Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AJ3261 Zaaknr: R03/048HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 31-10-2003
Datum publicatie: 31-10-2003
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
31 oktober 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/048HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
Mr A.M. van Leuven, in haar hoedanigheid van bijzondere curator over
de minderjarige ,
kantoorhoudende te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 2 mei 2001 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam
ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te
noemen: de bijzondere curator - zich gewend tot die rechtbank en
verzocht de ontkenning van het vaderschap van verweerder in cassatie
sub 2 - verder te noemen: - over de minderjarige
, gegrond te verklaren.
Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: de moeder - heeft
verzocht het verzoek te honoreren. heeft zich ten
aanzien van het verzoek gerefereerd.
De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002 de bijzondere
curator in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen deze beschikking heeft de bijzondere curator hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De advocaat-generaal bij
het hof heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de
rechtbank en tot toewijzing van het verzoek.
Bij beschikking van 23 januari 2003 heeft het hof de beschikking
waarvan beroep bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de bijzondere curator in haar
hoedanigheid beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan
deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
vernietiging van de bestreden beschikking van het hof, tot
vernietiging van de in hoger beroep bestreden beschikking van de
rechtbank en tot toewijzing van het verzoek tot gegrondverklaring van
de ontkenning van het vaderschap.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 6 augustus 1998 is uit de moeder een zoon geboren die de naam
heeft gekregen. Op de dag van de geboorte was de moeder
gehuwd met , die ingevolge art. 1:199, aanhef en onder
a, BW als vader wordt aangemerkt.
(ii) Het huwelijk tussen de moeder en is enkele dagen
na de geboorte, op 11 augustus 1998, ontbonden door inschrijving van
de echtscheidingsbeschikking van 1 juli 1998 in de registers van de
burgerlijke stand. De moeder en zijn feitelijk
uiteengegaan in september 1997.
(iii) De moeder heeft sinds september 1997 een affectieve relatie met
en voert met hem een gemeenschappelijke huishouding.
Zij en stellen dat de biologische vader
van de zoon is. Op 4 december 1999 is uit de relatie van de moeder en
nog een dochter geboren.
(iv) Bij beschikking van 29 december 1999 heeft de rechtbank te
Amsterdam op verzoek van de moeder, die stelde dat door omstandigheden
noch door haar noch door tijdig stappen zijn ondernomen
om het vaderschap van te ontkennen, mr. A.M. van Leuven
tot bijzondere curator over de zoon benoemd.
3.2 De bijzondere curator heeft in deze hoedanigheid bij op 2 mei 2001
ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift het vaderschap
van ontkend en aan de rechtbank verzocht de ontkenning
gegrond te verklaren. De moeder heeft onder overlegging van een
verklaring van , waaruit blijkt dat deze zich als
biologische vader beschouwt en bereid is de zoon te erkennen, de
rechtbank verzocht het verzoek in te willigen. heeft
niet betwist dat de biologische vader is en heeft zich
uitdrukkelijk aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.
3.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002 de bijzondere
curator in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft die
beschikking bekrachtigd op grond van overwegingen die als volgt kunnen
worden samengevat.
a. In de wetsgeschiedenis is in verband met art. 1:200 lid 1, onder b,
en lid 6 BW opgemerkt dat voor het besef van het vermoeden dat de
juridische vader niet de biologische vader is, een zekere rijpheid van
het kind zelf vereist is (Kamerstukken I 1997/98, 24 649, nr. 11f,
blz. 2). Art. 1:200 lid 6 BW heeft betrekking op de termijn en de
aanvang daarvan voor een verzoek als hier aan de orde. (rov. 4.9)
b. Het gaat hier om een rechtshandeling van zo ingrijpende aard dat
vertegenwoordiging van het kind slechts mogelijk is als het kind in
staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van de belangen
die bij een dergelijk verzoek van hemzelf een rol spelen, waartoe een
zekere rijpheid van het kind is vereist. Daarom moet worden geoordeeld
dat de taak van een bijzondere curator niet zover strekt dat deze
namens het kind een verzoek kan doen tot gegrondverklaring van de
ontkenning van het vaderschap, tenzij het kind de nodige rijpheid
heeft. (rov. 4.10-11)
c. Voor het vaststellen van de nodige rijpheid kan aangesloten worden
bij de in andere bepalingen gebruikte leeftijdsgrens van twaalf jaren,
maar dwingend is deze grens in dit geval niet; ook als die
leeftijdsgrens niet is bereikt kan onder omstandigheden met de
bezwaren dan wel vragen van een kind rekening worden gehouden. (rov.
4.12)
d. Zulks levert geen strijd met art. 8 (in verbinding met art. 6) EVRM
op, ook niet in het licht van de feitelijke omstandigheid dat
in gezinsverband samenleeft met zijn moeder en
biologische vader , en de juridische vader, [verweerder
2], geen enkel contact en geen feitelijke band met
heeft. (rov. 4.14)
e. De gevolgen van het voorlopig voortbestaan van de huidige situatie
zijn niet uitsluitend negatief; dat rekening wordt gehouden met de
mening van het kind als het gaat om een verzoek als hier bedoeld dat
van hem uitgaat, kan niet als een negatief gevolg gekwalificeerd
worden. (rov. 4.15)
3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt
vooropgesteld dat, naar ook het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft
genomen, de tekst van art. 1:200 BW zich niet ertegen verzet dat het
kind gedurende zijn minderjarigheid, vertegenwoordigd door een daartoe
benoemde bijzondere curator, het vaderschap ontkent en een verzoek tot
gegrondverklaring van de ontkenning bij de rechtbank indient en dat de
wettekst evenmin aanknopingspunten biedt voor het stellen van de eis
dat het kind in staat is tot een redelijke waardering van de belangen
die bij een dergelijk verzoek van hemzelf een rol spelen. Voor het in
cassatie bestreden oordeel dat vertegenwoordiging door een bijzondere
curator in dit geval niet mogelijk is wegens het ontbreken van de
nodige rijpheid van het kind, heeft het hof steun gezocht in de
hiervóór in 3.3 onder a vermelde passage uit de wetsgeschiedenis. Deze
passage betreft echter, naar uit de weergave van de parlementaire
behandeling in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5
blijkt, de vraag of de in art. 1:200 lid 5 BW gestelde termijn van één
jaar na de geboorte voor de indiening van het verzoek tot
gegrondverklaring van de ontkenning door de moeder niet zou moeten
worden aangevuld met een hardheidsclausule en niet de vraag in welke
gevallen vertegenwoordiging van een nog zeer jeugdig kind door een
bijzondere curator mogelijk is. Dat bedoeld zou zijn de bevoegdheid
van de bijzondere curator tot vertegenwoordiging in het kader van een
procedure tot ontkenning van vaderschap te binden aan de eis van een
zekere rijpheid van het kind, is niet aannemelijk. Daarbij is mede in
aanmerking te nemen dat de bijzondere curator bevoegd is het kind te
vertegenwoordigen in een door de moeder of door de wettige vader
ingeleide procedure tot ontkenning van vaderschap, welke procedure
ingevolge art. 200 lid 5 BW moet worden ingeleid binnen een jaar na de
geboorte van het kind, onderscheidenlijk een jaar nadat de wettige
vader bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de
biologische vader is van het kind. De wetgever heeft derhalve in het
ingrijpende karakter van de hier aan de orde zijnde kwesties op
zichzelf geen beletsel gezien voor de vertegenwoordiging te dier zake
van een nog zeer jeugdig kind door een bijzondere curator. Weliswaar
gaat het bij de zo-even genoemde procedures om gevallen waarin het
kind, anders dan in het onderhavige geval, niet zelf het initiatief
tot de ontkenning neemt, maar ook in die gevallen zal de bijzondere
curator bij de bepaling van het in rechte naar voren te brengen
standpunt van het kind moeten betrekken niet alleen of de ontkenning
van het vaderschap gegrond moet worden verklaard, maar ook of het
belang van het kind niet vergt dat een beslissing over het vaderschap
pas wordt genomen wanneer het kind zelf zich daarover een weloverwogen
oordeel kan vormen.
3.5 Ook overigens biedt de wetsgeschiedenis onvoldoende steun voor de
opvatting dat in afwijking van de wettekst een verzoek tot
gegrondverklaring van de ontkenning dat door de bijzondere curator
namens een nog zeer jeugdig kind is ingediend niet-ontvankelijk zou
moeten worden verklaard of in het algemeen niet voor toewijzing in
aanmerking zou komen. Daarbij is te bedenken dat de wettelijke
regeling erin voorziet dat door de bijzondere curator zelfstandig
wordt getoetst of het belang van het kind is gediend met het al dan
niet ontkennen van het vaderschap van de wettige vader en met de
mogelijkheid dat het vervolgens door de biologische vader kan worden
erkend, terwijl voor de gegrondverklaring van de ontkenning een
beslissing van de rechter is vereist, die eveneens het belang van het
kind centraal dient te stellen.
3.6 Er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin het belang van een
zeer jeugdig kind meebrengt dat over de ontkenning van het vaderschap
niet wordt beslist voordat het kind zelf zich daarover een
weloverwogen oordeel kan vormen. Daarvan is evenwel geen sprake in een
geval als het onderhavige, waarin het kind wordt opgevoed in het gezin
van zijn moeder en zijn biologische vader, die bereid is het kind te
erkennen, terwijl de wettige vader heeft verklaard geen bezwaar te
hebben tegen inwilliging van het verzoek en waarin naar het oordeel
van de bijzondere curator het belang van het kind zich ertegen verzet
dat de juridische band met de voormalige echtgenoot van de moeder
blijft voortduren totdat het kind zelf zich daarover een weloverwogen
oordeel kan vormen, terwijl naar het oordeel van de bijzondere curator
het belang van het kind ermee is gediend dat het kan worden erkend
door zijn biologische vader, opdat de juridische status van het kind
niet langer zal afwijken van zijn fysieke, sociale
(emotioneel-psychologische) en maatschappelijke werkelijkheid. In een
dergelijk geval moet worden aangenomen dat het belang van het kind bij
het behouden van de mogelijkheid zelf op een later tijdstip ervoor te
kiezen een met de biologische werkelijkheid strijdige juridische
situatie te laten voortbestaan, nog maar zo weinig gewicht in de
schaal legt dat het niet opweegt tegen het belang van het kind en de
overige betrokkenen dat de juridische status van het kind in
overeenstemming wordt gebracht met de biologische werkelijkheid, zoals
deze volgens alle betrokkenen is. Zulks is slechts anders indien
concrete aanwijzingen bestaan dat het eerstgenoemde belang nog wel van
voldoende gewicht is.
3.7 Op grond van het hiervóór overwogene moet worden geoordeeld dat de
door het hof bekrachtigde beschikking van de rechtbank tot
niet-ontvankelijkverklaring van de bijzondere curator in haar verzoek
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De op het vorenstaande
gerichte klachten van het middel zijn derhalve gegrond. De overige
klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak
afdoen. De stukken van het geding bieden geen aanknopingspunt voor het
bestaan van enige concrete aanwijzing als aan het slot van 3.6
bedoeld. Zulks brengt mee dat de grieven 1, 2, 4 en 5 gegrond zijn en
dat met vernietiging van de beschikkingen van het hof en de rechtbank
het inleidend verzoek alsnog moet worden toegewezen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23
januari 2003;
vernietigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 29 mei
2002;
wijst toe het inleidend verzoek tot gegrondverklaring van de
ontkenning van het vaderschap.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer F.B. Bakels op 31 oktober 2003.
*** Conclusie ***
R03/048HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 5 september 2003
Conclusie inzake:
Mr. A.M. van Leuven q.q.
tegen
1.
2.
Kan de bijzondere curator van een zeer jonge minderjarige een verzoek
indienen tot ontkenning van het vaderschap òf moet met dit verzoek
worden gewacht tot de minderjarige zelf voldoende rijpheid heeft
verkregen om zich een eigen oordeel hierover te vormen?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Op 6 augustus 1998 is uit de moeder, , een zoon
geboren die de naam heeft gekregen. Op de dag van de
geboorte was de moeder gehuwd met Ingevolge art. 1:199,
aanhef en onder a, BW(1) wordt wettelijk als de vader
aangemerkt.
1.1.2. Het huwelijk tussen de moeder en is enkele dagen
later, op 11 augustus 1998, ontbonden door de inschrijving van de
echtscheidingsbeschikking d.d. 1 juli 1998 in de registers van de
burgerlijke stand. De moeder en zijn feitelijk
uiteengegaan in september 1997.
1.1.3. De moeder heeft sinds september 1997 een affectieve relatie met
en voert met hem een gemeenschappelijke huishouding.
Zij en stellen zich op het standpunt dat
de biologische vader van de zoon is. Op 4 december 1999 is uit de
relatie van de moeder en nog een dochter geboren.
1.1.4. Op verzoek van de moeder heeft de rechtbank te Amsterdam bij
beschikking van 29 december 1999 mw. mr. A.M. van Leuven benoemd tot
bijzondere curator over de zoon (art. 1:212 BW).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 1 mei 2001 heeft de bijzondere
curator in deze hoedanigheid het vaderschap van ontkend
en aan de rechtbank verzocht de ontkenning gegrond te verklaren. De
moeder heeft de rechtbank verzocht het verzoek in te willigen(2).
heeft niet betwist dat de biologische
vader is en heeft zich uitdrukkelijk gerefereerd aan het oordeel van
de rechtbank.
1.3. Bij beschikking van 29 mei 2002 heeft de rechtbank de bijzondere
curator in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank
overwoog dat de zoon niet ouder is dan 12 jaar en dat het, gelet op
zijn leeftijd, niet aannemelijk is dat de indiening van het verzoek
berust op een weloverwogen beslissing van het kind.
1.4. De bijzondere curator heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam. Ter terechtzitting in appel zijn de moeder
en verschenen, die het verzoek van de bijzondere
curator hebben ondersteund. De advocaat-generaal bij het hof heeft
geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en
tot toewijzing van het verzoek. Bij beschikking van 23 januari 2003
heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.5. Namens de bijzondere curator is tijdig(3) cassatieberoep
ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het cassatieberoep is niet
tegengesproken.
2. Bespreking
2.1. Een ontkenning van het vaderschap is mogelijk op de grond dat de
man niet de biologische vader van het kind is. De moeder had op grond
van art. 1:200 lid 1 BW het vaderschap van de wettige vader,
, kunnen ontkennen. Zij heeft echter nagelaten een
verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning in te dienen binnen de
termijn van het vijfde lid van dat artikel.
2.2. Op grond van art. 1:200 lid 1 BW kan ook het kind het vaderschap
van de wettige vader ontkennen. Deze mogelijkheid is in het wetboek
geïntroduceerd door de wet van 24 december 1997, Stb. 772, i.w.tr. 1
april 1998. De wet bindt deze mogelijkheid aan een termijn van drie
jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man
vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende
zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek
worden ingediend tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig
is geworden. Wanneer het kind gedurende zijn minderjarigheid een
verzoekschrift wil indienen tot gegrondverklaring van zijn ontkenning,
wordt het kind in rechte niet vertegenwoordigd door de gewone
wettelijke vertegenwoordiger (in dit geval: de moeder), maar door een
bijzondere curator die daartoe door de rechtbank wordt benoemd (art.
1:212 BW).
2.3. De wettelijke regeling veronderstelt dat het initiatief tot
ontkenning uitgaat van het kind zelf, maar dit is nergens met zoveel
woorden vastgelegd. In de parlementaire geschiedenis van art. 1:200 BW
gaat alle aandacht uit naar de termijn. De toelichting op art. 1:200
BW vermeldt:
"Aan het kind zelf - om wie het uiteindelijk allemaal gaat - wordt een
langere termijn, namelijk drie jaar gegund. Deze termijn begint te
lopen vanaf het moment van bekendheid van het kind met het feit dat
zijn vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien dit
feit tijdens de minderjarigheid bekend wordt, loopt de termijn in
ieder geval tot drie jaar na de meerderjarigheid.
Het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren nadat duidelijk is
geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn,
onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap en
daarmee over de positie van degene die als vader geldt, blijft
voortduren.
In een door het kind te starten procedure zal het aannemelijk moeten
maken op welk moment het vermoeden ontstond dat zijn vader niet zijn
biologische vader is. Dat kan bij voorbeeld gebaseerd zijn op
uitlatingen van de vader zelf tijdens een woede-uitbarsting jegens het
kind of de moeder. Ook uitlatingen van familieleden (die op de hoogte
zijn) kunnen het vermoeden schragen. Al te zware eisen behoeven aan
het aannemelijk maken van het vermoeden niet te worden gesteld."(4)
2.4. Het hof wijst op een passage uit de behandeling van het
wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Vanuit de Eerste Kamer werd de vraag
gesteld of de termijn van één jaar na de geboorte (de termijn voor
ontkenning door de moeder in art. 1:200 lid 5 BW) wel in
overeenstemming is met art. 8 EVRM. De staatssecretaris antwoordde
onder verwijzing naar jurisprudentie(5) dat het mogelijk moet worden
geacht in het belang van de rechtszekerheid een termijn te stellen als
hier bedoeld, zonder daarmee in strijd te komen met art. 8 EVRM. De
regering voegde hieraan toe:
"Ik merk overigens op dat in een geval als bovenbedoeld het kind,
zodra dit kind een vermoeden heeft dat zijn juridische vader niet zijn
biologische vader is (waarvoor een zekere rijpheid is vereist), de
mogelijkheid van ontkenning van het vaderschap
(artikel 200, eerste lid, onder b en zesde lid)."(6)
2.5. Dit antwoord van de regering gaf het Eerste Kamerlid Le Poole
aanleiding tot het stellen van de vraag of de termijn van één jaar in
art. 1:200 lid 5 BW niet zou moeten worden aangevuld met een
hardheidsclausule. Zij vervolgde:
"De regering wijst op de mogelijkheid voor het kind om het vaderschap
te ontkennen, zodra het een vermoeden heeft dat zijn juridische vader
niet zijn biologische vader is. Uit het antwoord van de regering komt
naar voren hoe vaag deze bepaling is. Immers, het kind kan dit pas
vermoeden, als er een zekere rijpheid is. Moet de rechter van geval
tot geval bepalen of hiervan sprake is? En zo ja, hoe dan wel? Zou
uitgangspunt kunnen zijn dat die rijpheid er is als het kind twaalf is
en daarmee de leeftijd heeft bereikt waarop het over allerlei
familierechtelijke aangelegenheden gehoord wordt?
De staatssecretaris antwoordde hierop dat ter beperking van de
rechtsonzekerheid niet is gekozen voor een hardheidsclausule, hoewel
dit denkbaar zou zijn geweest. Zij vervolgde:
"Mevrouw Le Poole vindt met name de rol die het kind kan spelen bij de
ontkenning van het vaderschap en het feit dat het kind een vermoeden
moet hebben dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is,
een beetje vaag. Dat vermoeden is inderdaad juridisch nauwelijks
scherp te formuleren; dat is juist. Het is duidelijk dat een heel
klein kind op dat punt geen rol kan spelen; een kind van een paar jaar
ouder begint dat misschien te denken, maar wij praten in feite over
kinderen van 10, 12, 14 jaar, die werkelijk mee kunnen denken en mee
kunnen constateren dat er iets aan de hand is; dan is er ook de
bijzondere curator. Een striktere omschrijving van de term "vermoeden"
is echter niet gegeven. (...)"(7)
2.6. In de vakliteratuur wordt op basis van deze parlementaire
discussie wel aangenomen dat voor het indienen van een verzoek tot
ontkenning een zekere geestelijke rijpheid van het kind nodig is(8).
Ook in de bestreden beschikking wordt van deze veronderstelling
uitgegaan. In dat geval behoeft slechts nog te worden bepaald op welk
moment een kind geacht kan worden voldoende geestelijke rijpheid te
hebben verkregen voor de ontkenning. Volgens het hof kan namens het
kind een verzoek tot ontkenning worden ingediend wanneer het kind de
leeftijd van 12 jaar heeft bereikt; ten aanzien van jongere kinderen
slechts indien het kind in staat kan worden geacht tot een redelijke
waardering van zijn belangen terzake(9).
2.7. Vlaardingerbroek heeft betoogd dat de leeftijd van het kind niet
relevant is bij een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning
van het vaderschap: het belang van het kind staat in alle gevallen
voorop en de bijzondere curator is volgens hem voldoende in staat om
te beoordelen wat het belang van het betrokken kind meebrengt(10).
Zijn belangrijkste argument is dat, wanneer de moeder - zoals in het
onderhavige geval - niet binnen een jaar na de geboorte een
verzoekschrift heeft ingediend (art. 1:200 lid 5 BW), de wettige vader
geen verzoek tot ontkenning indient en namens het kind een
verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning door de
bijzondere curator eerst zou mogen worden ingediend nadat het kind de
leeftijd des onderscheids heeft bereikt, het kind jarenlang zou kunnen
blijven opgescheept met een situatie die mogelijk strijdig is met zijn
belang. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt erop gewezen dat
in het omgekeerde geval (nl. wanneer de ontkenning uitgaat van de
moeder of van de wettige vader zelf) de keuze van het ten processe in
te nemen standpunt van het kind wordt overgelaten aan de bijzondere
curator, als degene die geacht wordt de belangen van het kind te
behartigen.
2.8. Het hof toont zich bewust van de andersluidende opvatting (rov.
4.13), maar heeft doorslaggevend geacht "dat het hier gaat om een
rechtshandeling van zo ingrijpende aard dat vertegenwoordiging slechts
mogelijk is als het kind in staat kan worden geacht tot een redelijke
waardering van de belangen die bij een dergelijk verzoek van hem zelf
een rol spelen" (rov. 4.11). Hieraan heeft het hof toegevoegd dat niet
valt in te zien dat de gevolgen van het voorlopig voortbestaan van de
huidige situatie uitsluitend negatief zijn (rov. 4.15).
2.9. De middelonderdelen 2.2 - 2.4 richten zich tegen dit oordeel van
het hof. Onderdeel 2.3 gaat aan de hand van de parlementaire
geschiedenis in op de uitleg van de wettelijke regels voor ontkenning
van het vaderschap door het kind. Onderdeel 2.4 keert zich in het
bijzonder tegen rov. 4.11.
2.10. Wettekst en wetsgeschiedenis laten er geen twijfel over bestaan
dat gedurende de minderjarigheid van het kind namens het kind een
verzoekschrift tot gegrondverklaring van de ontkenning van het
vaderschap kan worden ingediend. De moeder zou een daartoe strekkend
verzoek hebben kunnen indienen als wettelijk vertegenwoordigster van
het kind, ware het niet dat de wetgever een bescherming van het kind
heeft ingebouwd door te bepalen dat in zaken van afstamming het
minderjarige kind uitsluitend wordt vertegenwoordigd door een
bijzondere curator. Deze kan, zo nodig in afwijking van de mening van
de moeder, bepalen of het indienen van het verzoek wel of niet in het
belang van het kind is te achten. Het feit dat de ontkenning niet
vormvrij geschiedt maar een beslissing van de rechter behoeft, vormt
een tweede waarborg.
2.11. Op diverse plaatsen in het personen- en familierecht heeft de
wetgever voorzien in mogelijkheden voor een minderjarige die de jaren
des onderscheids heeft bereikt om zijn mening te uiten. Het zou in
deze tijd niet passend zijn wanneer de wettelijke vertegenwoordiger -
in dit geval: de bijzondere curator - namens een minderjarige die de
leeftijd van 12 jaar heeft bereikt of anderszins in staat geacht mag
worden tot een redelijke afweging van zijn belangen ter zake, tegen de
wil van de betrokken minderjarige een verzoekschrift zou indienen tot
gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap. Dit is echter
geen geldig argument om de bijzondere curator de mogelijkheid te
ontzeggen een zodanig verzoekschrift in te dienen namens een
minderjarige die nog niet de leeftijd des onderscheids heeft bereikt.
2.12. Men zou kunnen beweren dat de ontkenning van het vaderschap een
hoogstpersoonlijke aangelegenheid is waarover niet mag worden beslist
vóórdat de betrokken minderjarige zich hierover een eigen mening heeft
kunnen vormen. Die opvatting is in haar algemeenheid niet vol te
houden: wanneer de moeder binnen een jaar na de geboorte (of de vader
binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij
vermoedelijk niet de biologische vader is) het vaderschap ontkent, dus
wanneer het kind nog heel klein is, wordt over het hoofd van het kind
heen over de ontkenning beslist. Wél van belang is de gedachte dat, in
gevallen waarin noch de moeder noch de wettige vader tijdig gebruik
hebben gemaakt van hun mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap,
het in het algemeen in het belang van de minderjarige moet worden
geacht de keuzemogelijkheid (om het vaderschap wel of niet te
ontkennen) open te laten totdat het kind een zodanige leeftijd heeft
bereikt dat het hierover zelf kan beslissen. Rov. 4.15 berust op deze
gedachte.
2.13. Er zijn gevallen denkbaar waarin het belang van het kind bij het
openhouden van deze keuzemogelijkheid moet wijken voor een zwaarder
wegend belang van het kind om het vaderschap te ontkennen reeds
vóórdat het kind de leeftijd des onderscheids heeft bereikt. In dit
verband heeft de bijzondere curator een beroep gedaan op het belang
van de zoon om reeds thans, en niet pas nadat de zoon de leeftijd des
onderscheids heeft bereikt, een juridische band met zijn biologische
vader te kunnen vestigen. De bijzondere curator heeft erop gewezen dat
de zoon wordt opgevoed in het gezin van zijn moeder en zijn
biologische vader, dat de biologische vader bereid is het kind te
erkennen en dat de wettige vader ( ) geen bezwaar heeft
tegen inwilliging van het verzoek. In grief 5 heeft de bijzondere
curator met zoveel woorden aangevoerd dat het feit dat de huidige
juridische status van de zoon van zijn fysieke, sociale
(emotioneel-psychische) én van de maatschappelijke werkelijkheid
afwijkt, alleen maar nadelige gevolgen voor hem meebrengt, ook voor de
toekomst.
2.14. In een geval als het onderhavige, waarin alle betrokkenen het
erover eens zijn dat de wettige vader niet de biologische vader is,
dat het kind feitelijk opgroeit in het gezin van de moeder en de
biologische vader, terwijl de wettige vader geen bezwaar heeft tegen
inwilliging van het verzoek, heeft het openhouden van de
keuzemogelijkheid voor de minderjarige tot hij de leeftijd des
onderscheids heeft bereikt slechts theoretische betekenis. Waar de wet
de beoordeling van het belang van het kind in eerste instantie
overlaat aan de bijzondere curator, niet gebleken is dat de
beoordeling van het belang van het kind door de bijzondere curator een
toetsing aan de redelijkheid niet zou kunnen doorstaan en niemand
bezwaar heeft gemaakt tegen inwilliging van het verzoek, geeft 's hofs
beslissing m.i. blijk van een onjuiste opvatting van de eisen die art.
1:200 BW aan het verzoek stelt.
2.15. Een tegenwerping zou kunnen zijn dat de termijn van één jaar,
als bedoeld in art. 1:200 lid 5 BW, wordt ontdoken indien de moeder na
het verstrijken van die termijn, zoals in dit geval, de benoeming van
een bijzondere curator kan uitlokken die namens het kind het
vaderschap ontkent en een daartoe strekkend verzoekschrift
indient(11). Deze veronderstelde tegenwerping gaat m.i. niet op. De
strekking van de termijnen in art. 1:200 BW is de rechtszekerheid: wie
wil beweren dat de wettige vader niet de biologische vader is, mag de
overige betrokkenen niet in onzekerheid laten over hun rechtspositie.
Dit belang wordt niet geschaad: nu de moeder de termijn van art. 1:200
lid 5 BW heeft laten verlopen, hebben de overige betrokkenen de
zekerheid dat de moeder het vaderschap niet langer kan ontkennen. De
vraag of namens het kind een verzoekschrift zal worden ingediend tot
gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap staat niet ter
beoordeling van de moeder, maar staat ter beoordeling van de
bijzondere curator. Dat het onderhavige verzoekschrift is ingediend
binnen de termijn van het zesde lid van art. 1:200 BW staat niet ter
discussie.
2.16. Middelonderdeel 2.5 is subsidiair van aard en kan bij
gegrondverklaring van de eerdere klachten onbesproken blijven. Ik houd
het daarom kort. In feitelijke instanties heeft de bijzondere curator
aangevoerd dat een beperking van de mogelijkheid tot het indienen van
een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door het kind,
zoals aangenomen door rechtbank en hof, in strijd is met art. 8 EVRM.
Hoewel de casus een andere was(12), is van belang de bekende rov. 40
van EHRM 27 oktober 1994 (Kroon/Nederland), NJ 1995, 248 m.nt. JdB:
"In the Court's opinion, "respect" for "family life" requires that
biological and social reality prevail over a legal presumption which,
as in the present case, flies in the face of both established fact and
the wishes of those concerned without actually benefiting anyone."
2.17. Het EHRM hecht dus belang aan het antwoord op de vraag of het
voortduren van het vaderschap krachtens wetsduiding (art. 1:199,
aanhef en onder a, BW) enig materieel belang dient, wanneer - zoals in
het huidige geval - de werkelijke feiten en de wensen van de
betrokkenen in een andere richting wijzen. In HR 24 oktober 1997, NJ
1999, 96 m.nt. JdB, heeft de Hoge Raad het arrest Kroon/Nederland
gevolgd. Bij de huidige stand van de jurisprudentie is niet zeker of
het EHRM het (in alinea 2.12 bedoelde) openhouden van de
keuzemogelijkheid voor het kind beschouwt als een belang dat opweegt
tegen alle "established facts" en "wishes of those concerned". De
feiten en de wensen van de procesdeelnemers wijzen eenstemmig in de
richting van toewijzing van het verzoek van de curator, tenzij men de
voorlopig nog onbekende mening die de zoon zal ontwikkelen op een
leeftijd waarop hij in staat is zelf zijn belangen ter zake te
beoordelen zou willen beschouwen als een voor de beslissing
noodzakelijke "wish of someone concerned".
2.18. Het Verdrag inzake de rechten van het kind(13) biedt op dit punt
geen uitsluitsel. In art. 3 lid 1 wordt in algemene termen bepaald dat
de belangen van het kind de eerste overweging behoren te zijn.
Daarover bestaat in dit geding geen discussie. De bestreden beslissing
komt niet in strijd met het in art. 7 lid 1 genoemde recht "zijn
ouders te kennen en door hen te worden verzorgd", noch met het in art.
8 lid 1 genoemde recht tot behoud van identiteit of het in art. 9 lid
1 genoemde recht op contact met de ouders. Art. 12 lid 1 bepaalt dat
de lidstaten aan het kind dat in staat is zijn of haar mening te
vormen, het recht verzekeren die mening vrijelijk te uiten in alle
aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het
kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar
leeftijd en rijpheid; het tweede lid verbindt hieraan een hoorrecht in
rechterlijke procedures. Het voert mij te ver, uit deze bepaling af te
leiden dat - zelfs in gevallen waarin de bijzondere curator van mening
is dat het belang van het kind meebrengt dat het vaderschap reeds nu
wordt ontkend - een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning
niet zou mogen worden ingediend zolang het kind nog niet rijp is zich
zelf hierover een mening te vormen(14).
2.19. Aan het slot van het cassatierekest wordt voorgesteld dat de
Hoge Raad de zaak zelf afdoet. M.i. is inderdaad geen onderzoek naar
de feiten meer nodig. Na gegrondbevinding van de grieven 1, 2, 4 en 5
kan het inleidend verzoek alsnog worden toegewezen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van
het hof, tot vernietiging van de in hoger beroep bestreden beschikking
van de rechtbank en tot toewijzing van het verzoek tot
gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Volledigheidshalve wordt genoteerd dat deze bepaling na de geboorte
is gewijzigd bij wet van 28 januari 1999, Stb. 30, i.w.tr. 17 februari
1999.
2 Als bijlage 5 bij het inleidend verzoekschrift was een verklaring
van gevoegd, waaruit blijkt dat hij zich als de
biologische vader beschouwt en bereid is de zoon te erkennen.
3 Art. 426 lid 1 Rv. Het cassatieverzoek is op 23 april 2003 ingekomen
ter griffie van de Hoge Raad.
4 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 17-18.
5 Namelijk: EHRM 28 november 1984 (Rasmussen/Denemarken), NJ 1986, 4,
en HR 17 september 1993, NJ 1994, 372 m.nt. WH-S en EAA onder nr. 373.
Zie inmiddels ook HR 15 november 2002, NJ 2003, 228, waar de rechter
het vasthouden aan de wettelijke termijn (voor ontkenning door de
vader) in het belang van het kind achtte.
6 Kamerstukken I 1997/98, 24 649, nr. 11f, blz. 2.
7 22 december 1977, Hand. I 13-586, resp. 23 december 1997, Hand. I
14-621.
8 Zie Asser-de Boer (2002), nr. 712; S.F.M. Wortmann en J. van
Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht
(2002), blz. 157.
9 Het hof haakt aan bij het criterium in art. 1:228 lid 1 onder a BW
(adoptieverzoek) en art. 1:377g BW (omgangsregeling c.a.). De leeftijd
van 12 jaar wordt ook gehanteerd in art. 1:204 BW (erkenning) en art.
809 Rv (hoorrecht).
10 P. Vlaardingerbroek, De bijzondere curator en het afstammingsrecht,
FJR 2001, blz. 101-107; dezelfde schrijver in: losbl. Personen- en
familierecht, aant. 1 op art. 212 BW.
11 Vgl. Rb. Utrecht 11 april 2001, NJ 2002, 277.
12 De beslissing in de zaak Kroon/Nederland had nog betrekking op het
vroegere afstammingsrecht.
13 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170; ook gepubliceerd in
groene Kluwer wetgevingseditie nr. XIII.14.
14 Vgl. HR 19 maart 2002, NJ 2002, 269.
Hoge Raad der Nederlanden