Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AJ0534 Zaaknr: C02/113HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-11-2003
Datum publicatie: 21-11-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 november 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/113HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes,
t e g e n
EKRO B.V., gevestigd te Apeldoorn,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van
28 juli 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Ekro - op
verkorte termijn gedagvaard voor de kantonrechter te Apeldoorn en
gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. te verklaren voor recht dat tussen en Ekro vanaf 14 juni
1999 een arbeidsovereenkomst bestaat;
II. te bepalen dat het door Ekro aan met ingang van 1 februari
2000 verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en
III. Ekro te gelasten de dienstbetrekking per de eerst mogelijke datum
te herstellen, en voor de tussenliggende periode een voorziening te
treffen overeenkomstig artikel 7:682 BW;
subsidiair:
Ekro te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
te betalen:
A. een bedrag van f 12.000,-- aan achterstallig loon;
B. aan 8% vakantiebijslag een bedrag van f 960,--;
C. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde
onder B en C;
meer subsidiair:
D. aan een vergoeding toe te kennen ter hoogte van f 22.680,--
bruto;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
E. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de datum
van de dagvaarding tot de datum der algehele voldoening,
althans Ekro te veroordelen tot betaling van een zodanig bedrag als de
kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
Ekro heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 13 september 2000 een
comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 4 april 2001:
1. voor recht verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst
bestaat vanaf 14 juni 1999;
2. bepaald dat het door Ekro aan met ingang van 1 februari
2000 verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
3. Ekro veroordeeld tot betaling aan van een bedrag van f
12.960,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over
genoemd bedrag tot een percentage van 15%, alsmede betaling van een
bedrag van f 11.340,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente
over voornoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 31 juli
2000, tot de dag der voldoening;
4. dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
5. het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het eindvonnis heeft Ekro hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te Zutphen. heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld. heeft daarbij zijn vordering in zoverre gewijzigd
dat hij in plaats van achterstallig loon schadeloosstelling in de zin
van artikel 7:680 BW heeft gevorderd.
Bij vonnis van 22 november 2001 heeft de rechtbank in het principaal
appel het vonnis van de kantonrechter van 4 april 2001 vernietigd en,
opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen, veroordeeld tot
terugbetaling aan Ekro van het door haar op grond van het vonnis in
eerste aanleg, waarvan beroep, aan voldane bedrag, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door
Ekro, en dit vonnis onder meer voor wat betreft de
restitutieveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard; in het
incidenteel appel heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Ekro heeft een anticipatie-exploot doen uitbrengen en vervolgens
geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2 i) tot en met xiii).
3.2 heeft aan zijn hiervóór onder 1 vermelde vorderingen ten
grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst met Ekro is voortgezet,
waartoe hij heeft aangevoerd dat hij na de beëindiging van het
contract tussen Ekro en Asito per 14 juni 1999 weer in dienst is bij
Ekro als gevolg van de hem in 1991 door Ekro ter gelegenheid van de
door deze gewilde indiensttreding van bij Asito gegeven
onvoorwaardelijke terugkeergarantie.
Ekro voerde daartegen aan dat op 14 juni 1999 geen arbeidsovereenkomst
tussen haar en bestond en dat een arbeidsovereenkomst ook
nadien niet is ontstaan.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van de
terugkeergarantie weer in dienst van Ekro is gekomen en dat Ekro
gezien de garantie verplicht is tot doorbetaling van het door
laatstelijk bij Asito verdiende salaris. Tevens oordeelde de
kantonrechter dat op 9 september 1999 nog steeds sprake was van een
arbeidsovereenkomst tussen Ekro en , en dat het door Ekro -
voor zover vereist - gegeven ontslag per 1 februari 2000 kennelijk
onredelijk was, maar dat herstel van de dienstbetrekking niet in de
rede ligt.
De rechtbank heeft in hoger beroep de vorderingen van echter
geheel afgewezen. Zij stelde voorop dat de kern van het geschil de
vraag betreft of tussen en Ekro op 14 juni 1999 een
arbeidsovereenkomst bestond. De rechtbank heeft die vraag ontkennend
beantwoord op grond van de volgende overweging (rov. 8.2):
"Vast staat dat in het kader van de uitbesteding van de
schoonmaakwerkzaamheden aan Asito, de tussen Ekro en bestaande
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1
september 1991.
Ekro is in dit verband met Asito, bij wie vervolgens in dienst
is getreden, overeengekomen dat bij beëindiging van de overeenkomst
tussen Asito en Ekro, wederom in dienst wordt genomen door
Ekro, welke afspraak als een derdenbeding ten gunste van dient
te worden gekwalificeerd.
Nu de relatie tussen Ekro en Asito is beëindigd kan - gelijk Ekro met
juistheid heeft betoogd - de conclusie geen andere zijn dan dat
jegens Ekro in beginsel hooguit aanspraak zou kunnen maken om
bij Ekro op basis van een wederom te sluiten arbeidsovereenkomst (de
eerder bestaande arbeidsovereenkomst was immers per 1 september 1991
beëindigd) in dienst te treden. Van een automatische herleving per 14
juni 1999 van de beëindigde arbeidsovereenkomst is dan ook geen
sprake. Grief 2, waarin opgekomen wordt tegen de door de kantonrechter
gegeven verklaring voor recht dat tussen partijen vanaf 14 juni 1999
een arbeidsovereenkomst bestaat, treft derhalve doel."
Nu ook nadien geen arbeidsovereenkomst tussen Ekro en bestond,
kan volgens de rechtbank niet worden toegekomen aan de vraag of het
aan - voor zover vereist - verleende ontslag kennelijk
onredelijk is. Hiermee is de grondslag aan het in eerste aanleg door
gevorderde komen te ontvallen (rov. 8.3). De rechtbank merkte
(in rov. 8.4) nog op dat, ook al zou moeten worden aangenomen dat de
door de kantonrechter afgewezen vordering tot herstel van de
dienstbetrekking met een beroep op het derdenbeding toegewezen zou
kunnen worden, een beoordeling terzake niet aan de orde kan komen nu
in hoger beroep uitdrukkelijk niet is opgekomen tegen de
afwijzing van de bedoelde vordering.
3.3 Het middel richt zich in drie onderdelen tegen de hiervóór
aangehaalde rov. 8.2 van het bestreden vonnis.
3.4.1 Onderdeel a klaagt over innerlijke tegenstrijdigheid, althans
onbegrijpelijkheid van die overweging: enerzijds overweegt de
rechtbank terecht dat sprake is van een derdenbeding ten gunste van
waardoor deze "wederom in dienst wordt genomen" door Ekro,
waaruit is af te leiden dat noodzakelijkerwijs, imperatief,
wederom bij Ekro in dienst zou worden genomen en dat geen nadere
rechtshandeling is vereist om tot herleving van de arbeidsovereenkomst
te komen; anderzijds echter overweegt de rechtbank dat "van een
automatische herleving" van de arbeidsovereenkomst geen sprake is.
3.4.2 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft het beding dat bij
beëindiging van de overeenkomst tussen Asito en Ekro, wederom
in dienst wordt genomen door Ekro, aldus uitgelegd dat uitvoering
ervan het wederom sluiten van een arbeidsovereenkomst vergt. Zij heeft
daarbij mede betekenis gehecht aan het gegeven dat de eerder bestaande
arbeidsovereenkomst per 1 september 1991 was beëindigd. Anders dan het
onderdeel betoogt, is deze uitleg niet innerlijk tegenstrijdig of
onbegrijpelijk, doch integendeel zeer wel te verenigen met de
vaststelling dat het beding inhield dat "wederom in dienst
wordt genomen".
3.5.1 Onderdeel b houdt in dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van
partijen is getreden nu Ekro het bestaan van de terugkeergarantie op
zichzelf niet heeft bestreden en alleen heeft aangevoerd dat deze
slechts voor korte tijd gold, namelijk ter vermijding van nodeloze
werkloosheid van (onder meer) , voor het geval de overeenkomst
tussen Ekro en Asito kort na september 1991 zou eindigen.
3.5.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het verweer
van Ekro niet zo beperkt was als het onderdeel veronderstelt. Het
hield volgens de - in het licht van de gedingstukken niet
onbegrijpelijke - weergave daarvan door de rechtbank mede in dat (nu
de arbeidsovereenkomst tussen Ekro en per 1 september 1991 is
geëindigd) in beginsel hooguit aanspraak erop zou kunnen maken
om bij Ekro op basis van een wederom te sluiten arbeidsovereenkomst in
dienst te treden. Door dat betoog voor juist te houden, is de
rechtbank derhalve niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.
3.6.1 Onderdeel c klaagt dat de rechtbank aan een essentiële stelling
van is voorbijgegaan, te weten de stelling dat de
terugkeergarantie inhield dat vanaf de datum van het einde van het
dienstverband met het schoonmaakbedrijf een aanspraak is ontstaan op
Ekro strekkende tot voortzetting van het dienstverband tussen
en Ekro onder dezelfde voorwaarden. Volgens het onderdeel is het
althans de kennelijke stelling van geweest dat hij uit hetgeen
over en weer is verklaard en overeenkomstig de zin die hij daaraan in
de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft
afgeleid dat hij na beëindiging van de overeenkomst met Asito onder
dezelfde voorwaarden bij Ekro kon terugkeren.
3.6.2 Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat de rechtbank
niet aan de bedoelde stelling is voorbijgegaan. De rechtbank heeft de
in het onderdeel bedoelde stelling immers verworpen met haar oordeel
dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat jegens Ekro
hooguit aanspraak erop zou kunnen maken om bij Ekro op basis van een
wederom te sluiten arbeidsovereenkomst in dienst te treden en dat van
een automatisch herleven van de beëindigde arbeidsovereenkomst geen
sprake kan zijn. In dit oordeel ligt besloten dat de door aan
de terugkeergarantie gegeven andersluidende uitleg, die erop neerkomt
dat hij, zonder dat daartoe een nieuwe overeenkomst behoefde te worden
gesloten, op 14 juni 1999 automatisch weer in dienst van Ekro was,
niet kan worden aanvaard. Ook de klacht dat de rechtbank niet zonder
nadere motivering voorbij had mogen gaan aan de in het onderdeel
bedoelde kennelijke stelling kan niet tot cassatie leiden reeds omdat
het onderdeel niet vermeldt op welke verklaringen en omstandigheden
het doelt en waarom de rechtbank bij de uitlegging van het in de
overeenkomst tussen Ekro en Asito opgenomen derdenbeding in aanmerking
had moeten nemen welke betekenis in de gegeven omstandigheden
aan dat derdenbeding mocht toekennen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Ekro begroot op EUR 301,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.
Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer F.B. Bakels op 21 november 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/113HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 september 2003
Conclusie inzake
tegen
Ekro B.V.
Inleiding
I.. Het gaat in deze zaak in cassatie om de uitleg van een beding dat
thans verweerster in cassatie Ekro ten behoeve van haar werknemers
heeft opgenomen in de overeenkomst waarbij zij de
schoonmaakwerkzaamheden in haar bedrijf die zij "in eigen beheer" liet
verrichten heeft uitbesteed aan een schoonmaakbedrijf; het beding
wordt door partijen aangeduid als een "terugkeergarantie" en hield in
dat Ekro de door het schoonmaakbedrijf over te nemen werknemers bij
beëindiging van de overeenkomst weer in dienst zou nemen. Nadat de
overeenkomst - negen jaar later - is beëindigd en het
schoonmaakbedrijf in verband daarmee de arbeidsovereenkomst met de
overgenomen werknemers heeft opgezegd, beroept een aantal van deze
werknemers zich jegens Ekro - ieder in een afzonderlijke procedure -
op bedoeld beding; dit, met vorderingen die zijn gegrond op de
stelling dat de arbeidsovereenkomst met Ekro is voortgezet nu de
overeenkomst met het schoonmaakbedrijf is beëindigd (en de bereidheid
is getoond voor Ekro arbeid te verrichten). De Rechtbank heeft het
beding uitgelegd als een derdenbeding waaraan de werknemer (ten
hoogste) aanspraak zou kunnen ontlenen op het sluiten van een nieuwe
arbeidsovereenkomst met Ekro. Daartegen richt zich het middel. De
onderhavige zaak is aangespannen door werknemer , thans eiser
tot cassatie. De zaak is - wat de uitleg van het beding betreft -
geheel identiek aan de zaak met rolnummer C01/114HR, waarin ik heden
tevens concludeer.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:
i) is met ingang van 1 januari 1990 op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Ekro in dienst getreden
in de functie van schoonmaker. verrichte zijn werkzaamheden
bij Ekro, die een kalverslachterij exploiteert, in de avonduren (van
18.30 tot 23.00 uur). werkte daarnaast overdag voor een andere
werkgever.
ii) In 1991 heeft Ekro besloten de schoonmaakwerkzaamheden in haar
slachterij met ingang van 1 september 1991 uit te besteden aan Asito
Apeldoorn-Oost B.V. (hierna: Asito). In dit kader is Ekro met Asito
overeengekomen dat bij Asito in dienst kan treden.
iii) Bij ongedateerde brief heeft Ekro aan het navolgende
medegedeeld:
"(...)
In de overeenkomst tussen ASITO B.V. en EKRO is met betrekking tot uw
arbeidsvoorwaarden het volgende overeengekomen:
1. Indien het kontrakt tussen ASITO B.V. en EKRO wordt beëindigd,
dienen personeelsleden die tijdens de eigenbeheerssituatie in dienst
van de EKRO waren, wederom in dienst te worden genomen door de EKRO.
2. Verder houdt de inkomensgarantie ook in:
aanvulling van het ziekengeld volgens dezelfde voorwaarden die bij de
EKRO gelden (...)."
iv) Bij brief van 20 augustus 1991 heeft Ekro aan onder meer
het volgende medegedeeld:
"Inmiddels heeft Asito u een arbeidsovereenkomst voorgelegd met de
voorwaarden die overeenkomen met de afspraken tussen EKRO en Asito en
die ook de instemming hebben van de ondernemingsraad van EKRO (...)
Nu de continuïteit van uw werkzaamheden gegarandeerd is, bevestigen
wij u hierbij dat uw arbeidsovereenkomst met EKRO eindigt met ingang
van 1 september 1991. Bij de salarisbetaling van september ontvangt u
de eindafrekening (...)."
v) De arbeidsovereenkomst tussen Ekro en is met ingang van 1
september 1991 met wederzijds goedvinden beëindigd.
vi) is op 2 september 1991 bij Asito in dienst getreden en
heeft in het kader van bedoeld dienstverband op de voorheen
gebruikelijke tijdstippen schoonmaakwerkzaamheden in de
kalverslachterij van Ekro verricht.
vii) In 1998 heeft Ekro om bedrijfseconomische redenen besloten om de
schoonmaakwerkzaamheden in haar slachterij voortaan te laten
plaatsvinden van 16.30 tot 20.00 uur.
viii) Asito heeft Ekro in april 1999 laten weten dat zij niet in staat
is om gedurende evengemelde uren schoonmaakwerkzaamheden bij Ekro te
laten verrichten, omdat Asito op bedoelde tijdstippen niet over
voldoende schoonmaakpersoneel beschikt. Ekro heeft daarop de
contractuele relatie met Asito beëindigd, waarna Asito de
arbeidsovereenkomst met met toestemming van de Regionaal
Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) heeft opgezegd.
ix) Ekro heeft vervolgens met ingang van 14 juni 1999 bedoelde
schoonmaakwerkzaamheden laten uitvoeren door ISS Servisystem B.V.
(hierna: ISS), daar ISS wel in staat was om op de nieuwe uren
schoonmakers ter beschikking te stellen. Besprekingen tussen ISS en
hebben niet geleid tot het tot stand komen van een
arbeidsovereenkomst tussen ISS en .
x) heeft bij brief van 15 juni 1999 aan Ekro laten weten dat
hij zich beschikbaar blijft houden voor zijn werkzaamheden en jegens
Ekro aanspraak gemaakt op loon.
xi) Ekro heeft daarop laten weten dat er geen sprake is van
een arbeidsovereenkomst tussen haar en . Ekro heeft de
loonaanspraken van niet gehonoreerd.
xii) en een aantal van zijn collega's die in een soortgelijke
omstandigheden als verkeerden, hebben afzonderlijk tegen ISS
en Ekro een procedure ex art. 116 Rv aanhangig gemaakt, strekkende tot
hervatting van hun werkzaamheden c.a. Vier dagen voordat de mondelinge
behandeling zou plaatsvinden heeft (op 9 september 1999) bij de
kantonrechter de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een
soortgelijke zaak tussen (een collega van [betrokkene
2]) en Ekro. Tijdens die mondelinge behandeling heeft de kantonrechter
laten blijken dat hij van oordeel was dat er sprake was van een
arbeidsovereenkomst tussen Ekro en . Naar aanleiding van
evengemeld (voorlopig) oordeel van de kantonrechter is tussen Ekro en
een buitengerechtelijke schikking tot stand gekomen,
inhoudende dat Ekro aan voorlopig (vanaf 14 juni 1999) zijn
loon zou doorbetalen, zonder dat daar een arbeidsprestatie van
tegenover stond.
xiii) Ekro heeft vervolgens - met toestemming van de RDA - bij brief
van 16 december 1999 de arbeidsovereenkomst met ,
voorzover vereist, opgezegd per 1 februari 2000.
3. heeft het onderhavige geding op 28 juli 2000 aanhangig
gemaakt en gevorderd: primair, te verklaren voor recht dat tussen hem
en Ekro vanaf 14 juni 1999 een arbeidsovereenkomst bestaat, te bepalen
dat het door Ekro aan met ingang van 1 februari 2000 verleende
ontslag kennelijk onredelijk is en Ekro te gelasten de
dienstbetrekking per de eerst mogelijke datum te herstellen en voor de
tussenliggende periode een voorziening te treffen overeenkomstig
artikel 7:682 BW; subsidiair, Ekro te veroordelen tot betaling van een
bedrag van f 12.000,- ter zake van achterstallig loon, vermeerderd met
een bedrag van f 960,- ter zake van vakantiebijslag, vermeerderd met
de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW; meer subsidiair, aan
een vergoeding toe te kennen ter hoogte van f 22.680,- bruto, althans
Ekro te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen
bedrag.
4. heeft ter adstructie van zijn vorderingen, die - zoals
gezegd - alle zijn gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst
met Ekro is voortgezet, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde
feiten aangevoerd dat hij na beëindiging van het contract tussen Ekro
en Asito per 14 juni 1999 weer in dienst bij Ekro is gezien de
onvoorwaardelijke terugkeergarantie die Ekro hem gaf bij zijn door
Ekro gewilde indiensttreding bij Asito in 1991.
Ekro heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat op 14 juni 1999 -
de datum met ingang waarvan Asito betaling van salaris c.a. aan
heeft stopgezet - tussen Ekro en geen
arbeidsovereenkomst bestond en dat een arbeidsovereenkomst ook nadien
niet is ontstaan; zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat
de terugkeergarantie niet meer inhield dan dat zij een
arbeidsovereenkomst diende aan te bieden (ingeval zij de overeenkomst
met Asito zou beëindigen) en dat deze garantie tekstueel gezien niet
in tijd is gelimiteerd doch dat deze garantie niet is bedoeld en in
redelijkheid ook niet bedoeld kan zijn als een inkomensgarantie tot de
pensioengerechtigde leeftijd.
5. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 4 april 2001 geoordeeld dat
op grond van de inkomensgarantie weer in dienst van Ekro is
gekomen en dat er op 9 september 1999 nog immer sprake was van een
arbeidsovereenkomst tussen Ekro en nu de garantie was bedoeld
om voor werkloosheid te behoeden wanneer het contract met
Asito zou eindigen; hij concludeerde dat op Ekro de verplichting
rustte tot doorbetaling van het door laatstelijk bij Asito
verdiende salaris. Hij achtte het ontslag kennelijk onredelijk en
heeft - oordelend dat herstel van de dienstbetrekking niet in de rede
ligt - de hoogte van de schadevergoeding bepaald op een factor 0.5, de
gewoonlijk in dit soort procedures gehanteerde kantonrechtersformule.
(In het vonnis is kennelijk het getal 0.5 weggevallen.)
6. Van dit vonnis heeft Ekro principaal en heeft incidenteel
appel ingesteld; heeft daarbij zijn vordering in zoverre
gewijzigd dat hij in plaats van achterstallig loon schadeloosstelling
in de zin van art. 7:680 BW vordert. Ekro heeft nogmaals benadrukt dat
hooguit op 14 juni 1999 een op haar rustende verplichting bestaat om
opnieuw in dienst te nemen en dat zulks uiteraard iets anders
is dan het bestaan van een arbeidsovereenkomst (memorie van grieven,
p. 6 onder grief II). heeft hierop gereageerd met het betoog
dat de terugkeergarantie inhield dat er vanaf de datum van het einde
van het dienstverband met het schoonmaakbedrijf een aanspraak is
ontstaan op Ekro strekkende tot voortzetting van het dienstverband
tussen en Ekro onder dezelfde voorwaarden, dat Ekro niet
bereid was een dienstverband aan te gaan terwijl zij zich daartoe
eerder had verplicht en dat de Kantonrechter Ekro in de positie heeft
gebracht alsof zij wel aan haar verplichtingen uit de
terugkeergarantie had voldaan (memorie van antwoord, sub 7).
7. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 november 2001 het vonnis
waarvan beroep vernietigd en de vorderingen van alsnog
afgewezen. Zij overwoog in dat verband als volgt nadat zij had
vooropgesteld dat de kern van het geschil betreft de vraag of tussen
partijen op 14 juni 1999 een arbeidsovereenkomst bestond:
"8.2. Vast staat dat in het kader van de uitbesteding van
schoonmaakwerkzaamheden aan Asito, de tussen Ekro en bestaande
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1
september 1991.
Ekro is in dit verband met Asito, bij wie vervolgens in dienst
is getreden, overeengekomen dat bij beëindiging van de overeenkomst
tussen Asito en Ekro, wederom in dienst wordt genomen door
Ekro, welke afspraak als een derdenbeding ten gunste van dient
te worden gekwalificeerd.
Nu de relatie tussen Ekro en Asito is beëindigd kan - gelijk Ekro met
juistheid heeft betoogd - de conclusie geen andere zijn dan dat
jegens Ekro in beginsel hooguit aanspraak zou kunnen maken om
bij Ekro op basis van een wederom te sluiten arbeidsovereenkomst (de
eerder bestaande arbeidsovereenkomst was immers per 1 september 1991
beëindigd) in dienst te treden. Van een automatische herleving per 14
juni 1999 van de op 1 september 1991 beëindigde arbeidsovereenkomst is
dan ook geen sprake. Grief 2 waarin opgekomen wordt tegen de door de
kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat tussen partijen vanaf
14 juni 1999 een arbeidsovereenkomst bestaat, treft derhalve doel."
De Rechtbank concludeerde dat de grondslag aan de vorderingen van
in eerste aanleg is komen te ontvallen en dat ook het
incidentele beroep geen doel kan treffen. Zij overwoog voorts dat ook
al zou moeten worden aangenomen dat de - door de Kantonrechter
afgewezen - vordering tot herstel van de dienstbetrekking per eerst
mogelijke datum met een beroep op het derdenbeding toegewezen zou
kunnen worden, een beoordeling ter zake niet aan de orde kan komen nu
in hoger beroep uitdrukkelijk niet is opgekomen tegen de
afwijzing van bedoelde vordering.
8. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ekro heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de
zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen a tot en met c die
alle zijn gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 8.2
van het vonnis van de Rechtbank.
Middelonderdeel a klaagt dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig,
althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is
doordat de Rechtbank enerzijds terecht overweegt dat sprake is van een
derdenbeding ten gunste van waardoor deze "wederom in dienst
wordt genomen" doch anderzijds overweegt dat "van een automatische
herleving" van de arbeidsovereenkomst geen sprake is. Betoogd wordt
dat uit de eerste overweging kan worden afgeleid dat
noodzakelijkerwijs, imperatief, wederom bij Ekro in dienst zou worden
genomen en dat geen nadere rechtshandeling is vereist om tot herleving
van de arbeidsovereenkomst te komen terwijl de Rechtbank in de tweede
overweging deze nadere rechtshandeling wel verlangt.
Middelonderdeel b verwijt de Rechtbank buiten de grenzen van de
rechtsstrijd van partijen te zijn getreden nu - aldus dit
middelonderdeel - de terugkeergarantie door Ekro op zichzelf niet is
bestreden maar in de visie van Ekro slechts gold voor korte tijd,
namelijk - ter vermijding van nodeloze werkloosheid van (onder meer)
- voor het geval de overeenkomst tussen Ekro en Asito kort na
september 1991 zou eindigen.
Middelonderdeel c voert aan dat de Rechtbank is voorbijgegaan aan een
essentiële stelling van zoals deze in par. 7 van de memorie
van antwoord is verwoord: "de terugkeergarantie hield in dat er vanaf
de datum van het einde van het dienstverband met het schoonmaakbedrijf
een aanspraak is ontstaan op Ekro strekkende tot voortzetting van het
dienstverband tussen en Ekro onder dezelfde voorwaarden".
Althans, zo vervolgt dit middelonderdeel, is het de "kennelijke
stelling" van geweest dat hij uit hetgeen over en weer is
verklaard en overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft afgeleid dat hij
na beëindiging van de overeenkomst met Asito onder dezelfde
voorwaarden bij Ekro kon terugkeren en daaraan had de Rechtbank niet
mogen voorbijgaan, althans niet zonder nadere motivering, die
ontbreekt.
10. Middelonderdeel a gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis
van de Rechtbank. Met haar overweging dat Ekro met Asito is
overeengekomen dat " wederom in dienst wordt genomen door Ekro"
heeft de Rechtbank slechts aangehaald hoe de terugkeerregeling volgens
partijen letterlijk luidde; met deze overweging heeft de Rechtbank nog
niet een bepaalde uitleg van de terugkeergarantie gegeven, laat staan
dat in deze overweging kan worden gelezen dat de Rechtbank van oordeel
is dat de terugkeergarantie inhoudt dat noodzakelijkerwijs,
imperatief, wederom bij Ekro in dienst zou worden genomen zonder dat
een nadere rechtshandeling is vereist.
Aan middelonderdeel b ligt kennelijk de veronderstelling ten grondslag
dat Ekro haar verweer met name daarop heeft gerond dat de
terugkeergarantie slechts gold voor korte tijd en dat Ekro niet heeft
betoogd dat de terugkeergarantie geen automatische indiensttreding van
kon meebrengen doch hooguit een verplichting voor Ekro om met
een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zoals uit het hiervoor
onder 4 en 6 betoogde moge blijken, is deze veronderstelling onjuist.
Middelonderdeel c faalt eveneens. In de overweging van de Rechtbank
dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat jegens Ekro in
beginsel hooguit aanspraak erop zou kunnen maken om bij Ekro op basis
van een wederom te sluiten arbeidsovereenkomst in dienst te treden en
dat van een automatische herleving per 14 juni 1999 geen sprake kan
zijn, ligt besloten het oordeel dat de terugkeergarantie aldus moet
worden uitgelegd dat Ekro zich hooguit had verplicht om
opnieuw in dienst te nemen door met hem een nieuwe arbeidsovereenkomst
te sluiten (ingeval althans de overeenkomst met Asito zou worden
beëindigd) en dat een andersluidende uitleg niet kan worden aanvaard.
Daarmee heeft de Rechtbank de door voorgestane uitleg die
meebrengt dat na beëindiging van het contract tussen Ekro en
Asito per 14 juni 1999 weer in dienst is bij Ekro en dat geen nieuwe
overeenkomst behoefde te worden gesloten, verworpen; van het passeren
van een essentiële stelling terzake is dan ook geen sprake. Terzijde
teken ik daarbij aan dat de door het middel bedoelde stelling,
opgenomen in par. 7 van de memorie van antwoord, gezien de daarop
volgende, hiervoor onder 5 weergegeven passage, erop lijkt te duiden
dat ook - althans in deze passage - onderschreef dat Ekro
hooguit verplicht was met hem een nieuwe arbeidsovereenkomst te
sluiten. Voorts teken ik terzijde aan dat de terugkeergarantie als
derdenbeding een onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen Ekro
en Asito en dat de omstandigheid dat door aanvaarding van het
derdenbeding partij bij deze overeenkomst is geworden niet betekent
dat dit beding moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen
heeft verwacht en heeft mogen verwachten. Vgl. HR 18 oktober 2002,
RvdW 2002, 166; vgl. voorts de conclusie van mijn ambtgenoot
Langemeijer voor HR 20 september 2002, NJ 2002, 610, m.nt. Du Perron
alsmede Tjittes, RM Themis 2003, p. 121.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Hoge Raad der Nederlanden