Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AK8284 Zaaknr: C02/180HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 31-10-2003
Datum publicatie: 31-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
31 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/180HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
---
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
t e g e n
---
gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 11 augustus 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle. Na
vermeerdering van eis heeft zij gevorderd bij vonnis, voor zoveel
wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen aan te voldoen een bedrag van f 440.910,--, te
vermeerderen met de kosten van beslaglegging, en vermeerderd met de
wettelijke rente over een bedrag van f 197.000,-- vanaf 19 juli 1994
en over een bedrag van f 198.000,-- vanaf 8 maart 1995 tot aan de dag
der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden en een vordering in
reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer van belang is.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 december 1994 een
comparitie van partijen gelast.
Bij tussenvonnis van 31 januari 1996 heeft de rechtbank de zaak naar
de rol verwezen voor uitlating door en bij tussenvonnis van
14 augustus 1996 bewijslevering opgedragen en tevens een
deskundigenonderzoek gelast. Na enquête en deskundigenbericht heeft de
rechtbank bij tussenvonnis van 27 augustus 1997 de zaak naar de rol
verwezen voor uitlating door en iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen de tussenvonnissen van 31 januari 1996, 14 augustus 1996 en 27
augustus 1997 heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Arnhem. heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld.
Bij tussenarrest van 2 maart 1999 heeft het hof
niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover dit is
gericht tegen de vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 31 januari
1996 en 14 augustus 1996, een deskundigenonderzoek bevolen met
benoeming van een deskundige en een aantal vragen geformuleerd. Na
deskundigenbericht heeft het hof bij tussenarrest van 15 augustus 2000
partijen tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft het hof bij
eindarrest van 5 maart 2002 in het principaal en incidenteel hoger
beroep het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zwolle
van 27 augustus 1997 vernietigd voorzover daarin is overwogen dat
de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de
kleine haspel ten onrechte heeft ingeroepen, de vordering van
tot teruggave van de koopsom zal worden afgewezen en verdere
beslissing te dier zake is aangehouden. In zoverre opnieuw rechtdoende
heeft het hof veroordeeld aan te betalen een
bedrag van EUR 21.327,67, vermeerderd met de wettelijke rente over dit
bedrag vanaf 19 juli 1994 tot aan de dag der algehele voldoening, deze
veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en genoemd vonnis
voor het overige bekrachtigd.
De arresten van het hof van 2 maart 1999, 15 augustus 2000 en 5 maart
2002 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de drie laatstvermelde arresten van het hof heeft
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 4.607,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop
en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 31 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/180HR
mr J. Spier
Zitting 5 september 2003 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
(hierna: )
tegen
(hierna: )
1. Feiten
1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden
uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Hof
Arnhem in zijn eerste tussenarrest van 2 maart 1999 (rov. 5).
1.2.1 Bij brief van 4 mei 1994 heeft aan
bevestigd dat van , met inruil van een Rainbow
beregeningshaspel, heeft gekocht:
- een beregeningshaspel met 330 meter slang (hierna: de midi); en
- een beregeningshaspel met 550 meter slang (hierna: de grote haspel),
voor een koopprijs van f 117.000, waarop in mindering kwam een bedrag
van f 27.000 wegens de inruil (deze transactie wordt hierna aangeduid
als de koopovereenkomst).
1.2.2 In de opdrachtbevestiging is bepaald dat de midi zou worden
geleverd "af fabriek week 21 1994" en de grote haspel "af fabriek week
23 1994".
1.3 De midi is afgeleverd in week 26 van 1994 (27 juni-1 juli 1994)
tegen betaling van f 47.000, zijnde een gedeelte van de koopsom. Met
de midi hebben zich na aflevering problemen voorgedaan. Op 15 juli
1994 heeft mr Van Weersch namens aan
geschreven:
"(...) (lees:) Cliënte heeft u bij telefaxbericht d.d. 11.07.1994
(...) in de gelegenheid gesteld tot 15.07.1994 om de machine
deugdelijk te laten functioneren. Thans moet worden geconstateerd dat
de kleine beregeningshaspel in het geheel niet functioneert. (...)
Namens (lees:) cliënte deel ik u dan ook mede dat de koopovereenkomst
(...) onder opdrachtnummer 24595 hierbij wordt
ontbonden (...)
De tweede nog door u te leveren grote beregeningshaspel (...) had door
u geleverd moeten worden in week 23. (...) Ik sommeer u de
beregeningshaspel (...) nog heden aan (lees:) cliënte te leveren
(...)"
1.4 De midi bevond zich ten tijde van het wijzen van het tussenarrest
van 2 maart 1999 nog bij .(1)
1.5 In cassatie staat tevens - als in cassatie niet bestreden - vast
dat de door op 11 juli 1994 aan gestelde
termijn voor herstel van de midi niet onredelijk kort is, dat
op 15 juli in verzuim raakte (rov. 2.10 tussenarrest van
15 augustus 2000), dat de overeenkomst ter zake van de koop van de
midi per 16 juli 1994 is ontbonden en dat aan
de door betaalde koopsom van f 47.000 moet terugbetalen
(rov. 2.8-2.10 eindarrest).
1.6 Wat betreft de grote haspel staat in cassatie - als niet bestreden
- vast dat niet heeft voldaan aan de sommatie vervat in
de fax van mr Van Weersch van 15 juli 1994, dat de
voorwaarde van het direct afgeven van de inruilhaspel niet had mogen
stellen (rov. 2.11 tweede tussenarrest) en dat de overeenkomst in
zoverre is ontbonden op 19 juli 1994 (rov. 2.10 eindarrest).
1.7 In cassatie zijn uitsluitend klachten geformuleerd met betrekking
tot 's Hofs oordelen omtrent de schadebeperkingsplicht van
en het niet-toepassen van de billijkheidscorrectie. Het procesverloop
zal uitsluitend voor zover hiervoor van belang worden weergegeven.
2. Procesverloop
2.1 heeft op 11 augustus 1994 gedagvaard voor
de Rechtbank Zwolle en, na vermeerdering van eis bij cvr, gevorderd
te veroordelen tot betaling aan van f.
440.910, zijnde f. 390.000 aan oogstderving, f. 47.000 aan reeds
betaalde koopsom en f. 3.910 aan buitengerechtelijke incassokosten
c.a.(2)
2.2 heeft haar vordering ten dele gegrond op toerekenbare
tekortkoming van in de nakoming van de koopovereenkomst
aangezien de midi ondeugdelijk was en de grote haspel niet op tijd is
geleverd. Als gevolg daarvan zou ongeveer 20% minder aardbeiplanten
zijn opgekweekt (cvr onder 35).
2.3 heeft de vorderingen bestreden. Ten aanzien van de
midi had problemen kunnen voorkomen door een ondersteunende
tractor bij te plaatsen (cva onder 4).
2.4 vordert in reconventie schadevergoeding op grond van
het feit dat tekort zou zijn geschoten in onder meer de
nakoming van de op haar rustende verbintenissen tot afneming van de
grote haspel onder gelijktijdige inlevering van de inruilhaspel (onder
12). De eis in reconventie is in cassatie niet meer aan de orde.
2.5 Bij tweede tussenvonnis (van 14 augustus 1996) heeft de Rechtbank
toegelaten tot bewijs omtrent in cassatie niet ter zake
doende punten en een deskundigenonderzoek bevolen met betrekking tot
de midi.
2.6 De deskundige wijst er onder veel meer op dat door gebruikmaking
van een ondersteunende tractor de haspel had kunnen worden gebruikt
zolang de gebreken niet waren hersteld (onder 5).
2.7 stelt bij conclusie na enquête en deskundigenbericht dat
hoewel een de midi ondersteunende trekker is overwogen, van het
inzetten daarvan om technische en praktische redenen is afgezien (blz.
8-10).
2.8 stelt dat het feit dat geen gebruik heeft
willen maken van de "eenvoudige tussenoplossing middels het vervangen
van de aquamatic door een tractor, danwel een hydro-aggregaat" -
volgens "het conservatieve systeem" dat ook
voor de litigieuze aankoop hanteerde nu destijds alleen
een aquamatic leverde - voor rekening van komt
(antwoordconclusie na enquête en deskundigenbericht onder 26, 27 en
29). stelt dat verschillende
beregeningshaspels bezit (onder 28).
2.9 Bij tussenvonnis van 27 augustus 1997 heeft de Rechtbank overwogen
dat nu van algemene bekendheid is dat grondwater ijzerhoudend kan zijn
het disfunctioneren van de midi als gevolg van afzettingen op de klep
voor risico van komt. De Rechtbank overwoog dat
stelt dat de ondersteunende tractor door haar is overwogen
maar dat daarvan is afgezien. Zij oordeelt dat de schade, veroorzaakt
door het disfunctioneren van de midi, voor rekening van moet
blijven nu mede op grond van de uitlatingen van de deskundige kon
worden aangenomen dat de haspel met een trekker voor het besproeien
zonder problemen had kunnen worden gebruikt. Zij tekent daarbij aan
dat kennelijk niet aan heeft meegedeeld dat
de nadelen verbonden aan de in het kader van de
schadebeperking in te zetten ondersteunende tractor voor haar rekening
moest nemen (rov. 6).
2.10 De Rechtbank is van oordeel dat de gevorderde ontbinding van de
overeenkomst ter zake van de midi evenals de gevorderde
schadevergoeding moeten worden afgewezen (rov. 8). De
buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot
de grote haspel sorteert wél effect (rov. 9). De zaak wordt naar de
rol verwezen opdat zich zal uitlaten over de geleden schade
ten aanzien van de grote haspel (rov. 9).
2.11.1 is van de vonnissen van 31 januari, 14 augustus 1996
en 27 augustus 1997 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier
grieven. In cassatie is uitsluitend grief II aan de orde. Deze grief
houdt onder meer in - zoals begrepen door het Hof (rov. 3 onder II
eerste tussenarrest) - dat de Rechtbank ten onrechte overweegt dat
door destijds een ondersteunende tractor is overwogen doch
dat daarvan welbewust is afgezien en dat de visie van de deskundige
duidelijk is in die zin dat bijplaatsing van de tractor geen problemen
opleverde.
2.11.2 stelt dat zij pogingen heeft ondernomen te werken met
een ondersteunende tractor maar dat dit niet mogelijk bleek zodat zij
"-gelet op de mankracht die het vergde, de tijd en kosten- (...)
uiteindelijk heeft besloten het gebruik van de ondersteunende tractor
te staken" (mvg blz. 5 i.f.-6). Zij stelt dat zij de nodige
schadebeperkende maatregelen heeft genomen door haar - weliswaar
zonder resultaat gebleven - pogingen met een ondersteunende tractor te
werken (blz. 8 i.f.-9).
2.11.3 Zij stelt dat de Rechtbank, indien juist zou zijn het oordeel
dat onvoldoende haar schade zou hebben beperkt, had moeten
onderzoeken voor welk deel de schade beperkt had kunnen worden door
gebruik van een tractor (blz. 9).
2.12 heeft betwist dat de haspel met een ondersteunende
tractor niet goed functioneerde; zij heeft gesteld dat op het bedrijf
van ruim voldoende tractoren aanwezig zijn (mva blz. 4).
heeft incidenteel beroep ingesteld. In cassatie speelt
dat geen rol.
2.13 In zijn eerste tussenarrest (van 2 maart 1999) heeft het Hof
Arnhem in haar beroep tegen de tussenvonnissen van 31
januari en 14 augustus 1996 niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof heeft
een deskundigenonderzoek gelast met betrekking tot het functioneren
van de midi en de mogelijkheden te beregenen met behulp van een
ondersteunende tractor.
2.14 De deskundige concludeert onder meer:
"Samenvattend kan worden gesteld dat het werken met een ondersteunende
trekker mogelijk is maar dat de machine wel extra aandacht vraagt.
Indien het mogelijk is een vijftal minuten vóórdat het spuitkanon
'binnenloopt' ter plekke te zijn om de machine uit te schakelen, en
een volle accu van voldoende capaciteit òf een verlengkabeltje
beschikbaar te hebben, is deze situatie niet ideaal, maar wel
werkbaar. We praten tenslotte over een tijdelijke noodoplossing" (blz.
3 rapport) en
"Het programma in de geheugenmodule is (lees:) essentieel voor het
functioneren van de machine. Het destijds aanwezige programma is op
geen enkele wijze meer uit de module te achterhalen. (...)
Met betrekking tot de aanpassing van de oprolsnelheid aan de diameter
van de haspel moet ik opmerken dat de uitgevoerde metingen achteraf
niet voldoende zijn geweest om het functioneren hiervan met zekerheid
aan te tonen. De metingen wijzen echter wel in de richting van een
werkzame diametercompensatie" (blz. 4).
2.15.1 In zijn tweede tussenarrest (van 15 augustus 2000) geeft het
Hof aan dat ook in appèl moet worden aangenomen dat in
de nakoming jegens is tekortgeschoten (rov. 2.3). Dat doet
de vraag rijzen of haar schade had moeten beperken door het
bijplaatsen van een tractor. In dat verband memoreert het Hof de
bezwaren die daartegen door te berde zijn gebracht. Deze
bezwaren worden gewogen en te licht bevonden (rov. 2.4 - 2.6).
2.15.2 Het Hof rondt zijn beschouwingen op dit punt als volgt af:
"2.7 Uit hetgeen in het deskundigenrapport (...) wordt vermeld blijkt
ook overigens niet van dusdanige problemen, dat een serieuze poging
tot schadebeperking middels het bijplaatsen van een tractor niet in
redelijkheid van kon worden gevergd. (...) Al met al gaat
het hof er voorshands met de rechtbank van uit, dat van een
beperking van schade middels het bijplaatsen van een trekker kon
worden gevergd en dat met deze maatregel het falen van de Aquamatic
geheel had kunnen worden ondervangen" en
"2.9 Naar aanleiding van het gestelde (...) dat het vooral
is die voorzieningen had moeten aanbieden ter beperking
van ' schade, overweegt het hof als volgt. Ook de benadeelde
partij is gehouden binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen ter
voorkoming of beperking van schade. Weliswaar is het denkbaar dat de
aansprakelijke partij, die in de positie is om de schade van zijn
wederpartij te voorkomen of te beperken, maar dit nalaat, onder
omstandigheden geen beroep kan doen op het niet nakomen van de
"schadebeperkingsplicht" van de benadeelde partij (zie HR 24 januari
1997, NJ 1999, 56), maar naar het oordeel van het hof is daarvan in
het onderhavige geval onvoldoende gebleken. Ervan uitgaande dat (a) de
midi zich op het bedrijf van bevond, (b) die midi op
zichzelf geschikt was om met behulp van een tractor voor beregening te
gebruiken, (c) een serieuze poging hiertoe in redelijkheid van
kon worden gevergd en (d) op haar bedrijf een geschikte
tractor beschikbaar was, is het hof van oordeel dat -die
veel beter dan haar concrete beregeningsbehoefte kon
overzien- de in redelijkheid van haar te vergen maatregelen ter
voorkoming of beperking van schade had moeten nemen en dat
dit aan haar kan tegenwerpen. (...) Mogelijk is echter
dat de onder 2.8 bedoelde bewijslevering nog aanleiding geeft dit
oordeel te herzien in die zin, dat een meer actieve rol van (de ter
plekke aanwezige monteurs van) aangewezen was. In
zoverre is dit oordeel voorlopig."
2.15.3 wordt door het Hof toegelaten tot bewijslevering van
het feit dat in aanwezigheid van monteurs van is
geprobeerd de haspel met een ondersteunende tractor te laten werken
maar dat de haspel aldus niet functioneerde.
2.16.1 Het Hof heeft in zijn eindarrest van 5 maart 2002 het
opgedragen bewijs niet geleverd geacht.
2.16.2 Na een uitvoerige analyse van de verklaringen van de gehoorde
getuigen overwoog het Hof:
"Voor zover al de haspel niet goed heeft opgerold met behulp van een
ondersteunende tractor, is onvoldoende gebleken dat , nadat
de haspel met tractor in werking had gesteld,
van vervolgens gerezen problemen in kennis heeft
gesteld. Van een van (de monteurs van) te vergen meer
actieve rol (...) is dan ook geen sprake. Het hof wijst er daarbij
andermaal op, dat het rapport van de deskundige alle aanleiding geeft
te veronderstellen, dat eventuele (lees:) problemen bij deze
noodoplossing zonder veel moeite hadden kunnen worden verholpen. Dat
het inschakelen van ook bij haperingen van de
noodoplossing van kon worden gevergd volgt uit hetgeen in
het tussenarrest van 15 augustus 2000 onder 2.7 en 2.9 is overwogen.
Daar staat vermeld dat een serieuze poging tot schadebeperking van
kon worden gevergd. Het hof wijst er daarbij op, dat
wegens opbrengstderving in verband met onvoldoende
beregening een aanzienlijk bedrag van heeft gevorderd.
Bij schade van een dergelijke omvang ligt het temeer voor de hand dat
alles in het werk zou hebben gesteld om de aardbeiplanten
van voldoende water te voorzien" (rov. 2.6).
2.16.3 Dit alles brengt mee dat grief II, "wat daarvan verder zij",
niet opgaat (rov. 2.7).
2.17 Het Hof rondt zijn gedachtegang ten aanzien van de vraag of
aan haar schadebeperkingsverplichting heeft voldaan als
volgt af:
"Voor de bepaling van het uiteindelijk aan toekomende
schadebedrag dient ervan te worden uitgegaan dat niet de
beschikking heeft gehad over de grote haspel, doch geacht moet worden
de beschikking te hebben gehad over een ondeugdelijke, doch met behulp
van een trekker bruikbare midi en de beschikking heeft gehouden over
de inruilhaspel. Overweging 9 van het vonnis van 27 augustus 1997 gaat
van een iets andere situatie uit en in zoverre is grief IV in
principaal beroep gegrond. Het hof overweegt in dit verband nog, dat
de verplichting van tot beperking van zijn schade -door
gebruik van de op zijn bedrijf aanwezige en, zoals uit dit arrest
volgt, met behulp van een ondersteunende tractor bruikbare midi- zich
ook uitstrekt over de periode na 16 juli 1994 voor zover zij schade
heeft geleden omdat zij nog geen vervangende haspel ter beschikking
had. Dit brengt mee, dat geen schadebedrag wegens oogstderving ten
gevolge van de tekortkomingen verband houdende met de midi kan worden
toegewezen (...). In zoverre kan de gedeeltelijke gegrondheid van
grief IV in principaal beroep niet baten. Dit betekent, dat
de afwijzing van de vordering van tot vergoeding van de
schade veroorzaakt door het disfunctioneren van de kleine haspel
gehandhaafd blijft, aangezien in dit verband geen andere
schade dan oogstderving ("droogteschade") heeft gevorderd" (rov.
2.10).
2.18 Het Hof vernietigt het vonnis van de Rechtbank van 27 augustus
1997 voor zover het betreft het oordeel dat de ontbinding
van de overeenkomst met betrekking tot de kleine haspel ten onrechte
heeft ingeroepen en de afwijzing van de vordering van tot
teruggave van de koopsom en veroordeelt tot
terugbetaling van de koopsom. Het Hof bekrachtigt het vonnis in
conventie en reconventie voor het overige.
2.19 heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide
partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Rechtbank en Hof hebben zich veel moeite getroost om alle
relevante feiten boven water te krijgen. Zij hebben beide een stoet
getuigen gehoord. In beide instanties heeft ook een deskundige zijn
licht over deze kwestie laten schijnen.
De kern van 's Hofs beslissing
3.2.1 Naar 's Hofs oordeel moet de schade voor eigen
rekening houden. Omdat dat oordeel zéér uitvoerig is onderbouwd in een
aantal arresten lijkt het goed de kern daarvan weer te geven. Deze
komt m.i. op het volgende neer, waarbij twee aspecten moeten worden
onderscheiden: de vraag wat van kon worden gevergd (3.2.2)
en wat van (3.2.3).
3.2.2 Het Hof is van oordeel dat van had kunnen worden
verwacht dat zij een tractor inzette ter voorkoming/beperking van haar
schade. Daarbij wijst het Hof op het navolgende:
a. het inzetten van een tractor als ondersteunende maatregel had de
schade geheel kunnen voorkomen (rov. 2.7 van het tweede tussenarrest);
b. zodanig inzetten was praktisch mogelijk geweest en kon
redelijkerwijs van worden gevergd (idem en rov. 2.6 van het
eindarrest); in dat verband wijst het Hof nog op de omvang van de
schade (idem);
c. de door geopperde bezwaren zijn niet steekhoudend (rov.
2.6 - 2.7 van het tweede tussenarrest).
3.2.3 Het is denkbaar dat ook van de aansprakelijke persoon iets wordt
gevergd ter voorkoming van schade bij zijn wederpartij. In casu was
dat evenwel niet het geval omdat:
a. de midi zich bevond op het terrein van ;
b. niet op de hoogte was van de concrete
beregeningsbehoefte van en dus, zo parafraseer ik, zonder
nadere informatie van - die niet heeft verstrekt -
niet wist welke maatregelen moesten worden genomen (rov. 2.9 van het
tweede tussenarrest);
c. heeft zich daadwerkelijk ingezet om de schade te
voorkomen/beperken;
d. nadien is zij er niet door op gewezen dat de getroffen
maatregel onvoldoende was of niet werkte (ro. 2.6 van het eindarrest).
3.3 Opmerking verdient nog dat zich aanvankelijk zelf op het
standpunt heeft gesteld dat zij heeft afgezien van het inzetten van
een tractor (zie onder 2.7). Ook de Rechtbank wees daarop (onder 2.9).
Later in de procedure heeft haar standpunt aangepast (onder
2.11.2).
Bespreking van de klachten ten gronde
3.4 Onderdeel 1A komt, als ik het goed zie, op het volgende neer:
a. verkeerde in de positie om maatregelen te nemen ter
voorkoming of beperking van schade. Daarom kan zij niet aan
tegenwerpen dat zij onvoldoende heeft gedaan om de schade te beperken
(onder 1);
b. onder 2 wordt deze klacht nader uitgewerkt. zou niet
lang genoeg zijn gebleven om "het volledige beregeningsproces te
aanschouwen";
c. het Hof zou in het kader van zijn oordeel ten aanzien van de op
rustende verplichtingen slechts in aanmerking hebben genomen
"dat beter dan de beregeningsbehoefte kon
inzien" (onder 3);
d. van kon meer worden verwacht dan zij heeft gedaan. In
het bijzonder had zij "volledige controle" moeten uitoefenen en de
"goede werking" moeten verifiëren (onder 2 en 3). Deze klacht wordt,
naar ik begrijp, onder 4 ondersteund met een "overweging" van "de AG
bij het arrest van HR 24 januari 1997" die op zijn beurt een beroep
zou doen op "Bonenkamp (diens boek schadevergoeding)".
3.5 De onder a weergegeven klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat
, naar 's Hofs oordeel, niet in de positie verkeerde om
de schade (effectief) te beperken; zie onder 3.2.3.
3.6 De onder b vermelde klacht verliest 's Hofs gedachtegang uit het
oog. Deze komt er op neer dat bij het achterwege blijven
van klachten door aan mocht nemen dat de oplossing met de
tractor naar behoren functioneerde. Zij geeft niet aan waarom dit
oordeel onjuist zou zijn.
3.7 De onder c genoemde klacht mist feitelijke grondslag; zie onder
3.2.2.
3.8 Ik houd het er, mede in het licht van het citaat uit het genoemde
"boek" (bedoeld zal zijn de losbladige Schadevergoeding), voor dat de
onder 3.4 sub d genoemde klacht het volgende bedoelt aan te voeren.
Als zowel de aansprakelijke persoon als de benadeelde ieder voor zich
in staat zijn de schade te beperken dan ligt zulks primair op de weg
van de aansprakelijke persoon. Laat hij dat na, dan doet verder niet
meer ter zake dat ook de benadeelde in zijn schadebeperkingsplicht
tekort is geschoten.
3.9 Deze klacht loopt hierin vast dat , naar 's Hofs
oordeel, niet in staat was de schade effectief te beperken en
wel; zie onder 3.2.2 en 3.2.3.
3.10 Ten overvloede sta ik nog kort stil bij de rechtvraag die het
onderdeel aansnijdt.
3.11 Naar gangbare inzichten geldt een rechtsregel als onder 3.8
genoemd inderdaad.(3) Doch in de rechtspraak en literatuur waarin deze
regel wordt aanvaard, gaat het om gevallen waarin de aansprakelijke
persoon de schade zelf had kunnen voorkomen. Dat was met name ook het
geval in de zaak waarop het onderdeel en het Hof beroep doen.(4) Als
gezegd moet in casu worden aangenomen dat het niet in
haar macht had de schade te voorkomen of te beperken.
3.12.1 Hoewel de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat
's Hofs rechtsopvatting, blijkend uit rov. 2.9 van het tweede
tussenarrest, niet (geheel) juist is, kan daarbij geen garen
spinnen.
3.12.2 Ik benadruk "niet geheel" omdat de omstandigheid dat de
debiteur zelf heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen
hem niet zonder meer en steeds behoeft op te breken. Van belang
daarbij is hoe bezwarend het nemen van die maatregelen voor elk der
partijen is.(5) Hierbij valt te bedenken dat de grenzen van de
verplichting tot schadebeperking voor de crediteur worden bepaald door
de redelijkheid.(6) Ook voor de debiteur is deze verplichting -
uiteraard, zou ik zeggen - niet onbeperkt.
3.13 Wellicht moet de onder 3.4 sub d weergegeven klacht aldus worden
gelezen dat op de verplichting rustte om te controleren
of het inzetten van een tractor effectief was.
3.14 In abstracto biedt het arrest FDP/Leiden(7) enige steun voor die
opvatting.(8) Nochtans houd ik ook deze klacht voor ongegrond.
3.15 Het Hof wijst er immers op dat:
a. voldoende heeft gedaan; zie hiervoor, en dat
b. op meer activiteiten van geen prijs stelde
én dat zij niets zag in de oplossing met de tractor. Daarop wijst in
de eerste plaats dat het Hof benadrukt - door het woordje te
cursiveren - dat geen voldoende serieuze poging tot
beperking van haar schade heeft ondernomen. Met name ook uit het slot
van rov. 2.5 van het eindarrest blijkt genoegzaam dat, naar 's Hofs
oordeel, sprake was van onwil bij om 1) in te
schakelen en 2) te werken met een ondersteundende tractor.
3.16 Ik wil intussen niet verhelen dat een ander oordeel zeker
mogelijk zou zijn geweest.
3.17 Onderdeel 1B klaagt erover dat het Hof de billijkheidscorrectie
niet heeft toegepast.
3.18 Het onderdeel geeft niet aan waar in feitelijke instanties een
beroep de billijkheidscorrectie zou zijn gedaan. In de gedingstukken
is een dergelijk beroep ook niet te vinden.
3.19 Het Hof was niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of de
omstandigheden die aan haar vordering ten grondslag heeft
gelegd grond konden opleveren voor toepassing van de
billijkheidscorrectie.(9) Het onderdeel loopt hierop stuk.
3.20 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat van
ook na de datum ontbinding van de overeenkomst (16 juli 1994(10)) kon
worden gevergd haar schade te beperken door gebruikmaking van de midi
(rov. 2.10 eindarrest). Het onderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is
dat het Hof oordeelt dat ook na die datum met de midi haar
schade had dienen te beperken nu vanaf dat moment de midi ieder moment
door kon worden teruggenomen. In dat verband wordt nog
aangetekend dat ná 16 juli 1994 heeft getracht de schade te
beperken, maar zonder succes want "het overige beschikbare materiaal
was onvoldoende."
3.21 Ik stel voorop dat, naar 's Hofs in zoverre niet (toereikend)
bestreden oordeel, in het geheel geen maatregelen heeft
genomen om de schade te beperken. Voor zover het onderdeel een andere
opvatting vertolkt, is het in het geheel niet onderbouwd. Niet wordt
immers aangegeven wat zou hebben gedaan. Hetgeen onder 8
wordt geopperd voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.23 Hoe dit zij, het onderdeel ziet voorbij aan 's Hofs gedachtegang
en loopt daarop stuk.
3.24 Het Hof heeft, evenals kennelijk het onderdeel dat er op wijst
dat de midi had kunnen terugnemen, aangenomen dat de
midi ook na de ontbinding ter beschikking van stond (rov.
2.10 eindarrest en het hierboven onder 1.4 genoemde vaststaande feit
dat de midi in elk geval op 2 maart 1999 nog bij stond). Uit
's Hofs in het kader van onderdeel 1 besproken oordeel volgt dat het
van oordeel was met de midi en de tractor in staat zou zijn
geweest om de schade te voorkomen. In dit licht bezien, is 's Hofs
oordeel niet onbegrijpelijk en al evenmin onvoldoende gemotiveerd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Uit het deskundigenbericht van 10 december 1999 valt af te leiden
dat dit op 27 oktober 1999 ook nog het geval was.
2 Rov. 2.2 eerste tussenarrest.
3 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding (Boonekamp)
art. 101 aant. 40; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij
onrechtmatige daad (1965) nr 279 onder b met verdere verwijzingen en
A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, NJ 2001, 650 onder 6.7 met
verdere verwijzingen.
4 HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56 CJHB rov. 3.4.2.
5 Een aanwijzing hiervoor bevat m.i. HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56
CJHB rov. 3.4.2 waar wordt aangestipt dat de van de Staat (de
aansprakelijke persoon) verlangde maatregelen mogelijk waren zonder
dat deze een onevenredige inspanning vergden. Zie reeds P. Scholten
onder HR 13 januari 1928, NJ 1928, 324.
6 Asser-Hartkamp I (2000) nr 453.
7 HR 28 september 2001, 650.
8 Zie rov. 3.5. Mijn ambtgenoot Huydecoper plaatst deze kwestie in
zijn aan het arrest voorafgaande conclusie in de sleutel van de
schadebeperkingsplicht (onder 6.7). Ik denk dat hij daar gelijk in
heeft, al is niet onverdedigbaar dat de grondslag van de verplichting
die op FDP rustte een andere was: te weten de zorgvuldigheid van art.
6:162 lid 2 BW.
9 O.m. HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 895; zie nader mijn conclusie van
12 september 2003, rolnr C02/160 onder 3.8 en voetnoot 2.
10 Het cassatiemiddel maakt abusievelijk gewag van 16 juni 1994 en 16
juni 1999. Ik lees dat als 16 juli 1994.
Hoge Raad der Nederlanden