Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0261 Zaaknr: C01/252HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 31-10-2003
Datum publicatie: 31-10-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
31 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/252HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
2. , beiden wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek,
t e g e n
1, ,
2. ,
beiden wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder te noemen: - hebben bij exploit
van 13 januari 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd
bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat in eigendom toebehoort het
gedeelte van de onroerende zaak welke zich kadastraal bezien bevindt
althans voor augustus 1996 bevond op perceel te
, voorzover de ruimten in deze onroerende zaak
vóór augustus 1996 in gebruik had, derhalve in het bijzonder de keuken
aan de straatzijde, de als het ware in de keuken ingebouwde koelcel,
het naast de keuken gelegen toilet, het achter voormelde keuken
gelegen portaal, de ruimte waarin zich de meterkast en gasmeter
bevinden, de boven voormelde keuken gelegen zolderruimte evenals de
ruimten waarin zich de warmwaterboiler respectievelijk de koelcelmotor
bevinden, alsmede het oorspronkelijke badlokaaltje en de slaapkamer in
het thans door gesloopte gedeelte, aldus alle ruimten als
bedoeld met A t/m F in de aan deze dagvaarding gehechte situatieschets
en de ruimten welke zich boven de met A t/m F bedoelde ruimten
bevinden, alsmede het direct achter de ruimten A t/m F gelegen
gedeelte van het erf tot aan de schuur van , zoals dat
gedeelte van het erf achter A t/m F in de aangehechte situatieschets
is ingekleurd;
2. te veroordelen een erfdienstbaarheid tot het
handhaven van de bestaande (c.q. na herstel in de staat vóór voormelde
sloopwerkzaamheden en vóór de bouw van de muur op de kadastrale grens
bestaande) als onder punt 1 van het petitum bedoelde toestand te
verlenen inclusief ten aanzien van de oorspronkelijke rioolafvoer,
daglichttoetreding en uitkijk op perceel te ,
zulks tegen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen
schadeloosstelling, subsidiair te veroordelen dat
gedeelte van het erf van waarop zich het in
eigendom toebehorende deel van de onroerende zaken bevindt c.q. vóór
augustus 1996 bevond, aan in eigendom over te dragen tegen een
door de rechtbank in goede justitie te bepalen marktprijs, zowel het
primaire als het subsidiaire onder verbeurte van een dwangsom van f
10.000,-- per dag of gedeelte daarvan gedurende welke in
gebreke blijft binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen
vonnis hun medewerking te verlenen;
3. hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de
ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan van de ten gevolge
van voormelde onrechtmatige daden van door
geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
4. hoofdelijk te veroordelen, des de een betalende de
ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, daaronder die van
voormeld beslag begrepen.
heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 november 1998 een descente
bevolen en een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18
februari 1999 hoofdelijk, des dat de een betalende de
ander zal zijn bevrijd, veroordeeld om aan de door hen ten
gevolge van het onrechtmatig handelen van als in de
rechtsoverweging omschreven geleden en nog te lijden schade te
vergoeden, deze op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of
anders gevorderde afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft hij -
kort gezegd - zijn eis gewijzigd en in zoverre aangevuld met een
subsidiaire vordering tot verklaring voor recht dat door verjaring ten
laste van perceel en ten behoeve van perceel een
erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de litigieuze
(gehele) aanbouw en met betrekking tot een aantal andere voorzieningen
op perceel , waaronder de rookkast en de rioolafvoer.
Bij arrest van 17 april 2001 heeft het hof niet-ontvankelijk
verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 november
1998 en het eindvonnis van 18 februari 1999 onder aanvulling van
gronden bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst
de Hoge Raad naar rov. 4.2 van het hof.
Het gaat hier, kort gezegd, om buren, eigenaren van twee aangrenzende
percelen, tussen wie een geschil is gerezen over de aanbouw die door
de (schoon)ouders van , destijds eigenaren van perceel
maar bewoners van perceel , grotendeels op perceel en ten dele
op perceel is opgericht, aansluitend aan de - door hen verbouwde
en door partijen als oude aanbouw aangeduide - stal, die stond op
perceel tegen de muur van het pand op perceel en die door deze
verbouwing als keuken bij het pand op perceel werd getrokken. De
(schoon)ouders zijn de (gehele) aanbouw gaan gebruiken. heeft
zich - nadat hij eigenaar was geworden van perceel - op het
standpunt gesteld dat hij door horizontale natrekking tevens eigenaar
is geworden van de gehele aanbouw. Dat standpunt is bestreden door
, die - inmiddels eigenaar geworden van perceel - de
nieuwe aanbouw eigenmachtig heeft gesloopt nadat de (schoon)ouders de
uitbouw hadden verlaten. Deze eigenmachtige sloop is de aanleiding
geweest tot het onderhavige geding.
3.2 heeft gevorderd, samengevat, 1) een verklaring voor recht
dat hem in eigendom toebehoort - door natrekking - de gehele aanbouw
aan het, hem in eigendom toebehorende, pand op perceel en voorts
het achter de aanbouw gelegen perceelsgedeelte, zoals hiervoor onder 1
is weergegeven, 2) verlening van een erfdienstbaarheid tot handhaving
van de bestaande toestand tegen schadeloosstelling als bedoeld in art.
5:54 BW, subsidiair overdracht van de ondergrond van de uitbouw, en 3)
schadevergoeding.
De rechtbank heeft de vorderingen onder 1) en 2) afgewezen. De
vordering onder 3) heeft zij toegewezen aldus, dat werd
veroordeeld tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade
die heeft geleden ten gevolge van het eigenmachtig slopen van
de nieuwe aanbouw tot aan de kadastrale grens, het optrekken van een
scheidsmuur op die grens en het weghalen van de zich in de oude
aanbouw bevindende cv-ketel. Naar het oordeel van de rechtbank was
aannemelijk dat ten gevolge van deze onrechtmatige handelingen
van met name in zijn bedrijfsvoering schade heeft
geleden.
In hoger beroep heeft - subsidiair - tevens een verklaring
voor recht gevorderd dat door verjaring ten laste van perceel en
ten behoeve van perceel een erfdienstbaarheid is ontstaan met
betrekking tot de in het geding zijnde (totale) aanbouw en met
betrekking tot een aantal andere voorzieningen op perceel ,
waaronder de rookkast en de rioolafvoer. Het hof heeft, onder
aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.3 het geschil weergegeven en het
procesverloop geschetst en in rov. 4.14 de grieven 4 en 14 behandeld.
Deze grieven hielden in dat de rechtbank heeft miskend dat
grensoverschrijdend had gesloopt en aldus ten onrechte de
veroordeling van tot schadevergoeding zich niet heeft
laten uitstrekken tot de schade voortvloeiend uit de sloop van het
gedeelte van de nieuwe aanbouw dat - anders dan de rechtbank oordeelde
- aan toebehoorde. Het hof heeft geoordeeld dat die grieven
faalden, nu in redelijkheid geen vergoeding kan verlangen ter
zake van de aanbouw die - ook voor zover deze op perceel lag -
niet in de verkoop aan hem van perceel was begrepen; dat geldt in
ieder geval nu de schade is toegebracht door , aan wie de
aanbouw wel (in haar geheel) was verkocht. Dit ligt alleen anders,
aldus het hof, ter zake van de schade aan zijn op perceel zelf
uitgeoefende slagersbedrijf, maar die schade is ook door de rechtbank
toegewezen.
3.3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in zijn rov. 4.3 en 4.14 een
onbegrijpelijke uitleg van het eindvonnis van de rechtbank heeft
gegeven door te oordelen dat de rechtbank slechts de schade in de
bedrijfsvoering van toewijsbaar heeft geoordeeld en dat het
hof aldus gehandeld heeft in strijd met het beginsel dat het instellen
van beroep niet ertoe mag leiden dat de appellant in een slechtere
positie komt dan zonder het instellen van beroep het geval zou zijn
geweest.
De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen op de
wijze zoals hiervoor onder 3.2 is vermeld. Het hof heeft weliswaar
overwogen dat de rechtbank geoordeeld zou hebben dat
slechts de schade diende te vergoeden die in zijn
bedrijfsvoering heeft geleden als gevolg van de sloop van de nieuwe
aanbouw, maar het heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank
bekrachtigd. Ook het hof heeft derhalve geoordeeld dat de
hiervoor onder 3.2 omschreven schade, waarvan de rechtbank oordeelde
dat aannemelijk was dat deze met name in bedrijfsschade bestond zonder
daarmee andere soorten schade uit te sluiten, diende te vergoeden. Dat
oordeel biedt ruimte om in de schadestaatprocedure mede te betrekken
schade die door aan de opstallen van is
toegebracht. Het onderdeel kan derhalve wegens gemis aan belang niet
tot cassatie leiden, voor zover het al feitelijke grondslag heeft.
3.4.1 Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat de stelling van
dat ter zake van de uitbouw, voor zover deze op perceel staat dan
wel stond, een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel is
ontstaan, niet opgaat reeds omdat, kort gezegd, de bouwer van die
uitbouw zelf eigenaar was van perceel , waarop die uitbouw
(grotendeels) is gerealiseerd, en de eigenaar van een bepaald perceel
zich immers niet tezelfdertijd kan gedragen als ware hij beperkt
gerechtigde tot dat perceel.
3.4.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de wet een
erfdienstbaarheid niet koppelt aan personen doch aan erven (art. 5:70
BW). Het onderdeel klaagt voorts dat, nu het hof
veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de eigendom van de uitbouw
door natrekking is gaan behoren aan de eigenaren van perceel , het
echtpaar , wel degelijk sprake kan zijn van het
voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid vereiste bezit (te goeder
trouw), dat (het echtpaar) uitoefende door het
gebruik toe te staan aan het echtpaar . Subsidiair
klaagt dit onderdeel dat het hof de door gestelde
erfdienstbaarheid niet op grond van het enkele feit dat
als eigenaar van perceel op dat perceel een aanbouw heeft
opgericht en daarin is gaan wonen, had mogen verwerpen.
De klachten falen omdat het oordeel van het hof, zoals hiervoor in
3.4.1 weergegeven, juist is. De eigenaar van een perceel kan zich niet
tegelijkertijd gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel.
De combinatie van die hoedanigheden - eigenaar van het dienende erf en
gebruiker van het heersende erf - sluit daarenboven de toepassing van
de verjaringsregeling uit omdat in een dergelijk geval geen sprake kan
zijn van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid. Dit oordeel
houdt tevens in dat in een dergelijk geval ook aan de zijde van de
eigenaar van het heersende erf geen sprake kan zijn van (middellijk)
bezit van een erfdienstbaarheid.
3.5 De onderdelen 3 tot en met 7 stuiten af op hetgeen in 3.4.2 is
overwogen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 286,89 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, F.B. Bakels en E.J. Numann, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 31 oktober
2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C01/252HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 13 juni 2003
Conclusie inzake
1.
2.
tegen
1.
2.
Inleiding
1. Thans eisers tot cassatie, verder te noemen: (in
enkelvoud), en thans verweerders in cassatie, verder gezamenlijk aan
te duiden als (in enkelvoud) en ieder afzonderlijk als
onderscheidenlijk , zijn buren; zij zijn
eigenaren van twee aangrenzende percelen, in dit geding aangeduid als
perceel respectievelijk perceel . Tussen hen is een geschil
gerezen over de aanbouw die door de (schoon)ouders van ,
destijds eigenaren van perceel maar bewoners van perceel ,
grotendeels op perceel en ten dele op perceel is opgericht
aansluitend aan de - door hen verbouwde - oude stal, die stond op
perceel tegen de muur van het pand op perceel en die door deze
verbouwing als keuken bij het pand op perceel werd getrokken.
Genoemde ouders zijn de (totale) aanbouw gaan gebruiken. heeft
zich - nadat hij eigenaar was geworden van perceel - op het
standpunt gesteld dat hij door horizontale natrekking tevens eigenaar
is geworden van de gehele aanbouw. Dat standpunt is bestreden door
, die - inmiddels eigenaar geworden van perceel - de
nieuwe aanbouw eigenmachtig is gaan slopen nadat de ouders de uitbouw
hadden verlaten. Deze eigenmachtige sloop is de aanleiding geweest tot
het onderhavige geding. In cassatie is nog slechts aan de orde of het
Hof, oordelende over de schadevergoeding wegens onrechtmatige
eigenrichting, het verbod op reformatio in peius heeft geschonden en
voorts of het Hof terecht heeft verworpen het betoog dat door
verjaring erfdienstbaarheden zijn ontstaan ter zake van de aanbouw
alsmede van een aantal andere voorzieningen op perceel .
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 4.2
van het bestreden arrest):
i) en zijn de eigenaren van twee aan elkaar
grenzende percelen gelegen aan de respectievelijk te
, verder te noemen: perceel respectievelijk perceel
; tussen de op beide percelen staande gebouwen bevindt zich een
binnenplaats.
ii) Perceel is in 1956 eigendom geworden van het echtpaar
, de grootouders van , verder: de
grootouders.
iii) Perceel is op 4 mei 1995 op een openbare veiling ten
overstaan van notaris Poeth verkocht aan B.V.; tijdens deze
veiling heeft voornoemde notaris uitdrukkelijk meegedeeld dat "de
aanbouw tegen het betrokken perceel" - destijds bewoond door het
echtpaar , ouders van (verder: de
ouders) - geen onderdeel uitmaakt van het perceel ; het
perceel is vervolgens geleverd aan deze B.V. op 22 juni 1995.
iv) B.V. heeft het perceel enkele weken later verkocht aan
; in de koopakte van 22 mei 1995 zijn onder meer de volgende
clausules opgenomen:
(artikel 6) "(..) Koper verklaart ermee bekend te zijn dat het
winkel/woonhuis thans bewoond is en verklaart door ondertekening van
deze akte zelf voor ontruiming van het gekochte te zullen zorgdragen
(indien mogelijk)."
(artikel 18) "(..) Koper verklaart ermee bekend te zijn dat c.v.-ketel
t.b.v. het gekochte zich naast het gekochte in een ruimte welke niet
tot het gekochte behoort, bevindt. Koper zal dan ook zelf voor
eventuele afkoppeling, aanleg van c.v.-ketel, leidingwerk en
dichtmaken van openingen met buren zorgdragen".
In de transportakte d.d. 7 augustus 1995, opgemaakt door de voornoemde
notaris, is onder meer opgenomen:
"De koper verklaarde bekend te zijn (..) dat het gekochte niet is
voorzien van energiemeters, zoals op de openbare verkoop op vier mei
1995 door mij, notaris, is meegedeeld; voormelde energiemeters
bevinden zich in het perceel (..)".
"Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich
ten tijde van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van
huur of pacht of een of ander gebruiksrecht".
"b. het verkochte is thans vrij van huur of pacht en/of van andere
aanspraken tot gebruik, leeg, ontruimd en ongevorderd".
"Voorts verklaarden de comparanten dat - voor zover deze akte van
levering afwijkt van de koopovereenkomst - deze akte van levering
geldt, mits de desbetreffende afwijkingen zijn vermeld".
v) Perceel is in 1971 eigendom geworden van , vader
van .
vi) Perceel is op 6 oktober 1993 geleverd aan , die
het op 5 november van dat jaar heeft doorverkocht en geleverd aan
; ook deze laatste akte is opgemaakt door notaris Poeth
voornoemd; in de akte is onder meer opgenomen:
"3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het
zich bevond, ontruimd met uitzondering van dat gedeelte van het
verkochte dat in gebruik is bij de echtelieden ,
vrij van huur of pacht of een ander gebruiksrecht".
vii) In de loop van de tachtiger jaren was de situatie zo dat de
ouders, eigenaren van perceel , de slagerij op perceel
exploiteerden en aldaar woonden, dat de grootouders, eigenaren van
perceel , elders woonden en dat in perceel de overgrootmoeder
van woonde die werd verzorgd door de ouders.
viii) De perceelsgrens tussen percelen en loopt over de
binnenplaats; vanaf de gezien loopt deze grens aanvankelijk
pal langs de muur van de slagerij; na een aantal meters springt deze
muur in terwijl de perceelsgrens met een flauwe knik rechtdoor blijft
lopen; op het inspringende deel van de binnenplaats staat, op perceel
, een koelcel waarvan de opening uitkomt in het pand op perceel
, en die in gebruik is bij de slagerij.
ix) Op deze binnenplaats bevindt zich tevens een, tegen de (langs de
perceelsgrens lopende) muur van de slagerij op perceel staande
stal (in deze procedure door ook wel "de oude aanbouw" genoemd
en door het Hof aangeduid als "de stal"); deze stal is tegelijk met
het pand op perceel gebouwd en werd aanvankelijk door de bewoners
van het pand op perceel gebruikt.
x) Op de binnenplaats bevindt zich, op perceel , een rookkast,
gebouwd tegen de muur van de schuur die zich achter de binnenplaats op
perceel bevindt.
xi) In de jaren tachtig hebben de ouders, die toen eigenaar waren van
perceel maar woonden in perceel , de hiervoor genoemde stal ten
behoeve van zichzelf verbouwd tot keuken; zij hebben voorts een
aanbouw opgericht aansluitend op de stal, waarin de koelcel is
ingebouwd; de perceelsgrens doorsnijdt deze (nieuwe) aanbouw zodat
deze ten dele op perceel en voor het overige op perceel ligt;
door deze verbouwing werd de stal als keuken bij het pand op perceel
getrokken, terwijl de ouders de totale uitbouw (stal plus nieuwe
aanbouw) zijn gaan gebruiken.
xii) De energiemeters genoemd in de hiervoor gerelateerde koopakte
betreffende perceel , bevonden zich in de aanbouw evenals de
eveneens in die akte genoemde c.v.-ketel.
xiii) De ouders hebben in bedoelde uitbouw gewoond vanaf de jaren
tachtig tot nadat eigenaar werd van perceel en
eigenaar werd van perceel .
xiv) heeft omstreeks 13 augustus 1996 het gedeelte van de
nieuwe aanbouw dat zich op (zijn) perceel bevond afgebroken en
daarbij ook de nieuwe aanbouw voorzover deze op perceel stond
beschadigd; daarbij is de c.v.-ketel door weggenomen.
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 13 april 1997 heeft
gevorderd ten eerste een verklaring voor recht dat hem in
eigendom toebehoort - door natrekking - de gehele aanbouw aan het, hem
in eigendom toebehorende, pand op perceel en voorts het achter de
aanbouw gelegen perceelsgedeelte. Voorts vorderde een
erfdienstbaarheid tegen schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:54
BW, subsidiair overdracht van de ondergrond van de uitbouw. Bovendien
heeft gevorderd vergoeding van de schade die hij heeft geleden
door de - onrechtmatige - sloop van de aanbouw door .
4. De Rechtbank - die bij tussenvonnis een descente had bevolen - wees
bij eindvonnis van 18 februari 1999 de eerste en de tweede vordering
van af. Zij oordeelde daartoe in de eerste plaats dat het
achter de aanbouw gelegen erfgedeelte behoort tot het perceel waarop
het is gelegen, namelijk het door verworven perceel ,
en dat de begrippen bestanddeel of natrekking bij eigendomsvragen ten
aanzien van onbebouwde grond geen rol spelen. Met betrekking tot zowel
de oude als de nieuwe aanbouw overwoog de Rechtbank dat deze niet
kunnen worden aangemerkt als bestanddeel van het pand op perceel ,
zodat van horizontale natrekking - als uitzondering op de hoofdregel
van verticale natrekking - geen sprake is en dat derhalve zowel de
door gevorderde verklaring voor recht als de veroordeling van
tot het verlenen van een erfdienstbaarheid dan wel tot
overdracht van de ondergrond moet worden afgewezen. De vordering tot
schadevergoeding wees de Rechtbank toe. Zij overwoog daartoe dat het
handelen van - te weten het eigenmachtig slopen van de
(hem in eigendom toebehorende) aanbouw tot aan de kadastrale grens en
het optrekken van een scheidsmuur op die grens in een situatie dat nog
niet door middel van een rechterlijke uitspraak of een bindend advies
over de betwiste eigendomsvraag was beslist - moet worden aangemerkt
als volstrekt ongeoorloofde eigenrichting en als een onrechtmatig
handelen jegens . De Rechtbank achtte het aannemelijk dat
ten gevolge van het onrechtmatig handelen van met
name in zijn bedrijfsvoering schade heeft geleden, onder meer doordat
de energievoorziening wat betreft elektriciteit, gas en verwarming
werd gefrustreerd. Zij veroordeelde tot vergoeding van de
door tengevolge zijn onrechtmatig handelen veroorzaakte schade
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
5. heeft hoger beroep aangetekend; hij heeft het Hof onder
indiening van veertien grieven verzocht het geschil integraal opnieuw
te beoordelen met uitzondering van de reeds toegewezen vordering tot
schadevergoeding. Hij heeft daarbij zijn eis in zoverre aangevuld dat
hij tevens - subsidiair - vorderde een verklaring voor recht dat door
verjaring ten laste van perceel en ten behoeve van perceel een
erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de litigieuze
(totale) aanbouw en met betrekking tot een aantal andere voorzieningen
op perceel , waaronder de rookkast en de rioolafvoer.
6. Het Hof heeft bij arrest van 17 april 2001 het eindvonnis van de
Rechtbank op grond van de volgende overwegingen - onder aanvulling van
gronden - bekrachtigd.
De gevorderde verklaring voor recht dat eigenaar is van de
nieuwe aanbouw respectievelijk de stal, moet reeds worden afgewezen
omdat de nieuwe aanbouw niet meer bestaat en dus ook niet langer -
zoals door gesteld - de verbinding vormt tussen de stal en het
pand op perceel .
Eventueel voor ontstane erfdienstbaarheden met betrekking tot
de aanbouw zijn niet vervallen door de afbraak van de nieuwe aanbouw;
derhalve dient het Hof dit nader te onderzoeken, daarbij rekening
houdend met de situatie dat de nieuwe aanbouw nog bestond.
Vooropgesteld moet worden dat een over de perceelsgrens aan een pand
gebouwde aanbouw die krachtens art. 3:4 BW door horizontale natrekking
als bestanddeel van dat pand moet worden aangemerkt, weliswaar in zijn
geheel eigendom is van de eigenaar van dat pand, doch dat die eigenaar
van de aanbouw daarmee nog niet het recht heeft verworven die aanbouw
daar geplaatst te houden. Gelet op art. 5:1 BW kan de eigenaar in
beginsel verwijdering van zo'n aanbouw verlangen, tenzij door afspraak
of tijdsverloop voor de eigenaar van de aanbouw het recht is ontstaan
die aanbouw daar geplaatst te houden of door de rechter op de voet van
art. 5:54 BW dit recht desgevorderd is toegekend; dat laatste kan
alleen - aldus art. 5:54 - ingeval de eigenaar van de aanbouw door de
verwijdering onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan de eigenaar
van het bebouwde perceel door handhaving van de aanbouw. De stelling
van dat ter zake van de uitbouw voorzover deze op perceel
stond, een erfdienstbaarheid is ontstaan gaat reeds niet op omdat zijn
voorganger ( ) - die de nieuwe aanbouw oprichtte en
vervolgens in de totale uitbouw ging wonen - eigenaar was van perceel
, zodat niet gezegd kan worden dat deze voorganger een
erfdienstbaarheid bezat in de zin van art. 5:72 juncto art. 3:108 BW;
als eigenaar van perceel was hij immers gerechtigd op zijn eigen
perceel een aanbouw op te richten en kon hij zich niet tevens als
beperkt gerechtigde gedragen; het gebruik van de aanbouw door
draagt dus niet bij aan de noodzakelijke duur van 10
jaar. Dit is weliswaar anders voor de tijd nadat
perceel had geleverd aan , te weten op 6 oktober 1993,
maar nadien zijn geen tien jaar verstreken. De gevorderde verklaring
voor recht dat ten aanzien van de uitbouw een erfdienstbaarheid is
ontstaan zal derhalve ook in haar subsidiaire vorm moeten worden
afgewezen.
Ook is er geen grond voor toewijzing van de vordering van tot
vestiging van een erfdienstbaarheid of tot overdracht op grond van
art. 5:54 BW omdat als eigenaar van de aanbouw door de
verwijdering niet onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan
als eigenaar van het bebouwde perceel door handhaving van
de aanbouw; dit nu slechts gedurende korte tijd - mogelijk -
eigenaar is geweest van de uitbouw en hij blijkens de koop- en
leveringsakten wist dat het niet de bedoeling was dat de uitbouw deel
zou gaan uitmaken van perceel .
De door gevorderde verklaring voor recht dat een
erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de rookkast op
perceel betreft kennelijk niet het recht de rookkast geplaatst te
hebben op dat perceel maar het recht van deze rookkast gebruik te
maken. Ook deze vordering moet worden afgewezen nu is gesteld noch
gebleken dat een zodanige erfdienstbaarheid is gevestigd in de zin van
art. 3:72 BW dan wel art. 742 (oud) BW, terwijl onvoldoende
heeft aangevoerd voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door
verjaring naar oud recht (art. 744 en 747 (oud) BW) aangezien voor het
gebruik maken van de rookkast steeds menselijk handelen noodzakelijk
is, zodat aan het vereiste van voortdurendheid niet is voldaan. Naar
huidig recht kan door verjaring geen erfdienstbaarheid zijn ontstaan
reeds omdat de daarvoor noodzakelijke termijn van tien jaar nog niet
is verstreken.
De vordering te verklaren voor recht dat een erfdienstbaarheid is
ontstaan met betrekking tot het recht van riool kan evenmin worden
toegewezen. Blijkens de overgelegde tekening strekt het in de grief en
de vordering bedoelde rioolrecht slechts ten behoeve van de uitbouw,
terwijl het pand op perceel zelf blijkens de bovenzijde van die
tekening kennelijk wél op het riool is aangesloten.
Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding waarop de grieven
4 en 14 betrekking hebben, geldt dat weliswaar de aanbouw
heeft gesloopt die wellicht door natrekking eigendom was geworden van
en dat uit de overgelegde foto's kan worden afgeleid dat ook
schade is toegebracht aan het gedeelte van de uitbouw dat op perceel
stond, maar dat in redelijkheid geen vergoeding kan
verlangen ter zake van schade aan de aanbouw die - ook voorzover deze
op perceel lag - niet in de verkoop aan hem was inbegrepen, zeker
nu de schade is toegebracht door aan wie de aanbouw wel
(in haar geheel) was verkocht. Dit ligt alleen anders ter zake van de
schade aan de op perceel zelf uitgeoefende slagersbedrijf, maar
die schade is ook door de Rechtbank toegewezen.
7. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. heeft
geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak
schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. Het eerste
middelonderdeel keert zich tegen 's Hofs oordeel over de toewijzing
van de vordering tot schadevergoeding wegens ongeoorloofde
eigenrichting; de middelonderdelen 2-7 zien op 's Hofs verwerping van
de stellingen van met betrekking tot het ontstaan van
erfdienstbaarheden door verjaring. Alvorens deze klachten te bespreken
stel ik voorop dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken
over de door de Rechtbank ontkennend beantwoorde vraag of de uitbouw
door horizontale natrekking bestanddeel was geworden van perceel
en daarmee in eigendom toebehoorde aan de eigenaar van dat perceel,
. Zoals blijkt uit zijn rechtsoverwegingen 4.7, 4.9, 4.10 en
4.14 heeft het Hof deze kwestie in het midden gelaten aangezien het
van oordeel was dat de vorderingen van ook ingeval sprake zou
zijn van horizontale natrekking niet konden worden toegewezen.
Kennelijk op die grond heeft het Hof de grieven verworpen die
in hoger beroep had aangevoerd tegen het oordeel van de Rechtbank dat
van eigendomsverkrijging door horizontale natrekking geen sprake was.
In cassatie zal dan ook veronderstellenderwijs ervan moeten worden
uitgegaan dat - door horizontale natrekking - eigenaar kan
zijn geworden van de uitbouw; beide partijen gaan ook daarvan uit.
9. Middelonderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en
4.14; in rechtsoverweging 4.3 overwoog het Hof dat de Rechtbank de
vorderingen van heeft afgewezen behoudens ten aanzien van door
in zijn bedrijfsvoering geleden schade, ontstaan door de als
eigenrichting aan te merken sloop van de nieuwe aanbouw door
; in rechtsoverweging 4.14 overwoog het Hof dat het niet
kunnen verlangen van schadevergoeding in verband met de sloop van de
nieuwe aanbouw alleen anders ligt ter zake van de schade aan het op
perceel door uitgeoefende slagersbedrijf, welke schade
door de Rechtbank is toegewezen. Het middelonderdeel klaagt dat het
Hof in deze overwegingen het vonnis van de Rechtbank op
onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd nu uit dat vonnis mede in het
licht van de gedingstukken geenszins volgt dat de Rechtbank slechts de
schade in de bedrijfsvoering van toewijsbaar heeft geoordeeld.
De Rechtbank heeft immers - aldus dit middelonderdeel -
veroordeeld tot vergoeding van de schade - op te maken bij staat -
door geleden als gevolg van de volstrekt ongeoorloofde
eigenrichting, te weten het slopen van de nieuwe aanbouw, het
optrekken van een scheidsmuur en het weghalen van de CV-ketel van
waaruit perceel van warmte werd voorzien, in welk kader de
Rechtbank voorts heeft overwogen het aannemelijk te achten dat
ten gevolge van het onrechtmatig handelen van met name in
hun bedrijfsvoering schade hebben geleden. Het middel klaagt dat het
Hof aldus het verbod van reformatio in peius geschonden: door te
oordelen dat slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de
schade aan het door hen uitgeoefende slagersbedrijf en niet terzake
van de gesloopte aanbouw, ook niet voorzover deze op perceel lag,
heeft het Hof in een slechtere positie gebracht dan hij was na
het vonnis van de Rechtbank terwijl geen incidenteel appel was
ingesteld door .
10. De door het middelonderdeel bestreden rechtsoverweging 4.3 bevat
slechts een weergave van het geschil en het procesverloop, een
weergave die niet afdoet aan hetgeen de Rechtbank besliste en waaraan
de rechter in de schadestaatprocedure dan ook niet is gebonden. In
zoverre faalt het middelonderdeel dan ook reeds bij gebrek aan belang.
In rechtsoverweging 4.14 heeft het Hof de grieven 4 en 14 behandeld.
Deze grieven hielden in dat de Rechtbank heeft miskend dat
grensoverschrijdend heeft gesloopt en dat de Rechtbank
aldus ten onrechte de veroordeling van tot
schadevergoeding niet heeft laten uitstrekken tot de schade
voortvloeiend uit de sloop van het gedeelte van de nieuwe aanbouw dat
- anders dan de Rechtbank oordeelde - aan toebehoort. Het Hof
heeft - anders dan de Rechtbank, die uitging van een
grensoverschrijding van 30 centimeter - vastgesteld dat de
perceelsgrens de nieuwe aanbouw doorsneed; het heeft voorts
vastgesteld dat inderdaad - anders dan de Rechtbank
aannam - grensoverschrijdend heeft gesloopt en ook schade heeft
toegebracht aan het gedeelte van de uitbouw dat op perceel stond.
Het heeft evenwel geoordeeld dat - zelfs ingeval hij door
natrekking eigenaar van de uitbouw zou zijn geworden - in redelijkheid
geen vergoeding kan verlangen ter zake van schade aan de uitbouw, een
oordeel dat in cassatie verder niet wordt bestreden, om vervolgens te
concluderen dat dit alleen anders ligt ter zake van de - door de
Rechtbank reeds toegewezen - schade aan het door op perceel
zelf uitgeoefende slagersbedrijf. Van een reformatio in peius is
aldus geen sprake en evenmin van een onbegrijpelijke uitleg van het
vonnis van de Rechtbank. De klacht over de onbegrijpelijke uitleg ziet
eraan voorbij dat de Rechtbank bij de toewijzing van de schade
veroorzaakt door de onrechtmatige eigenrichting, ervan is uitgegaan
dat slechts tot aan de kadastrale grens heeft gesloopt en
dat de vierde en veertiende appelgrief daartegen expliciet zijn
opgekomen. Overigens merk ik nog op dat het Hof zich slechts heeft
uitgesproken over vergoeding van de schade ter zake van de
eigenmachtig door gesloopte uitbouw voorzover deze op
perceel stond en dat - anders dan in de schriftelijke toelichting
van wordt betoogd - de eventuele (dreigende) schade die als
gevolg van het eigenmachtig (en onoordeelkundig) optreden van
c.s. is toegebracht aan de opstallen van nog
onverminderd kan worden toegewezen.
11. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat
betoog dat ter zake van de uitbouw, voorzover staande op perceel ,
door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, moet worden
verworpen omdat de voorganger van ( ) die de
aanbouw oprichtte en vervolgens ging gebruiken, eigenaar was van
perceel en derhalve niet gezegd kan worden dat hij een
erfdienstbaarheid bezat in de zin van art. 5:72 jo 3:108 BW, aangezien
hij als eigenaar van perceel (het dienende erf) gerechtigd was
daar een aanbouw op te richten en hij zich niet tevens als beperkt
gerechtigde kon gedragen. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat
de wet - in art. 5:70 BW - een erfdienstbaarheid niet koppelt aan
personen doch aan erven; nu het Hof veronderstellenderwijs ervan
uitgaat dat de eigendom van de uitbouw door natrekking is gaan behoren
aan de eigenaars van perceel (de grootouders, het echtpaar
), kan wel degelijk sprake zijn van het voor het
ontstaan van een erfdienstbaarheid vereiste bezit (te goeder trouw)
dat uitoefenden door het gebruik van de uitbouw
toe te staan aan (de ouders). Aldus dit onderdeel, dat
in dat verband voorts onbegrijpelijk noemt dat het Hof
aanduidt als "voorganger" van respectievelijk als (potentieel)
beperkt gerechtigde, nu uit de feiten volgt dat
eigenaar waren en (en diens echtgenote) slechts
gebruiker(s). Voorts wordt geklaagd dat het Hof althans de door
gestelde erfdienstbaarheid niet had mogen verwerpen op de
enkele grond dat en zijn echtgenote (de ouders) als
eigenaren van perceel op dat perceel een aanbouw hebben opgericht
en daarin zijn gaan wonen.
12. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel dient het volgende te
worden vooropgesteld. Ingevolge art. 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden
ontstaan door vestiging en door verjaring, zowel door verkrijgende als
door bevrijdende verjaring. Voor het ontstaan door verkrijgende
verjaring is ingevolge art. 3:99 BW vereist een onafgebroken bezit te
goeder trouw van tien jaren te rekenen vanaf de dag na het begin van
het bezit (art. 3:101 BW); gelet op de vereisten die bij
registergoederen aan de goede trouw moeten worden gesteld, zal de
verkrijgende verjaring naar huidig recht in wezen slechts ertoe kunnen
dienen gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving
die in het verleden daadwerkelijk plaatsvond (TM en MvA II, Parl.
Gesch. 5, p. 261 en 262). Het ontstaan van een erfdienstbaarheid door
bevrijdende verjaring is geregeld in art. 3:105 lid 1 BW, dat bepaalt
dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de
rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt
voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder
trouw. Uit hoofde van art. 3:306 BW geldt hiervoor de algemene termijn
van twintig jaren, die aanvangt op het in art. 3:314 BW omschreven
tijdstip. Voor beide verjaringsvormen geldt dat wanneer een termijn
eenmaal is gaan lopen, deze termijn door een latere verkrijger van het
bezit onder bijzondere titel wordt voortgezet mits deze bezitter zelf
te goeder trouw is (art. 3:102 BW).
Met deze bepalingen wijkt het huidige recht ten dele af van het vóór 1
januari 1992 geldende recht zoals dat nog mede op de onderhavige zaak
van toepassing is. Naar oud recht kon de extinctieve verjaring van de
rechtsvordering tot beëindiging van het bezit niet - zoals thans
voorzien in art. 3:105 lid 1 BW - tot verkrijging van de zaak leiden;
voorts was uitdrukkelijk bepaald dat slechts het bezit van
voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden mogelijk was (art. 593
lid 2 (oud) BW), hetgeen meebracht dat uitsluitend deze
erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring konden ontstaan: art
744 en 746 (oud) BW. Ingevolge art. 724 (oud) BW gold als maatstaf
voor het onderscheid tussen een voortdurende en een niet-voortdurende
erfdienstbaarheid dat het gebruik van de eerstgenoemde voortduurt of
kan voortduren zonder dat daartoe "des menschen toedoen" nodig is
(bijvoorbeeld het recht van van uitzicht of van waterloop), waarbij
werd aangenomen dat de menselijke activiteit betrekking moest hebben
op de rechtstreekse uitoefening van de erfdienstbaarheid: HR 25 maart
1983, NJ 1984, 144 m.nt WMK; zie voorts Asser-Beekhuis, nr. 210 en
Smalbraak-Davids, derde druk 1988, nr. 75. Van een zichtbare
erfdienstbaarheid kon volgens art. 725 (oud) BW worden gesproken bij
de aanwezigheid van een uitwendig teken van hun bestaan, bijvoorbeeld
een waterleiding. In de TM (Parl. Gesch. boek 5, p. 260-261) wordt
opgemerkt dat het vereiste van zichtbaarheid zijn ontstaan dankt aan
de op zichzelf juiste gedachte dat een bezit dat tot verjaring kan
leiden, niet heimelijk mag zijn, doch dat dit vereiste reeds algemeen
geldt wil een bezit rechtsgevolgen hebben, en voorts dat de
voordurendheid als vereiste voor verjaring op een verwarring berust
tussen een voortdurend bezit - algemeen vereiste voor verkrijging door
verjaring - en een voortdurende uitoefening van bezit.
De omstandigheid dat onder het oude recht slechts het bezit van
voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden mogelijk was, brengt mee
dat uitsluitend voor zodanige erfdienstbaarheden kan worden aangenomen
dat de in art. 3:99 bedoelde termijn vóór 1 januari 1992 is gaan
lopen. Is daarentegen sprake van een niet voortdurende en/of
niet-zichtbare erfdienstbaarheid, dan zal niet eerder dan op 1 januari
1992 een verjaringstermijn gaan lopen aangezien eerst op dat tijstip,
het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet, bezit kan worden
verkregen. Dit volgt uit art. 95 Overgangswet met zijn bepaling dat
bezit en houderschap worden verkregen op het tijdstip van het in
werking treden van de wet indien de vereisten die de bepalingen van
titel 5 van Boek 3 daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren
vervuld doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die
gevolgen verbond. Voor de verkrijging door extinctieve verjaring - die
als gezegd onder oud recht niet mogelijk was - geldt ingevolge art. 93
Overgangswet een uitgestelde werking van een jaar ingeval de termijn
(van art. 3:306 BW) op het tijdstip van de inwerkingtreding reeds is
verstreken. Ook ten aanzien van deze verjaringstermijn wordt - door
een meerderheid van de schrijvers - aangenomen dat het aanvangen
daarvan vóór 1 januari 1992 slechts mogelijk is bij voortdurende en
zichtbare erfdienstbaarheden: zie nader (het overzicht bij) Peter,
Zakelijke rechten (losbl.), art. 73, aant. 3.
13. Uit het voorgaande volgt dat bezit een centraal vereiste is zowel
bij verkrijgende verjaring naar huidig en oud recht als bij
bevrijdende verjaring naar huidig recht. De vraag wanneer sprake is
van bezit dient naar huidig recht te worden beantwoord aan de hand van
de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW, welke maatstaven overigens niet
afwijken van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art.
1992 (oud) BW sprake moest zijn van een voortdurend en onafgebroken,
ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit. Art. 3:108 BW bepaalt
in vervolg op art. 3:107 ("Bezit is het houden van een goed voor
zichzelf") dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dat voor
zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met
inachtneming van de in de volgende bepalingen gegeven regels en
overigens op grond van uiterlijke feiten. Met name op grond van deze
bepaling, die niet afwijkt van hetgeen gold naar oud recht, wordt
aangenomen dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer
er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand
van erf en dergelijke - aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen
een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde
tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen; het bezit is te goeder trouw
ingeval de bezitter zich niet alleen krachtens erfdienstbaarheid
bevoegd beschouwde doch zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht
beschouwen. Zie Asser-Mijnssen-Van Velten-Van Dam, 2002, nr. 196. Zie
ook Davids, Mon. Nieuw BW B27, "Mandeligheid en erfdienstbaarheden",
tweede druk, nr. 18, die erop wijst dat er feiten en omstandigheden
aanwezig moeten zijn waaruit een wilsuiting tot het uitoefenen van een
erfdienstbaarheid kan worden afgeleid en dat geen sprake is van bezit
wanneer de inbreuk berust op een overeenkomst die mogelijkerwijs
stilzwijgend is aangegaan en dan onder de term "bloot gedogen"
bekendheid geniet. Vgl. ook Berger, "Burenrecht, mandeligheid en
erfdienstbaarheden", 2001, p. 160, die erop wijst dat het vereiste van
bezit te goeder trouw een groot struikelblok is voor het ontstaan van
een erfdienstbaarheid door verjaring en dat voor de extinctieve
verjaring minimaal sprake moet zijn van een duidelijke feitelijke
inbreuk op het recht van de eigenaar, waarbij het moet gaan om een
gedrag als rechthebbende tot een erfdienstbaarheid. Zie voorts
Asser-Mijnssen-de Haan, 2001, nr. 328, die erop wijst dat het vereiste
dat degene die zich op verjaring beroept, bezitter moet zijn, pregnant
naar voren komt in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501, waarin onder meer aan
de orde kwam de vraag of sprake was van een erfdienstbaarheid om bomen
te hebben op de erfgrens en op de grond van een ander. De Hoge Raad
stelde voorop dat de enkele omstandigheid dat de bomen reeds sinds
mensenheugenis ter plaatse waren, niet voldoende is voor het aannemen
van zo'n erfdienstbaarheid door verjaring. Daartoe is vereist, aldus
de Raad, bezit (te goeder trouw) van de erfdienstbaarheid gedurende de
voor verjaring benodigde termijn, hetgeen wil zeggen dat is vereist
dat degene bij wie het bezit is aangevangen, zich krachtens
erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde (en zich ook redelijkerwijs
bevoegd mocht beschouwen) de desbetreffende toestand te doen
voortduren. De Raad constateerde dat een en ander in casu niet was
gesteld en ook niet uit de gestelde feiten kon worden afgeleid. De
rechtsgronden aanvullend, oordeelde de Raad dat door verjaring geen
erfdienstbaarheid is ontstaan. Vgl. ook reeds HR 16 december 1942, NJ
1943, 61. Zie voorts HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178, waarin aan de
orde was of sprake was van ondubbelzinnig bezit - als eigenaar - in de
zin van art. 1992 (oud) BW. De Hoge Raad oordeelde dat sprake is van
niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat
de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan
afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Daarmee is
tevens aangegeven dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de
werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de
gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk
kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn zodat hij
tijdig maatregelen kan nemen om verjaring te voorkomen; laat hij die
gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk
de verjaring worden tegengeworpen. Zie in dit verband ook HR 7 maart
1980, NJ 1980, 549, m.nt. WMK, die opmerkt dat het bezit wordt
gerelateerd aan de positie van de eigenaar tegen wie de verjaring is
gericht. Asser-Mijnssen-de Haan, t.a.p., wijst naar aanleiding van het
hiervoor genoemde arrest van 3 mei 1996 erop dat degene die beweert
als bezitter van een strook grond door verjaring de eigendom ervan te
hebben gekregen en daarom bevoegd te zijn die strook als weg te
gebruiken, niet vervolgens, indien deze stelling niet houdbaar blijkt,
kan zeggen dat hij dan door verjaring een erfdienstbaarheid van weg
over de strook heeft verkregen. Hij heeft zich dan immers op het
standpunt gesteld dat hij bezitter was van de eigendom; dit betekent
dat hij niet bezitter van de erfdienstbaarheid was. Bij gebreke van
bezit kan dit recht niet door verjaring zijn ontstaan.
Met het stellen van deze strenge vereisten wordt voorkomen dat te snel
een zakelijk recht van erfdienstbaarheid door verjaring wordt
verkregen; vgl. ook Parl. Gesch. Boek 5, M.O., p. 255 en 263 en
Asser-Mijnssen-Van Velten-Van Dam, 2002, nr. 196. Uitgangspunt van de
wettelijke regeling is dat, in het belang van de rechtszekerheid,
erfdienstbaarheden in beginsel niet dan bij akte en inschrijving
behoren te ontstaan; zie bijv. Parl. Gesch. Boek 5, p. 263 en voor het
oude recht: J.F. Houwing, Rechtskundige opstellen, p. 76 e.v. Daar de
rechtsorde ook rechtszekerheid vereist in dier voege dat een
feitelijke toestand na zekere tijd verkeert in een rechtstoestand,
zodat onzekerheid wordt tot zekerheid, is voorzien in de mogelijkheid
van het ontstaan door verjaring. Gelet op deze aanvullende functie
alsook op het gegeven dat de rechtszekerheid waarop het
verjaringsinstituut is gericht, gepaard gaat met een (blijvend)
verlies van rechten, mag het ontstaan van een erfdienstbaarheid
slechts worden aangenomen indien het voor die eigenaar kenbaar was dat
de eigenaar van het andere erf een zodanig recht pretendeerde en hij
niettemin heeft nagelaten daartegen op te treden. Die rechtvaardiging
(voor het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid) ontbreekt
indien de desbetreffende inbreuk op het lijdend erf wordt
gepretendeerd op een andere grond zoals een persoonlijk recht uit
hoofde van een overeenkomst of toestemming van de eigenaar van het
dienende erf of wanneer de handelingen waarmee zonder pretentie van
rechtmatigheid inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht door hem
worden gedoogd.
14. Het onderhavige geval wordt - althans met betrekking tot de
litigieuze uitbouw - daardoor gekenmerkt dat de eigenaar van het
dienende erf die op dat erf de uitbouw heeft opgericht ter zake
waarvan het ontstaan van een erfdienstbaarheid wordt geclaimd, tevens
de feitelijke gebruiker is van het aan een ander toebehorende
heersende erf van waaruit het gebruik van de uitbouw plaatsvond, welke
uitbouw - naar moet worden aangenomen - bestanddeel is geworden van
het zich op het heersende erf bevindende gebouw. Het Hof heeft
geoordeeld dat deze combinatie van hoedanigheden - eigenaar van het
dienende erf en gebruiker van het heersende erf - de toepassing van de
verjaringsregeling uitsluit omdat in een zodanig geval geen sprake kan
zijn van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid. Dat oordeel
dat impliceert dat in een dergelijk geval ook aan de zijde van de
eigenaar van het heersende erf geen sprake kon zijn van (middellijk)
bezit van een erfdienstbaarheid, lijkt mij juist. De eigenaar die zijn
eigen erf gebruikt, ook al is dat ten bate van een aan een ander
toebehorend heersend erf, behoort niet bloot te staan aan de
mogelijkheid dat dit gebruik door enkel tijdverloop zou leiden tot een
verlies van rechten; een dergelijke uitkomst zou in strijd zijn met de
strekking van de rechtsfiguur van de (verkrijgende en bevrijdende)
verjaring als ontstaanswijze van erfdienstbaarheden. Ik wijs in dit
verband nog erop dat zowel naar oud als naar huidig recht geldt dat
het niet mogelijk is om een erfdienstbaarheid te vestigen ingeval het
gaat om twee erven die in één hand zijn en dat reeds bestaande
erfdienstbaarheden door vermenging tenietgaan ingeval het heersende en
het dienende erf in één hand komen (art. 753 (oud) BW respectievelijk
art. 3:81 BW). (Naar oud recht kon dan door bestemming een
erfdienstbaarheid ontstaan ingeval de eigenaar van de twee erven die
in een zodanige toestand zijn gesteld dat daaruit een voortdurende en
zichtbare erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, een van deze erven
vervreemdt (art. 747 en 748 (oud) BW.)
15. Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof met zijn hiervoor weergegeven
oordeel - mede getuige de door het Hof gebruikte formuleringen - eraan
heeft voorbijgezien dat in het onderhavige geval wel degelijk sprake
kan zijn van bezit (te goeder trouw) dat de grootouders uitoefenden
door het gebruik van de uitbouw toe te staan aan de ouders, althans
dat het Hof de door gestelde erfdienstbaarheid niet had mogen
verwerpen op grond van het enkele feit dat de ouders als eigenaar van
perceel op dat pand een aanbouw hebben opgericht en daarin zijn
gaan wonen. Deze klacht stuit af op het hiervoor onder 14 betoogde.
Daarbij komt nog het volgende. Zoals eerder gezegd, is alleen dan
sprake van bezit van een erfdienstbaarheid ingeval degene die bezit
pretendeert zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde de
desbetreffende toestand te doen voortduren; van bezit te goeder trouw
is slechts sprake ingeval de bezitter zich redelijkerwijs bevoegd
mocht beschouwen. Evenals in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501, kan naar
mijn oordeel in de onderhavige zaak worden geconstateerd dat een en
ander niet is gesteld en ook niet uit de gestelde feiten kan worden
afgeleid. Op verkrijging van een erfdienstbaarheid is eerst in appel
een beroep gedaan. Ter adstructie van de stelling dat door verjaring
een erfdienstbaarheid is ontstaan van gebruik van de uitbouw en van
het hebben van een uitbouw op perceel , wordt slechts aangevoerd
dat de eigenaren van perceel (de grootouders) de oude en nieuwe
aanbouw - te goeder trouw - meer dan 10 jaar "in bezit en gebruik"
hebben, terwijl in grief 11 wordt betoogd dat ingeval geen
eigenaar is geworden van de in die grief genoemde ruimten in de oude
aanbouw, ten aanzien van die ruimten en de zich daarin bevindende
koelcel, meterkast, warmteboiler en koelcelmotor, een
erfdienstbaarheid van gebruik is ontstaan, welke erfdienstbaarheid
niet alleen blijkt uit het feit dat het recht van gebruik
daadwerkelijk steeds is uitgeoefend, doch ook uit de aanwezigheid van
de meterkast, gasmeter, warmwaterboiler en koelcelmotor. Dat de
grootouders zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwden de
desbetreffende toestand te laten voortduren is niet gesteld en kan
evenmin uit de gestelde feiten worden afgeleid. Ook daarom kan van het
ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende of extinctieve
verjaring naar mijn oordeel geen sprake zijn. Uit het voorgaande volgt
dat de middelonderdelen 2 en 4 niet tot cassatie kunnen leiden.
Hetzelfde geldt naar mijn oordeel voor "de rookkast" en "het
rioolafvoersysteem" waarop de middelonderdelen 5 en 6 betrekking
hebben. Ook hier is op verkrijging van een erfdienstbaarheid eerst in
appel een beroep gedaan. Ter adstructie van de stelling dat door
verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ter zake van de rookkast
op perceel , heeft (grief 5) slechts betoogd dat de
eigenaren van perceel reeds tientallen jaren het recht hebben
bedoeld erfgedeelte waarop de rookkast staat te gebruiken in het
bijzonder teneinde gebruik te maken van de zogenaamde rookkast en dat
sprake is van verkijgende verjaring te goeder trouw of van extinctieve
verjaring. Met betrekking tot de rioolafvoer heeft slechts
gesteld dat de slagerij en de aanbouw van de aanvang af (de slagerij
inmiddels meer dan 40 jaar geleden) gebruik hebben gemaakt van het
rioolfafvoersysteem in perceel . Dat het gebruik van de rookkast en
het rioolafvoersysteem plaatsvond uit hoofde van een gepretendeerde
erfdienstbaarheid, is gesteld noch gebleken. De middelonderdelen 5 en
6 kunnen dan ook niet tot cassatie leiden, wat er verder van het in
deze middelen betoogde zij.
16. Resteren de middelonderdelen 3 en 7. Deze onderdelen bevatten geen
zelfstandige klachten; zij bouwen voort op andere middelonderdelen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Hoge Raad der Nederlanden