijk zal
blijken om de daarbij betrokkenen tot nakoming van de veroordeling te
bewegen (dat is, kort samengevat, de strekking van
verweer), is naar zijn aard iets wat pas nà de veroordeling manifest
wordt, aan de hand van de (mislukte) pogingen om nakoming te
verkrijgen, en eventueel de argumenten die dan worden aangevoerd om de
niet-nakoming te verklaren/rechtvaardigen. Er zijn misschien
uitzonderlijke gevallen te bedenken waarin het anders kan liggen; maar
daar hoeft de partij die zich op onmogelijkheid beroept zich niet
nader over uit te laten. De wederpartij die zich op de uitzondering -
die ik overigens moeilijk denkbaar vind - wil beroepen, zal de gronden
daarvoor moeten aanvoeren.
16) Ik heb in de stukken(21) geen stellingen van Trans-Atlantic
aangetroffen die het hier veronderstelde beroep op het
uitzonderingsgeval zouden (kunnen) ondersteunen. Trans-Atlantic heeft
wel aangevoerd dat het verweer van geen "nieuwe feiten" zou
betreffen, maar heeft aan dat betoog geen feitelijke onderbouwing ten
grondslag gelegd.
Ik denk dat de onjuiste premisse waarop beide argumenten in het
incidentele cassatieberoep berusten, al meebrengt dat dat beroep moet
worden verworpen.
17) Voor alle volledigheid voeg ik nog toe dat het eerste argument -
gebaseerd op het beroep van Trans-Atlantic op het gedekt-zijn van het
verweer van - mij ook overigens ongegrond lijkt. Ieder van
de - drie - gronden die het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest
aan zijn verwerping van dit argument ten grondslag heeft gelegd, lijkt
mij voldoende om het - sterk met feitelijke waardering verweven -
oordeel dat het onderhavige verweer niet ondubbelzinnig had
prijsgegeven(22), te kunnen dragen. Het middel tast geen van deze
gronden met deugdelijke argumenten aan.
18) Wederom met het oog op de volledigheid bespreek ik ook kort het
tweede argument van het incidentele middel. Ook dat lijkt mij, nog
afgezien van het in alinea's 15 en 16 besproken bezwaar, niet
doeltreffend.
Anders dan het middel veronderstelt, kan de veroordeelde die een
beroep op "onmogelijkheid" doet daarvoor namelijk wél feiten aanvoeren
die ten tijde van de veroordeling al bestonden of voorzienbaar waren,
mits die bij het uitspreken van de veroordeling niet in aanmerking
zijn genomen. Zulke feiten gelden in verhouding tot de betreffende
veroordeling als "nieuw"; een beroep daarop heeft (daarom) niet het
karakter van een verzoek om (loutere) herbeoordeling van de beslissing
waarop de veroordeling berust.
19) Dit blijkt al dadelijk uit de passages uit de wetsgeschiedenis die
namens Trans-Atlantic in de schriftelijke toelichting onder 6.1 worden
aangehaald(23): er wordt gesproken van gegevens die de (eerste)
rechter zouden hebben beïnvloed "indien hij ervan op de hoogte zou
zijn geweest". Dat sluit ook destijds al bestaande gegevens in,
waarvan de rechter om welke reden dan ook niet op de hoogte was.
Bovendien zou het tegenovergestelde standpunt in veel gevallen tot
onredelijke uitkomsten leiden. Het door het middel verdedigde
(tegenovergestelde) standpunt kan er immers geredelijk toe leiden dat
de dwangsom, in gevallen waarin wel van onmogelijkheid maar niet van
"nieuwe feiten" sprake is, een uitwerking heeft die de kwalificatie
van "privaatrechtelijke straf" ten volle verdient. Die uitkomst
strookt niet met de uitgangspunten van de wettelijke regeling(24).
20) Ik geloof dat noch het principale noch het incidentele middel
vragen aan de orde stelt, die met het oog op de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling om een antwoord vragen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Sedert 5 maart 2002 (toen de appelprocedure waar het onderhavige
cassatieberoep op gevolgd is, bij het hof aanhangig was) verkeerde
in staat van faillissement. De curator had het geding ex
art. 27 Faillissementswet overgenomen, rov. 2.3 en 4.2j van het
bestreden arrest. Bij navraag bij de griffie van het gerechtshof te 's
Hertogenbosch wordt bevestigd dat, zoals door wordt gesteld
(alinea 1 van de cassatiedagvaarding en alinea's 1.5 en 1.7 van de
s.t.), het vonnis houdende faillietverklaring op 17 april 2002 - dus
kort voor het arrest a quo - is vernietigd.
2 De vennootschap die het hof zo heeft aangeduid, wordt in de stukken
vaak voluit genoemd: " Group Holding N.V.". Soms wordt " " ook
wel " " gespeld.
3 Blijkens de stukken is deze directeur en enig aandeelhouder van
---
4 De dwangsomveroordeling was bij het vonnis van 29 juni 2000
gemaximeerd op NLG. 375.000, -.
5 Van de (op dat ogenblik juist niet meer) gefailleerde ; zie
voetnoot 1.
6 Deze stelling kwam erop neer dat ziekte van de administrateur het
tijdig opstellen van de jaarstukken had verhinderd.
7 Art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv.
8 Uitleg gevend aan art. 4 van de Beneluxovereenkomst houdende
eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973, Trb.
1974, 6. Op dit verdragsartikel is art. 611d Rv. (oud) gebaseerd. In
het inmiddels in werking getreden en ingrijpend herziene Rv. is die
bepaling overigens niet gewijzigd.
9 Zie ook BenGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14, m.nt. HJS, rov. 13 - 15;
onlangs nog heeft de Hoge Raad aan het onderhavige criterium getoetst
in HR 13 juni 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF5887, rov. 3.5.2.
10 In dezelfde zin HR 27 juni 1997, NJ 1997, 641, rov. 3.3.
11 Waarbij aantekening verdient dat het Beneluxverdrag niet voor de
Nederlandse Antillen geldt, zie voor gegevens Burgerlijke
Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, p. II.5- 1295 - 1297.
12 Er gaan wel stemmen op voor een versoepeling van de maatstaf voor
(de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van) opheffing of matiging
van dwangsommen - zie daarvoor bijvoorbeeld Beekhoven van den Boezem,
WPNR 6431 en 6432. Nu in deze zaak die maatstaf niet ter discussie
wordt gesteld, laat ik het bij deze vermelding.
13 Zie ook HR 16 december 1977, NJ 1978, 561, m.nt. WHH, "O. aangaande
middel II".
14 Kamerstukken II 1975-1976, nr. 4, p. 19; zie ook alinea's 9 en 10
van de conclusie van A-G Krings voor BenGH 25 september 1986, NJ 1987,
909 m.nt. WHH.
15 Recente voorbeelden van de bestendige rechtspraak van de Hoge Raad
hierover zijn HR 20 december 2002, NJ 2003, 141 m.nt. Ma, rov. 3.3.3;
HR 20 september 2002, JOL 2002, 475 rov. 3.3 en HR 22 maart 2002, RvdW
2002, 61, rov. 3.5, 3.7.2 en 3.8.; zie recentelijk ook Asser, Civiele
Cassatie, 2003, p. 42. Men kan zich echter afvragen of de kort geding
rechter die op de voet van art. 611d Rv. wordt benaderd om te oordelen
over opheffing of opschorting van een dwangsom die bij een door hem
zelf eerder gegeven veroordeling is opgelegd, ook dan als rechter in
kort geding mag worden aangemerkt. In het licht van BenGH 12 februari
1996, NJ 1996, 344 is immers aannemelijk dat het dan niet om een
voorlopig oordeel gaat; en de wet voorziet verder niet in een
rechtsgang "ten gronde" waarin het betreffende geschil zou kunnen
worden uitgediept.
16 Holding was bij hetzelfde kort geding vonnis van 29 juni 2000
waarin de thans in geding zijnde dwangsomveroordeling tegen
werd uitgesproken, veroordeeld om aan het verstrekken van de in geding
zijnde jaarstukken (van haar "deelnemingen") mee te werken.
17 Uit alinea 18 van de pleitnota namens in appel maak ik op
dat zelfs erkent dat de betekening (aanvankelijk) niet
deugdelijk was. Ik kan daarom daarlaten dat de argumenten waarop deze
stelling van Trans-Atlantic gebaseerd was, niet dadelijk overtuigend
voorkomen.
18 Zoals al aangestipt, betrof de veroordeling de jaarstukken van "de
deelnemingen" van Holding.
19 In onderdeel 2.2 van het middel worden wel vindplaatsen genoemd;
maar daaruit kan niet het argument worden opgemaakt, dat de
onmogelijkheid van het tijdig verkrijgen van jaarstukken zou
samenhangen met het feit dat geen beslissing van (de algemene
vergadering van) aandeelhouders kon worden verkregen. Dat probleem
wordt in die passages in het geheel niet aangestipt. Het is dan ook
zeer begrijpelijk, dat het hof een dergelijk verweer niet in de
stellingen namens heeft "ingelezen".
20 Het eerste argument van het middel, dat teruggrijpt op
Trans-Atlantic's betoog dat het verweer van "gedekt" zou
zijn, ziet op stellingen van Trans-Atlantic die erop neerkomen dat
zich niet op "nieuwe feiten" had beroepen. Er wordt wel
geleerd dat een beroep op nieuwe feiten (waarvan, zoals nader te
bespreken, in deze zaak volgens mij wèl sprake is), nimmer "gedekt"
kan zijn (Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Mollema, art. 349,
aant. 2). Hoewel mij theoretisch nog juist denkbaar lijkt dat iemand
bij voorbaat ondubbelzinnig afstand doet van een beroep op "nieuwe
feiten" (zodat de zojuist aangehaalde vindplaats misschien iets te
stellig is), ligt het dermate weinig voor de hand om een processueel
standpunt zo uit te leggen, dat deze theoretische uitzondering
praktisch wel mag worden verwaarloosd. In deze zaak was er overigens
geen beroep op gedaan dat al bij voorbaat een beroep op
"nieuwe"ontwikkelingen zou hebben prijsgegeven (althans: zo heeft het
hof de stellingen van Trans-Atlantic kennelijk, en alleszins
begrijpelijk, niet verstaan). Voor het onderhavige argument van
Trans-Atlantic was dus essentieel, dat zich (alleen) op al
eerder beoordeelde feiten zou hebben beroepen.
Het tweede argument van het middel is geheel doortrokken van de
gedachte dat een beroep op "onmogelijkheid" niet zou kunnen worden
gebaseerd op feiten die ten opzichte van de betreffende veroordeling
niet "nieuw" zijn.
21 Van de kant van Trans-Atlantic zijn naast de dossierstukken van het
onderhavige geding, ook de dossierstukken van een eerder in twee
instanties gevoerd executie (kort) geding tussen partijen overgelegd.
De partijen hebben zich in de feitelijke aanleg in algemene
bewoordingen op deze stukken beroepen. Dat verplicht de rechter niet,
die stukken als gedingstukken aan te merken of te beoordelen (HR 8
januari 1999, NJ 1999, 342, rov. 3.3.4 ). Volledigheidshalve merk ik
op dat ik ook in deze dossiers geen stellingen van deze uitzonderlijke
strekking heb gevonden.
22 Slechts een dergelijk prijsgeven leidt ertoe dat een verweer
"gedekt" is, HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 m.nt. HJS, rov. 3.10;
zie voor recenter materiaal ook Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003,
nrs. 198 - 200.
23 Kamerstukken 1931 - 1932, 338, nr. 3, p. 6; Kamerstukken 1975 -
1976, 13 788, nrs. 1 - 4, p. 19 - 20; zie ook Tjittes, WPNR 5908, p.
159; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Van Mierlo, art. 611d, aant.
2; verder nog in verband met deze kwestie: Van Dijk, Bb 1999, p. 176
e.v. en Knijp, NbBW 1999, p. 147; Hof Leeuwarden 3 februari 1954, NJ
1954, 634; Pres. Rb. Amsterdam 28 februari 1980, NJ 1980, 495.
24 HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 m.nt. HJS onder nr. 14, rov. 3.3.
Hoge Raad der Nederlanden