Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AH9998 Zaaknr: 02580/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-10-2003
Datum publicatie: 23-10-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
21 oktober 2003
Strafkamer
nr. 02580/02
SG/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 25 juni 2002, nummer 21/002624-01, in de strafzaak tegen:
, geboren te op 1973,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 14
december 2001 - de verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in
strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet
gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een
werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen
hechtenis met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest
omschreven.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.I.
Spoor, advocaat te Zwolle, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van
de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend
gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden
berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op
onrechtmatige bewijsgaring ten onrechte, althans op ontoereikende
gronden heeft verworpen.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Naar aanleiding van een
melding dat zich in de woning van de verdachte een hennepplantage zou
bevinden, heeft de politie - voorzien van een machtiging tot
binnentreden in die woning - aldaar een onderzoek ingesteld. Op een
afgesloten zolderkamer trof zij 224 hennepplanten aan. De verdachte is
veroordeeld ter zake van het opzettelijk telen van die planten.
4.3. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt
samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw stelt zich (...) op het standpunt dat er sprake is
geweest van onrechtmatige bewijsvergaring, nu de politie de binnendeur
van de kamer, waar zich de hennep bevond, heeft geforceerd. De politie
had een machtiging tot binnentreden en had niet de bevoegdheid het
huis te doorzoeken.
Het hof verwerpt (...) dit verweer.
Het enkele feit dat de afgesloten deur is geforceerd, brengt niet met
zich mee dat er sprake is van doorzoeking. Artikel 9 van Opiumwet
geeft de bevoegdheid tot onderzoek en in dat kader bestaat tevens de
bevoegdheid om onderzoek in een afgesloten ruimte te doen."
4.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke
voorschriften en passages uit de wetsgeschiedenis van belang:
(a) Wetboek van Strafvordering
- art. 96 Sv:
"1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in
geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67,
eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd de daarvoor vatbare
voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden.
2. De opsporingsambtenaar kan, in afwachting van de komst van de
rechter of ambtenaar die bevoegd is ter inbeslagneming de plaats te
doorzoeken, de maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om
wegmaking, onbruikbaarmaking, onklaarmaking of beschadiging van voor
inbeslagneming vatbare voorwerpen te voorkomen. (...)."
- art. 97 Sv:
"1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in
geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67,
eerste lid, kan de officier van justitie, bij dringende
noodzakelijkheid en indien het optreden van de rechter-commissaris
niet kan worden afgewacht, ter inbeslagneming de volgende plaatsen
doorzoeken:
a. een woning zonder toestemming van de bewoner, en
b. een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als
bedoeld in artikel 218.
2. Voor een doorzoeking als bedoeld in het eerste lid behoeft de
officier van justitie machtiging van de rechter-commissaris.
3. Kan ook het optreden van de officier van justitie niet worden
afgewacht, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de
hulpofficier. Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige
toepassing. De machtiging van de rechter-commissaris wordt zo mogelijk
door tussenkomst van de officier van justitie gevraagd.
4. Indien de rechter-commissaris aan een hulpofficier van justitie
machtiging heeft verleend ter inbeslagneming een woning zonder
toestemming van de bewoner te doorzoeken, is voor het binnentreden in
die woning door de betrokken hulpofficier van justitie geen machtiging
als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden
vereist.
5. Artikel 96, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing."
De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot
de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 tot herziening van het gerechtelijk
vooronderzoek, houdt ten aanzien van art. 96 Sv onder meer het
volgende in:
"In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene
inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld
de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel
van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor
inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen.
Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de
bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar
mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende
voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens
deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle
vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten,
plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het
oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten
slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet
afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze
grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan
de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak
bepaald moeten worden.
Ten aanzien van de aan de binnentreding van een woning verbonden
voorschriften zijn thans de artikelen 120-123 Sv van toepassing. Onder
"plaats" kan iedere denkbare plaats worden verstaan: een pakhuis, een
schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een
balkon of een vervoermiddel.
Bij de regeling van het binnentreden ter inbeslagneming van een woning
door een gewone opsporingsambtenaar gaat het om een evenwichtige
afweging van twee fundamentele belangen, te weten de inbreuk op het
huisrecht en de privacy van de bewoner enerzijds en de effectiviteit
van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone
opsporingsambtenaar en de veiligstelling van het in beslag te nemen
voorwerp anderzijds. Ik ben met de commissie van
oordeel dat de artikelen 120-123 Sv ter zake van de bescherming van
het huisrecht en de privacy van de bewoner voldoende bescherming
bieden, zolang de inbreuk beperkt blijft tot het in de woning zoekend
rondkijken. Onder de door mij voorgestelde beperkende voorwaarden acht
ik de inbreuk op genoemde rechten proportioneel ten opzichte van het
beoogde en legitieme doel van de inbeslagneming." (Kamerstukken II,
1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 17)
(b) Opiumwet art. 9:
"1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor
de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
a. (...);
b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt
of redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding
gepleegd wordt.
2. (...).
3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor
vatbare voorwerpen. (...)
4. (...)."
(c) Algemene wet op het binnentreden:
- art. 2, eerste lid:
"Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner
is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet
aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar
ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en
belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden
in een woning zonder toestemming van de bewoner. (...)."
- art. 9:
"Degene die bevoegd is zonder toestemming van de bewoner binnen te
treden, kan zich de toegang tot en de doorgang in de woning
verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit
redelijkerwijs vereist. Hij kan daartoe zo nodig de hulp van de sterke
arm inroepen."
De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot
de Wet van 22 juni 1994, Stb. 572 tot vaststelling van de Algemene wet
op het binnentreden (Awbi), houdt ten aanzien van art. 9 onder meer
het volgende in:
"Indien de binnentredende ambtenaar een gedeelte van de woning (bij
voorbeeld een kamer, gang of zolder) afgesloten vindt, is dit artikel
betreffende het verschaffen van doorgang van toepassing."
(Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, p. 27).
4.5. Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat ingeval van ontdekking
op heterdaad van een strafbaar feit en ingeval van verdenking van een
misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv een
opsporingsambtenaar bevoegd is elke plaats te betreden ter
inbeslagneming van de daarvoor vatbare voorwerpen met dien verstande
dat ingeval die plaats een woning betreft hij slechts bevoegd is de
woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden indien hij
is voorzien van een daartoe strekkende schriftelijke machtiging
ingevolge de Awbi. Slechts een (hulp)officier van justitie die daartoe
door de rechter-commissaris is gemachtigd, is ingevolge art. 97 Sv
bevoegd tot een doorzoeking van een woning zonder toestemming van de
bewoner. Het voorgaande geldt ook bij toepassing van art. 9 Opiumwet.
4.6. Het middel steunt op de opvatting dat een machtiging tot
binnentreden de opsporingsambtenaar slechts de bevoegdheid geeft de
woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden doch niet de
bevoegdheid na de binnentreding een deur te verbreken die toegang
geeft tot het vertrek waar het delict wordt gepleegd of
redelijkerwijze vermoed kan worden dat het wordt gepleegd. Het middel
beroept zich daartoe onder meer op de hiervoor onder 4.4 sub (a)
weergegeven Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot
herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, inhoudende dat
activiteiten die verder gaan dan "zoekend rondkijken" moeten worden
aangemerkt als een "doorzoeking", waartoe een opsporingsambtenaar niet
bevoegd is.
4.7. Die opvatting van het middel kan niet als juist worden aanvaard,
in aanmerking genomen dat het voorbehoud met betrekking tot afgesloten
vertrekken - zoals daarvan blijkt uit de Memorie van Toelichting bij
het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek -
niet in enige wettelijke bepaling is neergelegd, ook niet in Titel VI
van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering inzake de
betekenis van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen, en
niet heeft geleid tot aanpassing van art. 9 Awbi. Volgens de
duidelijke bewoordingen van die bepaling - waarop ook ambtenaren van
politie en justitie moeten kunnen afgaan - kan degene die bevoegd is
de woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, zich de
toegang tot en de doorgang tot enig vertrek in de woning verschaffen,
voorzover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist.
Daaronder valt ook het forceren van de (tussen)deur van een vertrek.
Dat laat onverlet dat de opsporingsambtenaar niet gerechtigd is om
daarna dat vertrek te doorzoeken, dus meer te doen dan "zoekend
rondkijken".
4.8. Gelet op het vorenoverwogene, heeft het Hof het verweer terecht
verworpen, wat er ook zij van de gronden waarop die verwerping steunt.
4.9. Het middel is dus vruchteloos voorgesteld.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, B.C.
de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier
S.P. Bakker, en uitgesproken op 21 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 02580/02
Mr Wortel
Zitting: 24 juni 2003
Conclusie inzake:
1. Namens verzoeker is cassatie ingesteld tegen een arrest van het
Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker in namens hem ingestelde hoger
beroep wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3,
eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld
tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de
duur van 60 uren, te vervangen, indien de arbeid niet naar behoren zal
worden verricht, door 30 dagen hechtenis.
Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer gelast van
inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Mr T.I. Spoor, advocaat te Deventer, heeft namens verzoeker twee
middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betreft de beslissing op een in hoger beroep
gevoerd verweer, dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat
en verworpen:
"De raadsvrouw van verdachte doet een beroep op de onrechtmatigheid
van het verkregen bewijs nu de beslissing om bij verdachte binnen te
vallen destijds is gebaseerd op een anonieme tip. Bovendien blijkt
niet uit de CIE-informatie of de tip betrouwbaar is of wanneer de tip
is binnengekomen."
Het hof verwerpt het verweer, nu sprake was van een tip die concreet
van aard was, waardoor er voldoende verdenking was."
4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat deze overwegingen
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de in
art. 9, eerste lid, aanhef en onder b Ow opgenomen woorden
"redelijkerwijs vermoed kan worden", althans deze overwegingen niet
toereikend zijn om het verweer te weerleggen, omdat niet voldoende is
dat een tip "concreet" is, doch de eis gesteld moet worden dat die tip
ook "voldoende concreet' is.
5. Een door de politie ontvangen tip, inhoudend dat een bij name
genoemde of met uiterlijke kenmerken omschreven persoon op een in de
tip genoemde plaats verboden voorwerpen onder zich heeft kan een
verdenking opleveren die toereikend is om de toepassing van
dwangmiddelen te rechtvaardigen. Te wijzen valt op HR NJ 1983, 550
("bij de hoofdinspecteur van politie binnengekomen mededeling
dat in perceel ... te , bewoond door een Turkse
onderdaan genaamd A., verdovende middelen, met name heroïne aanwezig
zou zijn") en op HR NJ 1993, 83 ("bij de chef van de CID binnengekomen
informatie, dat in het perceel ... te een man
met een dikke buik genaamd in het bezit zou zijn van 15
kilogram amfetamine").
6. Volgens het proces-verbaal van de verbalisanten J.P.M. de Beus en
M. Huijberts, kenmerk PL0834/00-00494 (bladzijde 0.5), dat zich bij de
aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt, is in de onderhavige
zaak door de CIE de tip doorgegeven:
"dat er in het perceel te , welke wordt
door , zich een hennepplantage zou
bevinden, en dat de bewoner zich bezig zou houden met de teelt van
hennep."
7. Met zijn overweging dat deze tip "concreet van aard is, waardoor er
voldoende verdenking was" kan het Hof niet anders bedoeld hebben dan
dat de informatie voldoende concreet was om de verdenking op te
leveren die de toepassing van dwangmiddelen mogelijk maakt.
8. Dat oordeel geeft, gelet op HR NJ 1983, 550 en HR NJ 1993, 83, geen
blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
9. Ik geef onmiddellijk toe dat het mij als burger wat onrustig maakt
dat een anoniem blijvende persoon door het geven, en wellicht
verzinnen, van een dergelijke melding de politie voldoende aanleiding
kan geven om mijn woning binnen te treden, waarbij het slechts van de
prudentie van de politie-functionarissen afhankelijk is of dat,
desnoods tegen mijn wil, ook zal geschieden.
Niettemin is in de zo-even genoemde arresten bevestigd dat de afweging
van het belang van effectief optreden tegen het bezit van verboden
voorwerpen tegenover de belangen van de individuele ingezetene zó mag
uitvallen dat een tip die naar het feitelijk oordeel van de rechter
voldoende specifieke gegevens bevat de toepassing van dwangmiddelen
legitimeert. In verband met het feitelijk karakter van dat oordeel kan
het in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
10. Als ik een voorstel zou kunnen bedenken om deze afweging door
middel van een motiveringseis scherper te formuleren zou ik niet
nalaten het aan de Hoge Raad voor te leggen. Ik zie evenwel niet hoe
de rechter in algemene zin beter kan verantwoorden waarom de politie
de tip als betrouwbaar mocht beschouwen, zonder afbreuk te doen aan de
belangen van een slagvaardig politie-optreden. Het is nu eenmaal de
realiteit dat de politie in vele gevallen afhankelijk is van signalen
uit de samenleving, en dat die signalen minder vaak gegeven zullen
worden indien tipgevers ervaren dat hun identiteit wordt onthuld. Dat
beperkt uiteraard de mogelijkheden voor een nadere onderbouwing van
het oordeel omtrent de waarde van een tip in verband met de toepassing
van dwangmiddelen.
11. De raadsvrouw noemde het tijdstip waarop de tip is ontvangen, maar
dat tijdstip zegt niet noodzakelijk iets over de betrouwbaarheid van
de tip. Een min of meer ruim tijdsverloop behoeft zelfs niet mee te
brengen dat de informatie haar waarde verliest, vgl HR NJ 2000, 264.
Ook wees de raadsvrouw er op dat uit de CIE-informatie niet blijkt of
de tip als betrouwbaar is te beschouwen. Daar stel ik tegenover dat
het doorgeven van de tip aan de verbalisanten er op duidt dat er bij
de CIE in ieder geval geen reden is gezien om de tip als twijfelachtig
aan te merken. Bovendien wijs ik er op - op gevaar af het debat in
cassatie buiten de door het Hof vastgestelde feiten te voeren - dat er
(naar mij in vorige functies bekend is geworden) een verschil is
tussen een tip en informatie die van een informant is verkregen. Met
een informant onderhoudt de CIE min of meer regelmatig contact.
Hetgeen bij de CIE bekend is omtrent de persoon van de informant en
eerdere ervaringen met diens inlichtingen kunnen aanknopingspunten
verschaffen voor een uitspraak over de vermoedelijke betrouwbaarheid
van de informatie. Een tipgever is doorgaans iemand die geen verdere
contacten met de politie onderhoudt maar incidenteel doorgeeft wat hij
of zij waargenomen meent te hebben. Dat maakt het voor de CIE lastig
of zelfs onmogelijk om de betrouwbaarheid van de tipgever te
beoordelen.
12. Men zou kunnen overwegen van de politie te vergen dat zij,
alvorens naar aanleiding van een tip dwangmiddelen toe te passen, die
tip 'veredelt' door op eigen kracht bevestiging van de ontvangen
inlichtingen te zoeken. Of zulk eigen onderzoek werkelijk iets toe kan
voegen aan de waardering van de tip is evenwel geheel afhankelijk van
de omstandigheden van het geval. De politie kan nagaan of de genoemde
of omschreven persoon werkelijk in de aangeduide woning verblijft. Als
dat het geval blijkt te zijn zegt dit niets over de juistheid van de
tip, maar die tip wordt ook niet noodzakelijk minder waard indien dat
verblijf niet is vast te stellen, bijvoorbeeld omdat de genoemde
persoon niet op dat adres is ingeschreven. Ook het ontbreken van
justitiële antecedenten van de genoemde persoon brengt niet
noodzakelijk mee dat de tip te onbetrouwbaar is om op te reageren.
Voorafgaande observatie is mogelijk (ofschoon dat op zichzelf
beschouwd ook een tot de in de persoonlijke levenssfeer doordringende
opsporingsbevoegdheid is), maar het kan toeval zijn dat er niets
bijzonders wordt waargenomen. Daarbij dringt de vraag zich op of zulke
opsporingsinspanningen in redelijkheid gevergd kunnen worden als het
er alleen om gaat de waarde van verkregen inlichtingen te bepalen met
het oog op de toepassing van een bevoegdheid zoals de in art. 9 Ow
gegeven onderzoeks- en binnentredingsbevoegdheid.
13. Of een nadere motivering geboden is van het oordeel dat door de
politie ontvangen inlichtingen voldoende grondslag vormden voor het
daarop volgende politie-optreden lijkt mij zozeer verweven te moeten
zijn met de bijzondere omstandigheden van het geval, dat het niet
mogelijk is daaromtrent in algemene zin een richtlijn te geven. Wij
zullen het moeten blijven doen met het uit HR NJ 1983, 550 en HR NJ
1993, 83 te kennen uitgangspunt dat de rechter een tip als legitimatie
voor het politie-optreden kan beschouwen indien zij naar het aan de
feitenrechter voorbehouden oordeel voldoende concrete gegevens bevat.
14. 's Hofs oordeel dat aan dit vereiste is voldaan acht ik niet
onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
15. Het tweede middel komt op tegen de beslissing op een verweer dat
in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw stelt zich tevens op het standpunt dat er sprake is
geweest van onrechtmatige bewijsvergaring, nu de politie de binnendeur
van de kamer, waar zich de hennep bevond, heeft geforceerd. De politie
had een machtiging tot binnentreden en had niet de bevoegdheid het
huis te doorzoeken.
Het hof verwerpt ook dit verweer.
Het enkele feit dat de afgesloten deur is geforceerd, brengt niet met
zich mee dat er sprake is van doorzoeking. Artikel 9 van
Opiumwet geeft de bevoegdheid tot onderzoek en in dat kader bestaat
tevens de bevoegdheid om onderzoek in een afgesloten ruimte te doen."
16. In een gedegen, met vele aanhalingen uit de wetsgeschiedenis en
literatuur onderbouwd, betoog wordt tegen dit oordeel een bezwaar
aangevoerd dat ik als volgt samenvat.
17. Sinds HR NJ 1985, 822 en HR NJ 1988, 155 wees de rechtspraak uit
dat de combinatie van een binnentredingsbevoegdheid en een ruim
geformuleerde inbeslagnemingsbevoegdheid, gegeven in het eerste,
respectievelijk het derde lid van art. 9 Ow, niet de bevoegdheid
oplevert om een huiszoeking uit te voeren. Onder een huiszoeking is te
verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid
van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Of het in een woning op
grond van art. 9 Ow ingestelde onderzoek neerkomt op een (onbevoegd
uitgevoerde) huiszoeking is afhankelijk van in onderling verband te
beoordelen factoren als de duur van het onderzoek, de plaats (in de
woning) waar het inbeslaggenomene is aangetroffen, de aard van het
strafbare feit waaromtrent verdenking bestaat, en de wijze waarop het
onderzoek in de woning is uitgevoerd, waarbij belang toekomt aan de
vraag of afgesloten ruimten of bergplaatsen zijn opengebroken.
Hieruit vloeide voort dat de opsporingsambtenaren op basis van art. 9
Ow weliswaar niet een dergelijk stelselmatig en gericht onderzoek
mochten uitvoeren, maar meer mochten doen dan uitsluitend, als het
ware met de handen op de rug, zoekend rondkijken.
18. Uit de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 23 251, dat
heeft gevoerd tot de Wet van 27 mei 1999 (Stb 243, in werking getreden
op 1 februari 2000) strekkende tot herziening van het gerechtelijk
vooronderzoek, waarbij ook inbeslagnemingsbevoegdheden van
opsporingsambtenaren opnieuw zijn vastgesteld, volgt dat de wetgever
de grens tussen de doorzoeking (voorheen: huiszoeking) en andere
vormen van onderzoek nader heeft willen bepalen. Dat blijkt onder meer
uit een passage in de Memorie van Toelichting, waarin met betrekking
tot het huidige art. 96 Sv, dat evenals art. 9 Ow een
binnentredingsbevoegdheid koppelt aan een inbeslagnemingsbevoegdheid,
is opgemerkt:
"(...) De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken
en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een
verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit
zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover
deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming
vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het
openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken,
terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken
moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het > en de > zullen aan de hand van de concrete
feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.
(...)
Bij de regeling van het binnentreden ter inbeslagneming van een woning
door een gewone opsporingsambtenaar gaat het om een evenwichtige
afweging van twee fundamentele belangen, te weten de inbreuk op het
huisrecht en de privacy van de bewoner enerzijds en de effectiviteit
van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone
opsporingsambtenaar en de veiligstelling van het in beslag te nemen
voorwerp anderzijds. Ik ben met de commissie de "commissie Moons",
JW van oordeel dat de art. 120-123 Sv ter zake van de bescherming van
het huisrecht en de privacy van de bewoner voldoende bescherming
bieden, zolang de inbreuk beperkt blijft tot het in de woning zoekend
rondkijken. (...)"
(Kamerstukken II, 1992-1993, 23 251, nr 3, p. 17)
19. Uit hetgeen de Minister bij de behandeling van wetsvoorstel 25 403
(dat als de "Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden" eveneens op 1
februari 2000 in werking is getreden, Stb 245) heeft opgemerkt ten
aanzien van de huidige art. 126g, tweede lid, 126l, tweede lid en art.
126k, welke bepalingen voorzien in de mogelijkheid heimelijk een
besloten plaats te betreden teneinde in die bepalingen bedoelde
onderzoekshandelingen te verrichten of voor te bereiden, volgt dat hij
deze begrenzing tussen de doorzoeking en andere vormen van onderzoek
op besloten plaatsen heeft willen handhaven. Daarbij heeft de Minister
als handelingen die onder het begrip 'doorzoeking' vallen, naast het
openen van kasten of laden, iedere vorm van verbreking genoemd
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr 3, p. 41).
20. Tijdens de parlementaire behandeling van de wetsvoorstellen 23 251
en 25 403 is niet nadrukkelijk aan de orde geweest dat het aldus
gemaakte onderscheid tussen een doorzoeking en andere vormen van
onderzoek in woningen ook in acht genomen moet worden bij de
toepassing van art. 9 Ow.
Niettemin moet dit door de wetgever geformuleerde onderscheid in
algemene zin meebrengen dat opsporingsambtenaren bij toepassing van
andere bevoegdheden dan de in de art. 96b, 96c en 97 Sv of in
bijzondere wetten (vgl art. 49 WWM) geregelde doorzoeking, uitsluitend
zoekend mogen rondkijken. Krachtens zulke andere bevoegdheden dan de
doorzoeking mogen de opsporingsambtenaren derhalve in een woning
vaststellen wat zich in niet-afgesloten vertrekken bevindt, maar geen
kasten en dergelijke openen, en a fortiori geen afgesloten deuren
openbreken of forceren.
21. Dit betoog lijkt mij juist, vgl ook G.J.M. Corstens, het
Nederlands strafprocesrecht, 2002 (4de druk), p. 470.
Nu de (wijzigings)wetten, in verband waarmee de wetgever bovengenoemd
standpunt tot uitdrukking heeft gebracht, reeds in werking waren
getreden ten tijde van het in de woning van verzoeker ingestelde
onderzoek, getuigt de beslissing op het verweer van een onjuiste
rechtsopvatting.
Het middel treft doel.
22. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat het beroep op
bewijsuitsluiting ten onrechte van de hand is gewezen. Zo de Hoge Raad
de strekking van deze conclusie kan volgen, zal de verwijzingsrechter
moeten vaststellen in hoeverre verzoeker door de
bevoegdheidsoverschrijding in zijn belangen is geschaad, waarbij,
dunkt mij, aan de orde zal kunnen komen hoe waarschijnlijk het is dat
de hennepkwekerij ook bij een juiste toepassing van art. 9 Ow zou zijn
gevonden, bijvoorbeeld door de aanwezige huisgenote of, na diens
thuiskomst, verzoeker te vragen de afgesloten zolderdeur te openen,
dan wel de officier van justitie (gelet op art. 67, eerste lid, aanhef
en onder b, Sv in verband met art. 11, tweede lid, Ow) te doen
beoordelen of er aanleiding was voor toepassing van art. 97 Sv.
Dat onderzoek zal uit moeten monden in de beslissing of aan de
bevoegdheidsoverschrijding één der in art. 359a Sv genoemde gevolgen
verbonden dient te worden.
23. Het eerste middel faalt, maar het tweede middel is terecht
voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zal
moeten voeren.
Redenen voor ambtshalve vernietiging daarvan heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak,
en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op
het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden