Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0308 Zaaknr: C02/158HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-10-2003
Datum publicatie: 17-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/158HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, handelende als opvolger van , in zijn
hoedanigheid van curator in het faillissement van Milieu Management
Diensten B.V., wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
De voorganger van eiser tot cassatie in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van Milieu Management Diensten B.V. - verder te
noemen: de curator - heeft bij exploit van 10 juli 1996 verweerder in
cassatie - verder te noemen: - gedagvaard voor de
rechtbank te 's-Hertogenbosch en - voor zover in cassatie van belang
en na vermindering van eis - gevorderd te veroordelen om
aan de curator te betalen een bedrag van f 24.900,--, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag
der algehele voldoening.
heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 mei 1998 de curator tot
bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank bij
eindvonnis van 17 september 1999 de vordering afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 7 februari 2002 heeft het hof het eindvonnis van de
rechtbank van 17 september 1999, voor zover aan zijn oordeel
onderworpen, zij het met verbetering van gronden bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van de curator heeft bij brief van 20 juni 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij notariële akte van 30 december 1976 hebben en
diens echtgenote de besloten vennootschap Volglans B.V. opgericht. De
eerste zin van art. 5 lid 1 van de akte van oprichting luidt:
"De aandelen luiden op naam en worden slechts tegen volstorting
uitgegeven."
Aan het slot van deze akte hebben en zijn echtgenote
onder meer verklaard:
"A. Bij de oprichting zijn van het maatschappelijk kapitaal
tweehonderd vijftig aandelen à pari geplaatst. Daarin wordt
deelgenomen door de oprichter voor tweehonderd negen en
veertig aandelen en door de oprichtster voor een
aandeel.
B. De volstorting van de aandelen door de aandeelhouders geschiedt in
contanten binnen een maand na heden."
(ii) Bij notariële akte van 15 december 1989 zijn de statuten van
Volglans B.V. gewijzigd en geheel opnieuw vastgesteld, waarbij de naam
van de besloten vennootschap is gewijzigd in "Milieu Management
Diensten (M.M.D.) B.V." (hierna: M.M.D.).
(iii) M.M.D. is op 1 februari 1995 door de rechtbank te
's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard.
is daarbij tot curator benoemd.
3.2 In het onderhavige geding heeft de curator, voorzover in cassatie
van belang, gevorderd dat wordt veroordeeld aan hem in
zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van M.M.D. te
betalen een bedrag van f 24.900,-- met wettelijke rente. De curator
heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat niet
aan zijn verplichting tot storting van de nominale bedragen van de
door hem genomen aandelen in M.M.D. heeft voldaan. heeft
betwist dat hij zijn aandelen niet zou hebben volgestort; hij heeft
zich tevens beroepen op verjaring van de vordering tot volstorting van
de aandelen. De rechtbank heeft bij haar eindvonnis de vordering
afgewezen.
Op het appel van de curator heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd.
Het heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, als volgt
geoordeeld. De verplichting tot volstorting van aandelen moet worden
aangemerkt als een verplichting tot een geven of een doen, zodat -
gelet op art. 3:307 BW - hiervoor een verjaringstermijn geldt van vijf
jaar. De stelling van de curator, dat deze verjaringstermijn pas
begint te lopen vanaf het faillissement, gaat alleen op indien de
aandelen op het moment van het faillissement nog niet behoefden te
worden volgestort; volgens art. 2:193 BW kan de curator bij het
faillissement immers het nog te storten bedrag opvorderen,
onverschillig wat daarover in de statuten is bepaald, zodat in dat
geval deze vordering tot volstorting opeisbaar wordt op het moment van
het faillissement (rov. 4.6.1 en 4.6.2).
Weliswaar gold ten tijde van het passeren van de akte van oprichting
van (thans) M.M.D. nog niet de strikte regel van het huidige art.
2:191 BW, dat bij het nemen van het aandeel daarop het nominale bedrag
(direct) moet worden gestort, maar in het onderhavige geval was dit
bepaald in de akte van oprichting. Volgens de akte van oprichting
moest immers volstorten binnen een maand na de datum van
deze akte (30 december 1976), zodat de vordering tegen
een maand na deze datum opeisbaar werd, en de verjaringstermijn van
vijf jaar begon te lopen vanaf laatstgenoemd tijdstip. Derhalve moet
worden geconstateerd dat op het moment dat de curator volstorting
eiste, diens vordering inzake M.M.D. - zo deze al bestond - in ieder
geval verjaard was (rov. 4.6.3 en 4.6.4).
3.3 Onderdeel 1.A klaagt dat het hof, voorzover het bij het door
gedane beroep op verjaring ervan uitgaat, dat de curator
met de vordering tot veroordeling van tot nakoming van
zijn verplichting tot volstorting van zijn aandelen in M.M.D. een
rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent en niet een
eigen rechtsvordering, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Het onderdeel faalt. Het subjectieve recht waarop art. 2:193 BW ziet,
is het recht op volstorting van aandelen. De bij dit recht behorende
rechtsvordering komt aan de vennootschap toe. Art. 2:193 verschaft aan
de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid met betrekking
tot dit recht. Voor het uitoefenen van deze bevoegdheid in rechte
behoeft de curator ingevolge art. 68 lid 2 F. de toestemming van de
rechter-commissaris. Dit een en ander wordt bevestigd door de in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 vermelde geschiedenis van
de totstandkoming van de art. 2:84 en 2:193 BW, waaruit blijkt dat de
wetgever kennelijk niet heeft willen afwijken van de gewone regels van
faillissementsrecht.
3.4 Onderdeel 1.B, dat aanvoert dat, voorzover het hof bij de
beoordeling van het door gedane beroep op verjaring er
wel van uitgaat dat de curator met de vordering tot veroordeling van
tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting van
zijn aandelen in M.M.D. een eigen rechtsvordering uitoefent, het van
een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, kan bij gebrek aan
feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof kennelijk
ervan is uitgegaan dat de curator een vordering van M.M.D. uitoefent.
3.5.1 Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend, dat de
onderhavige vordering vanwege met name de achter het vorderingsrecht
schuilgaande belangen van derden, niet voor verjaring vatbaar is,
althans dat, onverschillig wat ter zake van de opeisbaarheid van het
vorderingsrecht in de statuten (en/of de wet) is bepaald, de termijn
voor de verjaring van die rechtsvordering op zijn vroegst aanvangt op
de dag waarop kan worden aangenomen, dat de curator in het
faillissement zich redelijkerwijs een beeld ter zake van de
volstorting op de aandelen heeft kunnen vormen, althans op de dag na
die waarop het faillissement van de desbetreffende B.V. is
uitgesproken.
3.5.2 De vordering tot volstorting is een rechtsvordering tot nakoming
van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven, zodat in dit
geval - op grond van art. 73 Ow NBW - in beginsel de vijfjarige
termijn van art. 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Deze termijn van
vijf jaren is aangevangen op 1 februari 1977, de dag, volgende op die
waarop de vordering opeisbaar is geworden. Art. 73 en 121 Ow NBW
brengen mee, dat de verjaringstermijn op het moment dat de curator
volstorting eiste, was verstreken, tenzij, voorzover in cassatie van
belang, de vordering niet voor verjaring vatbaar is, ofwel de
verjaringstermijn op een later tijdstip dan 1 februari 1977 begon te
lopen.
3.5.3 Anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, is de vordering
tot volstorting van aandelen voor verjaring vatbaar, aangezien geen
wettelijke grondslag aanwezig is die tot het oordeel kan leiden, dat
hier dient te worden afgeweken van de algemene regels die - mede in
verband met de rechtszekerheid - voor verjaring gelden.
De subsidiaire, algemeen geformuleerde stelling van het onderdeel komt
erop neer dat de verjaringstermijn van de vordering tot volstorting
van aandelen ten opzichte van de curator in het faillissement van de
besloten vennootschap op een later tijdstip begint te lopen dan de dag
volgende op die waarop die vordering opeisbaar is geworden. Deze
stelling kan, gelet op de bepaling van art. 3:307 lid 1 BW, die de
belangen van de schuldenaar en de rechtszekerheid dient, in haar
algemeenheid niet als juist worden aanvaard.
Het onderdeel faalt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 379,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J.
van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer F.B. Bakels op 17 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C02/158HR
mr. Timmerman
Zitting: 6 juni 2003
conclusie inzake:
, handelend als opvolger van in zijn
hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten
vennootschap Milieu Management Diensten B.V.
tegen
1. Inleiding
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of in geval van faillissement
van een B.V. een vordering op een aandeelhouder van die B.V. tot
volstorting van zijn aandelen, op welke vordering art. 2:193 BW
betrekking heeft, een eigen rechtsvordering van de curator is dan wel
een door de curator uitgeoefende rechtsvordering van de B.V. Verder
komt de vraag aan de orde of een dergelijke vordering kan verjaren en
zo ja, wanneer de verjaringstermijn begint te lopen.
2. Feiten(1)
2.1 Bij notariële akte van 30 december 1976(2) hebben verweerder in
cassatie, , en zijn echtgenote de besloten vennootschap
Volglans B.V. opgericht. De eerste zin van art. 5 lid 1 van deze
oprichtingsakte luidt:
"De aandelen luiden op naam en worden slechts tegen volstorting
uitgegeven."
Aan het slot van deze akte hebben en zijn echtgenote
onder meer verklaard:
"A. Bij de oprichting zijn van het maatschappelijk kapitaal
tweehonderd vijftig aandelen à pari geplaatst. Daarin wordt
deelgenomen door de oprichter voor tweehonderd negen en
veertig aandelen en door de oprichtster voor een
aandeel.
B. De volstorting van de aandelen door de aandeelhouders geschiedt in
contanten binnen een maand na heden."
2.2 Bij notariële akte van 15 december 1989(3) zijn de statuten van
Volglans B.V. gewijzigd en geheel opnieuw vastgesteld. Hierbij is de
naam van de besloten vennootschap gewijzigd in Milieu Management
Diensten (M.M.D.) B.V.
2.3 De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft M.M.D. B.V., M.M.D., op 1
februari 1995 in staat van faillissement verklaard. Hierbij is
tot curator benoemd. Diens zoon, , is zijn vader
opgevolgd als curator.(4) Hierna zal ik zowel als
aanduiden als 'de curator'.
3. Procesverloop
3.1 Bij dagvaarding van 10 juli 1996 heeft de curator in zijn
hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten
vennootschappen Trep B.V. en M.M.D. gedagvaard voor de
rechtbank te 's-Hertogenbosch. De curator heeft, na vermindering van
eis, gevorderd te veroordelen aan hem in zijn
hoedanigheid van curator in het faillissement van Trep B.V. te betalen
een bedrag van f 9.900 en aan hem in zijn hoedanigheid van curator in
het faillissement van M.M.D. te betalen een bedrag van f 24.900,
e.e.a. te vermeerderen met wettelijke rente. De curator heeft aan zijn
vorderingen ten grondslag gelegd dat niet aan zijn plicht
tot storting van de nominale bedragen van de door hem genomen aandelen
in Trep B.V. en M.M.D. heeft voldaan. De vordering op Trep B.V. laat
ik hier buiten beschouwing, omdat deze voor de procedure in cassatie
niet relevant is. heeft gemotiveerd betwist dat hij zijn
aandelen niet zou hebben volgestort. Bovendien heeft zich
beroepen op verjaring van de vorderingen tot volstorting van de
aandelen.
3.2 Bij vonnis van 29 mei 1998 heeft de rechtbank de curator
toegelaten te bewijzen dat niet heeft voldaan aan zijn
verplichting tot storting van het nominale bedrag van de door hem
genomen aandelen in M.M.D. Zij heeft daartoe overwogen dat de
vordering tot storting van het nominale bedrag van de door
genomen aandelen in M.M.D. nog niet is verjaard en dat de
bewijslast m.b.t. de storting bij de curator ligt. M.b.t. de verjaring
heeft de rechtbank overwogen dat de verjaringstermijn is aangevangen
op 30 december 1976, o.g.v. art. 3:306 BW twintig jaar bedraagt en in
elk geval door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 10 juli
1996 is gestuit. De curator heeft twee getuigen voortgebracht die zijn
gehoord op 7 december 1998. Bij vonnis van 17 september 1999 heeft de
rechtbank overwogen dat de curator niet is geslaagd in zijn
bewijsopdracht en heeft zij de vordering afgewezen.
3.3 De curator heeft van beide vonnissen van de rechtbank hoger beroep
ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 7 februari
2002 heeft het hof onder verbetering van gronden het eindvonnis van de
rechtbank bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof was
onderworpen. Het hof heeft daartoe overwogen dat - wat er zij van het
lot van de door de curator voorgedragen grieven - de vordering van de
curator moet worden afgewezen, omdat het beroep dat in
eerste aanleg heeft gedaan op verjaring, op welk beroep het hof
ingevolge de devolutieve werking van het appel ambtshalve acht moest
slaan, gegrond is.
3.4 Van het arrest van het hof is de curator tijdig(5) in cassatie
gegaan. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, 1 en 2. Het
eerste onderdeel valt uiteen in twee klachten, A en B.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen
hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
4. Behandeling van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen r.ovv. 4.6.1-4.6.4 van het
bestreden arrest. Deze luiden:
"4.6.1. De verplichting tot volstorting van aandelen moet worden
aangemerkt als een verplichting tot een geven of een doen, zodat -
gelet op artikel 3:307 BW - hiervoor een verjaringstermijn geldt van
vijf jaar.
4.6.2. De stelling van de curator dat deze verjaringstermijn pas
begint te lopen vanaf het faillissement gaat alleen op indien de
aandelen op het moment van faillissement nog niet hoefden te worden
volgestort; volgens artikel 2:193 BW kan de curator bij het
faillissement immers het nog te storten bedrag opvorderen
onverschillig wat daarover in de statuten is bepaald, zodat in dat
geval deze vordering tot volstorting opeisbaar wordt op het moment van
het faillissement.
4.6.3. Weliswaar gold ten tijde van het passeren van de
oprichtingsakte van (thans) M.M.D. nog niet de strikte regel van het
huidige artikel 2:191 BW dat bij het nemen van het aandeel daarop het
nominale bedrag moet worden gestort, maar in het onderhavige
geval was zulks bepaald in de oprichtingsakte, zoals blijkt uit
hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 4.2. onder (a) heeft
vastgesteld.
Volgens de oprichtingsakte moest immers volstorten binnen
een maand na de datum van die akte (30 december 1976), zodat de
vordering tegen een maand na die datum opeisbaar werd, en
de verjaringstermijn van vijf jaar begon te lopen vanaf laatstgenoemd
tijdstip.
4.6.4. Derhalve moet worden geconstateerd dat op het moment dat de
curator volstorting eiste diens vordering inzake M.M.D. - zo deze al
bestond - in ieder geval verjaard was."
4.2 Middelonderdeel 1A betoogt dat het hof, voor zover het er van uit
is gegaan dat de curator met de vordering tot veroordeling van
tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting een
rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent en niet een
eigen rechtsvordering, blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting. Art. 2:193 BW verschaft aan de curator in het
faillissement van een besloten vennootschap een eigen rechtsvordering
jegens de aandeelhouder tot volstorting van de door hem gehouden
aandelen, aldus middelonderdeel 1A.
Middelonderdeel 1B betoogt dat het hof, voor zover het er van uit is
gegaan dat de curator ten deze wel een eigen rechtsvordering uitoefent
maar voor de ingangsdatum van de termijn van verjaring van ook die
rechtsvordering mede beslissend acht wat over de opeisbaarheid van de
vordering tot volstorting in de oprichtingsakte van de besloten
vennootschap (en/of de wet) is bepaald, eveneens blijk heeft gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de rechtsvordering van de
curator uit artikel 2:193 BW zal moeten worden aangenomen dat, voor
zover deze rechtsvordering voor verjaring vatbaar is, de termijn van
verjaring op zijn vroegst aanvangt op de dag waarop kan worden
aangenomen dat de curator zich redelijkerwijs een beeld ter zake van
de volstorting op de aandelen heeft kunnen vormen, althans daags nadat
het faillissement van de betreffende besloten vennootschap is
uitgesproken, aldus dit middelonderdeel.
Middelonderdeel 2 is voorgesteld voor het geval rechtens geldt dat een
curator in een geval als het onderhavige een rechtsvordering van de
besloten vennootschap uitoefent en het hof hiervan is uitgegaan. In
dat geval heeft het hof volgens dit middelonderdeel miskend dat deze
rechtsvordering vanwege met name de achter het vorderingsrecht schuil
gaande belangen van derden niet voor verjaring vatbaar is, althans
dat, onverschillig wat ter zake van de opeisbaarheid van het
vorderingsrecht in de statuten (en/of de wet) is bepaald, de termijn
voor de verjaring van die rechtsvordering op zijn vroegst aanvangt op
de dag waarop kan worden aangenomen dat de curator in het
faillissement zich redelijkerwijs een beeld ter zake van de
volstorting op de aandelen heeft kunnen vormen, althans op de dag na
die waarop het faillissement van de betreffende vennootschap is
uitgesproken.
De bevoegdheid van de curator op grond van art. 2:193 BW; oefent de
curator een eigen rechtsvordering of een rechtsvordering van de
vennootschap uit?
4.3 Het eerste middelonderdeel draait om de vraag of de
rechtsvordering waarop art. 2:193 BW betrekking heeft een eigen
rechtsvordering van de curator is dan wel een afgeleide
rechtsvordering van de vennootschap.
4.4 Van belang is m.i. het onderscheid tussen enerzijds
vermogensrechten, en de daarbij behorende rechtsvorderingen, en
anderzijds (beheers- en beschikkings-)bevoegdheden van de curator
m.b.t. de uitoefening van die vermogensrechten. De schuldenaar
verliest door de faillietverklaring de beschikking en het beheer over
zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Hij blijft
wel rechthebbende ten aanzien van de boedel.(6) De curator is belast
met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68, lid
1, Fw). De curator oefent dus de vermogensrechten van de gefailleerde
uit. De bevoegdheden die de curator hierbij heeft zijn niet (in alle
opzichten) dezelfde als die welke de schuldenaar vóór diens
faillissement had. Ten eerste heeft de curator geen volledige vrijheid
bij het uitoefenen van de (afgeleide) bevoegdheden die voor het
faillissement aan de schuldenaar toekwamen. De curator dient immers te
handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Ten tweede
heeft de curator bevoegdheden die niet of niet volledig tot de
vermogensrechtelijke bevoegdheden van de gefailleerde kunnen worden
herleid. Men zou deze zelfstandige bevoegdheden kunnen noemen. Een
voorbeeld van zo'n zelfstandige bevoegdheid is de bevoegdheid die art.
2:193 BW aan de curator toekent om tot uitschrijving en inning van
alle nog niet gedane stortingen op aandelen te kunnen overgaan.(7) De
curator heeft dus wel zelfstandige bevoegdheden, maar geen eigen
vermogensrechten.
4.5 O.g.v. art. 2:193 BW is de curator bevoegd tot uitschrijving en
inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen, onverschillig
hetgeen de statuten daarover bepalen. De vraag waar het bij het eerste
middelonderdeel op aankomt, is of deze bevoegdheid aan de curator een
eigen rechtsvordering, in de zin van titel 3.11 BW, jegens de
betrokken aandeelhouder verschaft.
Een rechtsvordering is het recht om in rechte nakoming te vorderen
(vgl. art. 3:296 BW). Tussen de rechtsvordering en het door de
rechtsvordering beschermde subjectieve recht bestaat een nauwe band.
Deze komt o.a. tot uitdrukking in art. 3:304 BW, dat bepaalt dat een
rechtsvordering niet kan worden gescheiden van het recht tot welks
bescherming zij dient.
Het subjectieve recht waar art. 2:193 BW op ziet is het recht op
volstorting van de aandelen. De bij dit recht behorende
rechtsvordering komt aan de vennootschap toe. M.i. verschaft art.
2:193 BW aan de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid
m.b.t. dit recht. In voorkomende gevallen - namelijk gevallen waarin
opeisbaarheid van een deel van het nog te storten bedrag afhankelijk
is van een besluit van de vennootschap - kan hij de verbintenis tot
volstorting opeisbaar maken. Aan de curator is deze zelfstandige
bevoegdheid tot het uitschrijven van stortingen op aandelen verleend,
ongeacht hetgeen hierover in de statuten is bepaald teneinde het
verhaalsrecht van de vennootschap te effectueren. Dat de curator dit
recht zonodig opeisbaar kan maken doet er m.i. niet aan af dat het
hier gaat om een rechtsvordering van de vennootschap m.b.t. de
stortingsplicht van de aandeelhouder. M.i. schept art. 2:193 dus geen
eigen vorderingsrecht voor de curator.(8) Het is m.i. juist om in dit
verband te spreken van een bevoegdheid van de curator.(9)
4.6 E.e.a. wordt bevestigd door de wetsgeschiedenis. Art. 2:193 BW en
het gelijkluidende art. 2:84 BW, stammen af van art. 38e(oud) K.(10)
Dit artikel luidde:
"In geval van faillissement der naamlooze vennootschap is de curator
bevoegd alle nog niet gedane stortingen op de aandeelen uit te
schrijven en te innen, onverschillig wat bij de akte van oprichting
daaromtrent is bepaald."
De Memorie van Toelichting bij art. 38e (oud) K, in het oorspronkelijk
ontwerp genummerd 41d, vermeldt slechts:
"Bij faillissement moet over het nog niet gestorte deel van het
geplaatst kapitaal beschikt kunnen worden, zoodra de vereffening van
den boedel dit eischt."(11)
In het verslag van de Commissie van Voorbereiding staat:
"Er is geen reden de bevoegdheid van den curator te dezen te binden
aan een machtiging van den rechter-commissaris. De belangen van den
boedel eischen dat niet. Natuurlijk laat dit voorschrift het bepaalde
bij de artt. 68 vlg. der Faillissementswet in zijn geheel. Zoo zal de
curator bv. wel de machtiging van den rechter-commissaris behoeven,
alvorens tot inning langs gerechtelijken weg over te gaan."(12)
Dat het ontwerp wilde aansluiten bij het bestaande faillissementsrecht
blijkt ook elders uit het verslag. Naar aanleiding van een vraag over
het opnemen van bepalingen omtrent de faillietverklaring van naamloze
vennootschappen in het ontwerp, stelt het verslag:
"Dit ontwerp is niet de plaats om nieuwe beginselen van
faillissementsrecht op te nemen."(13)
Art. 38e K is zonder beraadslagingen en zonder hoofdelijke stemming
door de Tweede Kamer aangenomen.(14) Voor zover ik heb kunnen nagaan
is deze bepaling bij de behandeling van het wetsontwerp in de Eerste
Kamer niet expliciet ter sprake gekomen.
Uit het feit dat de wetgever kennelijk niet heeft willen afwijken van
de gewone regels van faillissementsrecht en m.n. uit het feit dat de
curator toestemming behoeft van de rechter-commissaris indien hij
langs gerechtelijke weg wil innen, d.w.z een rechtsvordering wil
instellen, leid ik af dat het hier niet gaat om een eigen
rechtsvordering van de curator. Het gaat in art. 2: 193 BW om een
bevoegdheid die de curator als beheerder van de boedel in beginsel
zelfstandig uitoefent, welke bevoegdheid betrekking heeft op een
rechtsvordering van de vennootschap.
4.7 E.e.a. betekent dat middelonderdeel 1A faalt omdat het uitgaat van
een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 1B faalt bij gebrek aan
feitelijke grondslag. Het hof is er immers kennelijk van uit gegaan
dat de curator met zijn vordering tot veroordeling van
tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting een rechtsvordering
van M.M.D. uitoefent. Uit het feit dat het hof er van uit is gegaan
dat de vordering reeds was verjaard vóór het faillissement van M.M.D.
volgt m.i. dat het hof er niet van uit kan zijn gegaan dat de curator
hier een eigen rechtsvordering uitoefent.
Verjaring
4.8 Het tweede middelonderdeel draait om de vraag of de vordering tot
volstorting van de aandelen kan verjaren en zo ja, wanneer de
verjaringstermijn begint te lopen.
O.g.v. art. 73 Ow NBW zijn i.c. vanaf 1 januari 1993 de huidige regels
m.b.t. aanvang en duur van de verjaringstermijn van toepassing.
4.9 Allereerst een enkele opmerking over de kwalificatie van de
stortingsplicht. In de literatuur is hierover inmiddels naar
aanleiding van de onderhavige zaak een discussie ontstaan. Er is
verdedigd dat de stortingsplicht een verbintenis uit de wet is, omdat
de B.V. zelf geen overeenkomst is.(15) Ik meen dat deze kwalificatie
niet juist is. De aan het aandeel verbonden stortingsplicht vindt
meestal zijn grond in een deelnemingsovereenkomst die tussen de
aandeelhouder en de vennootschap is afgesloten. M.i. moet men deze
deelnemingsovereenkomst onderscheiden van de rechtshandeling waarbij
de vennootschap wordt opgericht.(16) De stortingsplicht is meestal
terug te voeren op een contract tussen de aandeelhouder en de
vennootschap.(17) Het gevolg hiervan is dat de stortingsplicht
beschouwd moet worden als een verbintenis uit overeenkomst tot een
geven die overigens door Boek 2 BW nader wordt ingevuld.(18)
4.10 Indien men de vordering tot volstorting, met mij, kwalificeert
als een verbintenis uit overeenkomst is het uitgangspunt de vijfjarige
termijn van art. 3:307, lid 1, BW. Deze termijn begint te lopen na de
aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is
geworden. De verjaringstermijn is dus begonnen te lopen op 1 februari
1977.(19) O.g.v. art. 73 en art. 121 Ow NBW is de termijn op 1 januari
1993 verstreken, tenzij ofwel a) de vordering tot volstorting niet
voor verjaring vatbaar is, ofwel b) de verjaringstermijn op een later
tijdstip dan 30 januari 1977 begon te lopen ofwel c) de
verjaringstermijn moet worden verlengd.
Middelonderdeel 2 beroept zich primair op de sub a vermelde grond en
subsidiair op de sub b vermelde grond.
4.11 Ad a) Sommige rechtsvorderingen uit het vermogensrecht kunnen
niet verjaren. Om buiten twijfel te stellen dat zulke vorderingen niet
aan verjaring onderhevig zijn worden in de betreffende wetsbepalingen
vaak de woorden 'te allen tijde' gebruikt. Ook andere formuleringen
zijn mogelijk.(20) Art. 2:193 BW bevat noch de term 'te allen tijde'
noch een andere formulering waaruit blijkt dat de vordering tot
volstorting niet voor verjaring vatbaar is. Ook in de wetsgeschiedenis
zijn geen aanwijzingen te vinden dat de wetgever heeft gewild dat de
vordering niet kan verjaren.(21)
4.12 Dit neemt niet weg dat de vordering tot volstorting op aandelen
bij een B.V. een bijzonder karakter heeft:
-Art. 2:191, lid 2 BW bepaalt dat een aandeelhouder, behoudens het
bepaalde in art. 2:208 BW over een besluit tot kapitaalvermindering,
niet van zijn stortingsplicht kan worden ontheven.(22) Een opmerking
terzijde: verjaring van de stortingsplicht valt niet onder art. 2:191,
lid 2, BW. Bij verjaring spreekt men immers niet over het ontheffen
van de (rechts)plicht, maar het tenietgaan van een vordering.(23) De
marges van art. 2:208 zijn overigens smal. Slechts onder bepaalde
voorwaarden is ontheffing van de stortingsplicht mogelijk.
-Art. 2:191, lid 3 BW houdt in dat de aandeelhouder geen bevoegdheid
tot verrekening van zijn stortingsvordering heeft;
-Art. 2:199 BW bepaalt dat degene die een niet-volgestort aandeel
heeft overgedragen aansprakelijk blijft voor volstorting van het
overgedragen aandeel. Ontslag uit deze aansprakelijkheid is alleen
mogelijk bij authentieke of geregistreerde akte na een besluit van
bestuur en raad van commissarissen waarbij bovendien nog geldt dat de
aansprakelijkheid van de ex-aandeelhouders blijft bestaan voor
stortingen die zijn uitgeschreven binnen een jaar na het opmaken van
de authentieke of geregistreerde akte.
-Art. 2:207, lid 1, BW schrijft voor dat een vennootschap geen
niet-volgestorte aandelen mag verkrijgen.
-Art. 2:208 BW onderwerpt een ontheffing van de stortingsplicht aan
allerlei beperkende voorschriften, waarbij vooral het verzetrecht van
crediteuren in het oog springt.
Het merendeel van deze bepalingen gold vóór 1976 en was al opgenomen
in het Wetboek van Koophandel.
4.13 Deze voorschriften wijzen erop dat de wetgever een bijzonder
belang hecht aan daadwerkelijke volstorting van uitgegeven aandelen.
Men zegt wel dat de verplichting tot volstorting van het aandeel
onaantastbaar is.(24) Visser voegt hier overigens aan toe, dat dit
beginsel uitzondering leidt in bepaalde door de wet nauwkeurig
omschreven gevallen. Hij geeft geen overzicht van deze gevallen. De
wetgever heeft het belang van de storting op aandelen nog eens verder
onderstreept door de voorschiften dat het volledige bedrag van het
minimumkapitaal gestort dient te worden (art. 2:178, lid 2 BW) en dat
op aandelen tenminste 1/4 van het nominale bedrag gestort dient te
worden (art. 2:191, lid 1, BW). Op het niet-naleven van deze
voorschriften is de sanctie van persoonlijke aansprakelijkheid van
bestuurders gesteld (art. 2:180, lid 2 BW). Daadwerkelijke volstorting
van aandelen wordt tenslotte nog bevorderd door het voorschift van de
verklaring van de bank over het beschikbaar zijn van de bij oprichting
te storten bedragen (art. 2:203a BW) en door het voorschrift van de
controle op de inbreng in natura (art. 2:204b BW).
4.14 Mag uit dit bijzondere karakter van de stortingsvordering worden
afgeleid dat de wetgever heeft gewild dat de stortingsvordering niet
kan verjaren? Ik zou dit niet willen aannemen. Ik meen dat de wetgever
niet geacht kan worden zonder een duidelijke indicatie in Boek 2 BW
van algemene bepalingen van burgerlijk recht te hebben willen
afwijken. Vennootschapsrecht mag alleen particulier zijn voor zover
dat op wettelijke voorschriften berust. Voor een inbreuk op een
leerstuk van algemeen privaatrecht is m.i., zeker in het geval van
verjaring, waar met het oog op de rechtszekerheid voor strakke regels
is gekozen, een wettelijke grondslag vereist. In een ouder arrest
heeft de Hoge Raad voor de stortingsvordering in deze richting
beslist:
"Dat het middel, gelijk het nader is toegelicht, in de eerste plaats
berust op de stelling, dat de stortingsplicht van den houder van een
niet volgestort aandeel niet alleen ophoudt in de twee door het Hof
limitatief genoemde gevallen - het geval, genoemd in art. 43 i.v.m.
art. 42 WvK en het geval van werkelijke volstorting - , maar die
plicht te niet gaat overeenkomstig de regelen die in het algemeen voor
verbintenissen zijn gesteld, dus ook door schuldvernieuwing, doordien,
met goedvinden van den schuldeischer, een nieuwe schuldenaar in de
plaats van den vroegere wordt gesteld."(25)
4.15 Plate verdedigt in zijn dissertatie dat, nadat een storting is
uitgeschreven, de vordering in 30 jaar verjaart.(26) Plate is de enige
Nederlandse auteur bij wie ik iets over verjaring van de
stortingsplicht heb kunnen vinden.(27)
4.16 In Frankrijk, Engeland en Duitsland wordt aangenomen dat de
stortingsplicht kan verjaren.(28) In Frankrijk is er een uitspraak van
het Cour de Paris van 30 september 1991 waarin de mogelijkheid van
verjaring van de stortingsplicht is aangenomen.(29) In deze landen
wordt de mogelijkheid van verjaring aangenomen ondanks dat men daar
bepalingen kent die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse
voorschriften die de realiteit van de storting beogen te
bevorderen.(30) Men zou kunnen opmerken dat de Nederlandse
verjaringstermijn van vijf jaar kort is in vergelijking met die, welke
in de ons omringende landen gelden. Hierbij bedenke men dat het
Nederlandse verjaringsrecht mogelijkheden kent de verjaring op een
later tijdstip te doen aanvangen (zie onder b) en deze in bepaalde
omstandigheden te verlengen (zie onder c). De wetgeving en de
rechtspraak houden dus rekening met de mogelijkheid dat de relatief
korte verjaringstermijnen soms onredelijk kunnen uitvallen.
4.17 Art. 12 van de Tweede Richtlijn bepaalt dat aandeelhouders niet
van hun stortingsplicht kunnen worden ontheven behoudens het geval van
kapitaalvermindering.(31) Art. 2:191, lid 1, BW geeft voor Nederland
vrijwillig uitvoering aan art. 12 van de Richtlijn (vrijwillig omdat
de Tweede Richtlijn alleen op de Nederlandse N.V. van toepassing
is).(32) Ik meen dat uitleg van de tekst van art. 12 verjaring van de
stortingsverplichting toelaat (zie het hierboven in 4.12 opgemerkte
over art. 191, lid 2 BW). Hierop wijst ook hetgeen in Frankrijk,
Engeland en Duitsland m.b.t. verjaring van stortingsplicht geldt. Er
is m.i. geen reden om een prejudiciële vraag aan het HvJ EG te
stellen.
4.18 Ik zou willen verdedigen dat het Nederlandse vennootschapsrecht
zich een in beginsel korte verjaringstermijn voor de stortingsplicht
kan veroorloven. De hierboven genoemde bepalingen uit Boek 2 BW maken
de kans dat bij oprichting niet daadwerkelijk op de aandelen wordt
gestort klein. Het in 1986 ingevoerde art. 2:203a BW bewerkstelligt
inmiddels de hierboven geciteerde bepaling B, zoals te vinden in de
akte van oprichting van M.M.D., niet meer mogelijk is. De te storten
gelden dienen immers voor de oprichting op een bankrekening te staan.
Als niet-volgestorte aandelen worden uitgegeven, dan bedenke men dat
de verjaringstermijn begint te lopen vanaf het moment van
opeisbaarheid, waartoe is vereist dat over wordt gegaan tot
uitschrijven van de storting en niet van het moment van uitgifte van
aandelen. Juist op deze situatie van niet-volgestorte aandelen is art.
2:193 BW gericht. Als vóór faillissement door de vennootschap niet om
volstorting van de niet-volgestorte aandelen is verzocht, kan de
curator op basis van art. 2: 193 BW volstorting van de aandelen
vorderen. Ook bedenke men nog dat, als de curator van zijn uit art.
2:193 BW voortvloeiende bevoegdheid gebruik maakt, er in de praktijk
doorgaans een betrekkelijk korte periode is verlopen tussen het moment
van oprichting en het faillissement.(33)
Crediteuren van een in financiële problemen geraakte vennootschap
worden inmiddels op vele andere wijzen dan door de
volstortingsvoorschriften beschermd. Ik noem art. 2: 138/248 BW en de
voor het Nederlandse vennootschapsrecht zo kenmerkende uitgebreide
bescherming van crediteuren van een vennootschap via het leerstuk van
de onrechtmatige daad. De persoonlijke aansprakelijkheid van een
bestuurder of aandeelhouder is vaak van meer belang voor een
onbetaalde crediteur van de vennootschap dan het leerstuk van de
kapitaalbescherming.
4.19 Ad b) Het instituut van de verjaring dient, kort gezegd, de
belangen van de schuldenaar en die van de rechtszekerheid.(34) Met het
oog op deze belangen is het wenselijk vast te houden aan vaste
termijnen.
Met name in gevallen waarin de schuldeiser zijn vordering niet geldend
heeft kunnen maken kan verjaring evenwel tot onbillijke resultaten
leiden. Volgens o.a. Asser/Hartkamp is het in strijd met het wezen van
een subjectief recht indien men het zou verliezen zonder in de
gelegenheid te zijn geweest het uit te oefenen. Met andere woorden:
het is niet aanvaardbaar dat een vorderingsrecht kan verjaren zolang
de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend kan maken.(35) De Hoge Raad
heeft een dergelijke algemene regel niet aanvaard. In sommige gevallen
komt de Hoge Raad de schuldeiser evenwel op grond van de eisen van de
redelijkheid en billijkheid tegemoet. Hierbij staat telkens de
verjaringstermijnen van art. 3:310 BW, die betrekking hebben op
vorderingen tot schadevergoeding of boetes, centraal. Hoewel i.c. niet
art. 3:310, maar art. 3:307 BW centraal staat en er bovendien voor de
schuldeiser geen belemmeringen zijn geweest om de vordering te
incasseren, is de rechtspraak m.b.t. art. 3:310 BW m.i. toch relevant
voor de onderhavige zaak. Hieruit blijkt m.i. namelijk dat ook de
achter het vorderingsrecht m.b.t. de stortingsplicht schuilgaande
belangen van derden (de crediteuren van de vennootschap) geen
uitzondering kunnen rechtvaardigen op de algemene verjaringsregels.
Hieronder ga ik nader in op enkele arresten van de Hoge Raad. Uit deze
arresten blijkt dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen de
vijfjarige termijn van art. 3:310, lid 1, BW en de twintig- en
dertigjarige termijn van dat artikel.(36) Dit is begrijpelijk gezien
het, met het oog op de rechtszekerheid, absolute en objectieve
karakter van de twintigjarige termijn.(37)
4.20 Art. 3:310, lid 1, BW luidt:
"Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot betaling van een
bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van
de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de
opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon
bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren
na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete
opeisbaar is geworden."
Art. 3:310, lid 2, BW verlengt de twintigjarige verjaringstermijn voor
bepaalde gevallen tot een dertigjarige verjaringstermijn. Het bepaalt
dat rechtsvorderingen tot vergoeding van schade door
milieuverontreiniging, in afwijking van het in het slot van lid 1
bepaalde, in ieder geval door verloop van dertig jaren na de
gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt verjaren.
4.21 In het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1998 (sexueel
misbruik)(38) stond de vijfjarige termijn van art. 310, lid 1, BW
centraal. Het ging om de vraag of de verjaring van de vordering tot
schadevergoeding wegens sexueel misbruik kan aanvangen indien het
slachtoffer, door psychische overmacht, tot een bepaalde datum niet in
staat was over het misbruik te spreken. De Hoge Raad overwoog in r.o.
3.3.1:
" (...) Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart door verloop
van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van zijn
vordering benodigde wetenschap heeft verkregen, en in ieder geval door
verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is
ontstaan. Ook wat het beroep op eerstbedoelde verjaringstermijn
betreft, eist de rechtszekerheid - welke het instituut der verjaring
mede beoogt te dienen ( vgl. HR 3 november 1995, nr. 15 801, NJ 1998,
380) - een vaste termijn; daarom kan in het algemeen niet worden
afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van
die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart
welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken - een geval dat
art. 3:310 lid 1 blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen
- is dat uit het oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te
accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken
voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden
toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de
vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310
lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan. In zodanig geval moet dan
ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt
wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering
niet langer verhinderen."
Deze beslissing is herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 25 juni
1999 (kindermishandeling) , in r.o. 4.2.(39)
Uit deze arresten blijkt dat de enkele onmogelijkheid voor de
schuldeiser om de vordering geldend te kunnen maken de verjaring niet
zonder meer later doet aanvangen; alleen indien de omstandigheden die
de schuldeiser verhinderen de vordering geldend te maken aan de
debiteur kunnen worden toegerekend, aanvaardt de Hoge Raad dat de
vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310, lid 1, BW later begint te
lopen.
4.22 In het arrest van 25 juni 1999 heeft de Hoge Raad duidelijk
gemaakt dat uitzonderingen op de twintigjarige verjaringstermijn van
art. 3:310, lid 1, BW minder snel worden aangenomen. Hij overweegt in
dit verband, in r.o. 5.1:
"(...) Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden
genomen dat de rechtszekerheid, die het instituut van de verjaring
mede beoogt te dienen, in het bijzonder met betrekking tot de
twintigjarige verjaring een naar objectieve maatstaven vaststaand
aanvangstijdstip eist. Anders dan met betrekking tot de vijfjarige
verjaring, waar volgens art. 3:310 lid 1 het aanvangstijdstip
afhankelijk is van de schuldeiser persoonlijk betreffende
omstandigheid dat hij de voor het instellen van zijn vordering
benodigde wetenschap heeft, is voor het aanvangstijdstip van de
twintigjarige verjaring beslissend het objectief gegeven tijdstip
waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is veroorzaakt. De
vordering verjaart immers, in de woorden van art. 3:310 lid 1, in
ieder geval door verloop van twintig jaren na die gebeurtenis. Het
stelsel van genoemde bepaling verzet zich dan ook ertegen te
aanvaarden dat de aanvang van de twintigjarige verjaringstermijn
afhankelijk zou zijn van de schuldeiser persoonlijk betreffende
omstandigheden. (...)"
4.23 Dat op de lange verjaringstermijnen van art. 3:310 BW in
uitzonderlijke gevallen toch uitzonderingen mogelijk zijn blijkt uit
twee arresten van de Hoge Raad van 28 april 2000 (asbest).(40) In deze
zaken stond de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310, lid 2,
BW centraal. De Hoge Raad overwoog in dit verband:
"(...) Laatstbedoelde termijn [de termijn van dertig jaar van art.
3:310, lid 2, LT] heeft een objectief en in beginsel absoluut
karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te
aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte
van degene die schade heet geleden, het beginsel van rechtszekerheid
dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de
wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de
moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen
ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het
beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt
de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ
1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op
grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet
op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het
bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van
onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in
uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk
geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de
schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad
tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die
onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin
naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan
en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds
was verstreken.
Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire
geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van
de bevrijdende verjaring is genoemd het tenietgaan van een
rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval
voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de
verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen
vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het
verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en
na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering
verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het
ontstaan van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna
voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in
het leven roept. (...)"(41)
Uit deze arresten van 28 april 2000 wordt duidelijk dat uitzondering
op de lange termijnen van art. 3:310 BW slechts in zeer uitzonderlijke
gevallen mogelijk zijn. Volgens NJ-annotator Bloembergen zit de kern
hierin dat het moet gaan om schade die in die zin naar haar aard
verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon
worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken.
4.24 Rechtspraak waarin aan de orde was of op grond van de eisen van
de redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt op
(de aanvang van) de verjaringstermijn van art. 3:307 BW heb ik niet
kunnen vinden. Bij vorderingen tot nakoming van verbintenissen uit
overeenkomst doet zich nu eenmaal niet vaak de situatie voor dat de
schuldeiser, door onbekendheid met de vordering of om andere redenen,
niet tot het geldend maken van de vordering in staat is.(42) Ook in
het onderhavige geval doet zich die situatie, zoals ik hierboven
opmerkte, niet voor. Toch is de hierboven besproken rechtspraak voor
de onderhavige zaak relevant. Zoals ik hierboven opmerkte kan m.i. uit
deze rechtspraak namelijk worden afgeleid dat ook de, in de woorden
van het cassatiemiddel, achter het vorderingsrecht schuilgaande
belangen van derden, afgezien van de vraag of men die belangen mag
laten meewegen, niet tot een uitzondering op de verjaringsregels
nopen. Ik licht dit hieronder toe.
4.25 Anders dan art. 3:310, kent art. 3:307, lid 1 BW naast de
vijfjarige termijn geen lange termijn van twintig jaar.(43) Dit wijst
er m.i. op dat men voor wat betreft art. 3:307 BW moet aansluiten bij
de uitzonderingen die de Hoge Raad mogelijk heeft geacht op de
twintigjarige termijn en niet bij die op de vijfjarige termijn van
art. 3:310, lid 1, BW. Anders dan bij toepasselijkheid van art. 3:310,
lid 1 BW is naast de vijfjarige termijn van art. 3:307, lid 1, BW
immers geen sprake van een "sterke" verjaringstermijn van twintig jaar
waarbinnen de rechtsvordering in ieder geval, ongeacht het lot van de
vijfjarige termijn, verjaart. A-G De Vries Lentsch-Kostense merkt in
haar conclusie voor het eerdergenoemde sexueel misbruik-arrest op dat
de rechtszekerheid in art. 3:310 BW met name wordt gediend door de
regel dat de vordering in ieder geval verjaart na verloop van twintig
jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, terwijl bij
de vijfjarige termijn de bekendheid met de schade als ijkpunt is
genomen om te voorkomen dat in strijd met de gerechtvaardigde belangen
van de schuldeiser van verjaring sprake kan zijn voordat de
schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken.(44)
Bovendien is voor het aanvangstijdstip van de vijfjarige termijn van
art. 3:307, lid 1, BW evenals voor dat van de twintig- en dertigjarige
verjaringstermijnen van art. 3:310, leden 1 en 2 BW, een objectief
gegeven tijdstip beslissend, te weten de dag waarop de vordering
opeisbaar is geworden. Tot slot blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de
wetgever in art. 3:307 BW bewust heeft afgezien van een bijzondere
regel voor de gevallen waarin de schudeiser onbekend is met de
vordering of met de persoon van de schuldenaar.(45)
4.26 Toetst men nu de achter de vordering tot volstorting schuilgaande
belangen van derden aan de criteria die de Hoge Raad heeft aangelegd
voor uitzonderingen op de lange (sterke) verjaringstermijnen van art.
3:310 BW dan komt men m.i. tot de conclusie dat er i.c. geen grond
bestaat om een uitzondering op de verjaringsregels te maken. Er is
hier immers geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met die
uit de asbest-arresten. Weliswaar kan men van crediteuren van een
vennootschap niet verwachten dat zij controleren of aan de
stortingsplicht is voldaan, doch anderzijds was het voor hen ook niet
onmogelijk om in de jaarrekening van de B.V. te achterhalen of aan de
stortingsplicht was voldaan; er is hier geen sprake van een naar haar
aard verborgen gebleven schade.
4.27 E.e.a. betekent dat ook het tweede middelonderdeel faalt. Zoals
ik hiervoor opmerkte wordt dit op het eerste gezicht enigszins
onbevredigende resultaat m.i. verzacht door de hierboven genoemde
bepalingen in boek 2 BW die de kans dat bij de oprichting niet
daadwerkelijk op de aandelen wordt gestort klein maken alsmede door
de, hierboven onder c aangestipte, mogelijkheid van verlenging van de
verjaringstermijn. Op dit laatste ga ik hieronder nog kort in.
4.28 Ad c) De verjaringsregeling van Boek 3 staat in bepaalde gevallen
verlenging van de verjaring toe. Met name art. 3:321, lid 1, onder d,
BW is relevant. Op grond van deze bepaling bestaat er een grond voor
verlenging van de verjaringstermijn in het geval een rechtspersoon een
vordering heeft op zijn bestuurders. M.i. doet het hierbij uitgaande
van het door de wetgever met de verlengingsregeling beoogde doel niet
terzake, in welke hoedanigheid de bestuurder van de rechtspersoon een
rechtsplicht jegens de rechtspersoon heeft. Het kan gaan om een
vordering die de rechtspersoon op de bestuurder als bestuurder of bij
voorbeeld als aandeelhouder heeft. In al deze gevallen bestaat het
risico dat een bestuurder niet snel tot inning van de vordering zal
overgaan vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang-situatie. Om
deze reden is verlenging van de verjaringstermijn gerechtvaardigd.
Indien de verjaring van zo'n vordering afloopt gedurende de tijd dat
de bestuurder nog in functie is, loopt de termijn door tot zes maanden
nadat de bestuurder is afgetreden (art. 3:320 BW).
4.29 Wellicht zou ook de in art. 3:321, lid 1, sub f, BW genoemde
grond voor verlenging van de verjaring, het opzettelijk voor zijn
schuldeiser verborgen houden van een schuld of de opeisbaarheid
daarvan door de schuldenaar, voor gevallen als het onderhavige van
belang kunnen zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan situaties waarin
valse verklaringen omtrent de storting zijn afgelegd.
4.30 Ik meen dat de verlengingsregeling de scherpe kantjes van de
nogal korte vijfjarige verjaringstermijn wegvijlt, met name in
gevallen waarin bestuurder en aandeelhouder dezelfde persoon zijn. In
dit soort gevallen is het risico dat stortingen niet worden geïnd het
grootst. Zoals ik hierboven reeds opmerkte heeft het cassatiemiddel
geen beroep gedaan op de verlenging van de verjaring, zodat ik dit
onderwerp verder laat rusten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Dossernotitie
Wel in het B-dossier en niet in het A-dossier:
nadere akte van 13 maart 2001 van ;
producties bij conclusie van repliek, tevens houdende vermindering van
eis en akte tot overlegging producties van 10 januari 1997.
1 Ontleend aan r.o. 4.2 van het bestreden arrest.
2 Prod. 2 bij conclusie van antwoord.
3 Prod. 3 bij conclusie van repliek.
4 Volgens de schriftelijke toelichting van heeft de rechtbank
te 's-Hertogenbosch bij beschikking van 13 februari 2002 tot
curator benoemd.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 mei 2002.
6 Zie b.v. N.J. Polak en C.E. Polak, Faillissementsrecht, 2002, pp.
154-157 en B. Wessels, Insolventierecht, deel IV, Bestuur en beheer na
faillietverklaring, 2001, nr. 4088, p. 47.
7 Vgl. C.M. van der Heijden, I.P.C. van Munster, M.A.L.M. Willems en
W. Aerts, Praktijkboek voor curatoren, A.4 De rol van de curator, pp.
A.4-8-A.4-9 en A.4-21 en B. Wessels, a.w., nrs. 4174-4179, pp.
101-105.
8 Vgl. C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, 1996, p.
95.
9 Vgl. Asser-Maeijer, 2-III, nr. 96 en 557, die terecht in dit verband
consequent over de bevoegdheid van de curator spreekt; Molengraaff, De
faillissementscurator, eerste druk, (1898), p. 48: "De curator treedt
op als iemand die niet eigen rechten realiseert, maar bevoegd is over
rechten van een ander te beschikken."; Kist-Visser, III, supplement,
blz. 93 (1929): "Deze bevoegdheid volgt trouwens uit den aard zelf van
het faillissement, waardoor alle bevoegdheden der organen met
betrekking tot het vermogen der vennootschap op den curator
overgaan."; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek, 1992, nr. 171,
p. 243: "De curator is een zelfstandige bevoegdheid toegekend tot
opeisbaarmaking (uitschrijving) en inning van de stortingsvordering.";
Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator:
vertegenwoordiger of niet?, in De curator, een octopus, 1996, pp.
144-145, 155, 172; S.O.H. Bakkerus, De aansprakelijkheid voor
onrechtmatige gedragingen van de curator, in De curator, een octopus,
1996, p. 173-177 en W.D.H. Asser, Mr Curator q.q., De
faillissementscurator als civiele procespartij, in De curator, een
octopus, 1996, pp. 253-260, i.h.b. p. 259.
10 Vgl. Losbladige rechtspersonen, aant. 2 bij art. 2:84 (J.B.
Huizink).
11 Kamerstukken II, 1909-1910, 217.3 (MvT), p. 26.
12 Kamerstukken II, 1924-1925, 69 (verslag No 1), p. 35.
13 Kamerstukken II, 1924-1925, 69 (verslag No 1), p. 16.
14 Handelingen II, 1926-1927, 27, p. 1822.
15 Zie B. Bier in haar bespreking van het arrest van het Hof 's
Hertogenbosch van 7 februari 2002 waartegen het cassatieberoep is
gericht, Ondernemingsrecht 2002, blz. 418.
16 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4, neubearbeitete Auflage,
blz. 579 (2002), die eenzelfde onderscheid maakt: "Klarheit verspricht
eine systematische Unterscheidung zwischen dem gestörten Beitrags-
oder Einlageverhältnis und dem Organisationsverhältnis im ganzem."
17 Zie in deze zin ook: Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek,
twaalfde druk, nr. 167: tot welke prestatie de nemer gehouden is,
wordt bepaald door de overeenkomst tussen nemer en vennootschap.
18 Zie in deze zin R.H.A. Franken, Ondernemingsrecht 2003, blz. 27.
19 Vgl. Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 665, p. 596; de dag waarop het
feit plaatsvindt dat bepalend is voor het begin van de
verjaringstermijn (de dies a quo) is niet in de termijn begrepen.
20 PG boek 3, Vermogensrecht in het algemeen, 1981, p. 606; PG boek 5,
zakelijke rechten, 1981, p. 196 en p. 918. Zie ook M.W.E. Koopmann,
losbl. Vermogensrecht, Titel 11. Rechtsvorderingen, Inleiding op art.
296-305b, 306-325 aant. 7, rechtsvorderingen die niet verjaren en de
aldaar aangehaalde voorbeelden, te weten art. 5:46, 47, 49, 54, 55 en
57 BW, art. 3:51, lid 3 BW en art. 6:268 BW.
21 Anders dan de schriftelijke toelichting van onder 17, blz.
6, suggereert, doelt Van Schilfgaarde in het aldaar aangehaalde citaat
met de term "altijd" niet op een uitzondering op de algemene
verjaringsregels; Van Schilfgaarde doelt hier m.i. op de doorbreking
van eventuele statutaire bepalingen waarin voor opvragen van
stortingen een besluit van bepaalde organen wordt voorgeschreven.
22 De voorganger van art. 2: 191, lid 2, B.W. is art. 41, lid 1 K. Dit
artikel is ingevoerd bij de grote herziening van het
vennootschapsrecht in 1928. Aan de wijzigingen van het
vennootschapsrecht die in 1928 hun beslag hebben gekregen is een lang
wetgevingsproces vooraf gegaan. Aardig is het te vermelden dat de
tekst van art. 41 K (aanvankelijk art. 38a K) aanvankelijk het woordje
nimmer bevatte: de aandeelhouders kunnen nimmer geheel of gedeeltelijk
worden ontheven van de verplichting tot volledige storting. In de loop
van de behandeling van het wetsvoorstel is het woordje nimmer om niet
te achterhalen redenen geschrapt. Zie Wv 217.2 (aanvankelijke tekst
van art. 41 K), p. 3 en Gewijzigd ontwerp van wet no. 2, kamerstukken
1924-1925, 69, p. 3-4. In Kamerstukken II, 1924-1925, 69 (verslag No
1), p. 33, wordt in dit verband gesproken van "eene redactiewijziging,
welke geen toelichting behoeft".
23 Vgl. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse
handelsrecht, 1953, p. 292. Deze geeft in een opsomming van de
gevallen die onder art. 2:191, lid 2 BW (art. 41, lid 1, K) vallen aan
dat ontheffing slechts betreft handelingen van de zijde van de
vennootschap.
24 Zie Kist-Visser, III, supplement, 1929, blz. 84-85 en
Asser-Maeijer, 2-III, nr. 92.
25 H.R. 26 juni 1931, Weekblad van het recht 1931, nr 12.345.
26 A. Plate, Niet volgestorte aandelen, blz. 51 (1974).
27 Anders dan de schriftelijke toelichting van , onder 16,
blz. 6, meen ik dat Plate met de zinsnede dat de stortingsplicht
natuurlijk blijft bestaan bedoelt dat het vorderingsrecht als
natuurlijke verbintenis blijft voortbestaan.
28 Zie Ripert/Roblot, Traite de droit Commercial, nr. 1165 (de
verjaringstermijn bedraagt in Frankrijk 10 jaar ; Pennington's Company
Law, blz. 397 (zevende druk) (de verjaringstermijn bedraagt in
Engeland 12 jaar) en
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 14 de druk, blz. 248 (de
verjaringstermijn in Duitsland is 30 jaar).
29 Cour de Paris 19 september 1991, Bulletin Joly, nr. 355 en 390,
blz. 1019 en 1124 met instructieve noot van Hannoun.
30 Zie echter bij Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 16 de druk, blz. 236:
"Im Hinblick auf Bedeutung und strikte Durchfuhrung des Grundsatzes
der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals konnte mann fur
Einlagenanspruch als solchen sogar Unverjahrlichkeit erwagen".
31 Zie over deze richtlijnbepaling: J.N. Schutte-Veenstra,
Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG, diss.
Groningen 1991, blz. 28-33.
32 Ook in zo'n geval kan de plicht bestaan tot het stellen van
prejudiciële vragen aan het HvJ EG.
33 Zie bij voorbeeld het bekende WTN-arrest waarbij aangenomen werd
dat de bij oprichting uitgegeven aandelen niet waren volgestort (HR 24
maart 2000, NJ 2000, 354). In dat geval was de datum van oprichting
van de desbetreffende vennootschap 16 oktober 1992 en de datum van het
faillissement 20 oktober 1993.
34 Zie uitgebreider Asser/Hartkamp, a.w. nr. 653, p. 585-586 en Parl.
Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1408-1409.
35 Asser/Hartkamp, a.w., nr. 664, p. 594-595 en nr. 674a, p. 603. Zie
ook de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998,
380, m.nt. CJHB.
36 C.J.J.M. Stolker in T&C BW, p. 1538-1539. Zie ook het onder het
oude recht gewezen arrest van de Hoge Raad van 3 november 1995, NJ
1998, 380, m.nt. CJHB.
37 Vgl. de conclusie van A-G de Vries Lentsch-Kostense voor HR 23
oktober 1998, NJ 2000, 15, m.nt. ARB onder NJ 2000, 16, onder 9-10.
38 NJ 2000, 15, m.nt. ARB onder NJ 2000, 16.
39 NJ 2000, 16, m.nt. ARB.
40 NJ 2000, 430 en 431, m.nt. ARB.
41 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, r.o. 3.1.
42 Vgl. PG boek 3 (Inv.), 1990, p. 1412.
43 In de woorden van Brunner: "De lange termijn werkt als een valbijl,
ook als dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid onbillijk
zou zijn." (noot onder HR3 november 1995, NJ 1998, 380.)
44 De conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 23 oktober
1998, NJ 2000, 15 (sexueel misbruik), m.nt. CJHB onder NJ 2000, 16,
onder 10. Zie in dit verband ook PG boek 3 (Inv.), 1990, pp.
1410-1411.
45 PG boek 3 (Inv.), 1990, p. 1412.
Hoge Raad der Nederlanden