Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF9452 Zaaknr: C02/270HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 17-10-2003
Datum publicatie: 17-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
17 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/270HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
EUROPA WEST-INDIË LIJNEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E.D. Vermeulen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: EWL - heeft bij exploit van
22 december 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank -
en de vennootschap onder firma , gevestigd te Rotterdam,
hierna: , in kort geding gedagvaard voor de president
van de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad:
1. de Bank te veroordelen om binnen 2 werkdagen na betekening van het
te dezen te wijzen vonnis ten behoeve van de Belastingdienst een
zekerheid te verschaffen overeenkomstig het daaromtrent in de brieven
van 13 september 2000 en 4 oktober 2000 door de Bank toegezegde;
2. te bevelen zich te onthouden van beslag en andere
conservatoire stappen en maatregelen, die ertoe strekken om ten laste
van EWL zekerheid ter zake van de fiscale vordering cum annexis ter
zake van de in de dagvaarding meergenoemde invoerrechten te
verkrijgen, en
3. de Bank te veroordelen in de kosten van dit geding.
De Bank EN hebben de vorderingen bestreden.
De president heeft bij vonnis van 23 januari 2001 de vordering tegen
de Bank afgewezen met veroordeling van de Bank in de proceskosten aan
de zijde van EWL en de vordering tegen eveneens
afgewezen met compensatie van de proceskosten.
Tegen dit vonnis heeft EWL slechts voor wat betreft de vordering tegen
de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 30 juli 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft EWL beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
EWL heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en de Bank namens
haar advocaat door mr. W.H van Hemel, advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van EWL heeft bij brief van 6 juni 2003 op die conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in 1.1 - 1.9
vastgestelde feiten.
3.2 De vordering van EWL komt er, voor zover in cassatie van belang,
op neer dat de president Fortis zal veroordelen om overeenkomstig haar
toezeggingen in haar brieven van 11 september en 4 oktober 2000
zekerheid te verschaffen voor de betaling van invoerrechten voor
invoer van door EWL van de Nederlandse Antillen naar Nederland
vervoerde zendingen suiker die door in de EU in het
verkeer zijn gebracht. De president heeft de vordering afgewezen. Het
hof heeft het vonnis van de president bekrachtigd.
3.3 EWL heeft gesteld dat Fortis de opdracht tot inklaring van de
partijen suiker aan EWL heeft gegeven, zodat Fortis aansprakelijk is
voor de op die partijen suiker betrekking hebbende invoerrechten. De
president en het hof hebben evenwel geoordeeld dat Fortis niet op
voorhand als opdrachtgever kan worden aangemerkt. Dit oordeel geeft
niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en berust voor het overige
op een waardering van feitelijke aard. Het is ook niet onbegrijpelijk,
noch onvoldoende gemotiveerd. Klaarblijkelijk en in het licht van de
door het hof in 1.1 - 1.8 en 2.3 vermelde feiten en omstandigheden
niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de in middel I
vermelde feiten en omstandigheden niet op voorhand tot de slotsom
leiden dat in het onderhavige geval sprake is geweest van omzetting
overeenkomstig het bepaalde in art. 3:237 lid 3 BW van een stil
pandrecht op de zaken die van de zendingen deel uitmaakten, welk
pandrecht was vastgelegd in de akte waarvan Fortis melding maakt in
haar brief van 7 oktober 1997, in een vuistpandrecht en dat daaraan de
conclusie had moeten worden verbonden dat EWL Fortis (verder) als haar
opdrachtgever mocht beschouwen. Ook overigens heeft het hof kennelijk
en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de
handelwijze van Fortis moet worden aangemerkt als de uitoefening van
haar recht tot uitwinning als pandhouder. Ook deze oordelen geven niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting en berusten voor het overige op
een waardering van feitelijke aard.
Op dit een en ander stuit middel I geheel af.
3.4 Onderdeel 1 van middel II strekt ten betoge dat de aldaar
aangevoerde stellingen een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking
kunnen dragen. Dit onderdeel kan reeds daarom niet tot cassatie leiden
omdat deze in de feitelijke instanties niet voorgedragen stelling niet
voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd, nu de beslissing
daaromtrent mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor
in cassatie geen plaats is.
3.5 Onderdeel 2 van middel II kan reeds daarom niet tot cassatie
leiden, omdat het zich keert tegen een overweging die de beslissing
van het hof niet draagt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt EWL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op EUR 301,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman,
A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels 17 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Zaaknummer C02/270HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 23 mei 2003
Conclusie inzake:
Europa West-Indië Lijnen B.V.
eiseres tot cassatie
tegen:
Fortis Bank (Nederland) N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak gaat het om de vraag of een douane-expediteur, die
door de Belastingdienst voor invoerrechten is aangeslagen en die deze
rechten wegens faillissement van de betrokkene niet op de importeur
van de goederen kan verhalen, regres kan nemen op de bank die op de
ingeklaarde goederen een pandrecht had.
2) De feiten zijn, samengevat, als volgt(1):
In 1997 zijn door de eiseres tot cassatie, EWL, zes zendingen suiker
van de Nederlandse Antillen naar Nederland vervoerd. Deze zendingen
zijn door de koopster, te (hierna:
), in de EU in het verkeer gebracht. Zij waren afkomstig
van Caribbean Sugar Industries N.V. (hierna: CSI) te Willemstad. De
opdracht tot vervoer was gegeven door CSI. Deze was in de voor de
betreffende zendingen door EWL afgegeven cognossementen als verscheper
vermeld. was "consignee". In verband met de invoer van
de suiker in Nederland waren door CSI zgn. EUR-1 documenten bij de
douane te Curaçao aangevraagd en verkregen. Voor de inklaring van de
zes zendingen (aangeduid met nummers 97/37, 97/41, 97/43, 97/45, 97/49
en 97/51) had EWL opdracht tot inklaring gekregen. EWL gaf die
opdracht door aan (hierna: ), die op haar
beurt de opdracht weer doorgaf aan Verenigde Douaneagenten B.V.
(hierna: VDA). VDA heeft daadwerkelijk de inklaring verzorgd.
De EUR-1 certificaten blijken - geruime tijd nadien - te zijn
ingetrokken. Daarop heeft de Belastingdienst, in augustus 2000, VDA
als aangever alsnog voor de verschuldigde rechten aangeslagen(2).
3) MeesPierson, de rechtsvoorgangster van de verweerster in cassatie
Fortis(3), was bankier van zowel CSI als . Zij had de
aankoop van de suiker door gefinancierd. Alle
vrachtnota's met betrekking tot de suiker zijn door Fortis betaald.
Nadat, voor wat betreft de eerste twee zendingen suiker, EWL opdracht
tot inklaring had gekregen van , ontving EWL op 7
oktober 1997 bericht van Fortis dat deze pandhoudster was terzake van
de vijf laatstgenoemde zendingen, als zekerheid voor al hetgeen Fortis
te vorderen had van CSI en . Fortis gaf aan dat de
ladingdocumenten alleen na haar (Fortis') schriftelijke bevestiging
mochten worden vrijgegeven. Bij brief van 8 oktober 1997 heeft EWL
onder meer geantwoord dat het pandrecht niet in de cognossementen was
vermeld en haar als vervoerder dus (nog) niet raakte, en dat zij na
van CSI en verkregen toestemming tot uitlevering zou
overgaan. Van de tweede zending (onder nummer 97/41) was op 10 oktober
1997 nog maar 1 container afgeleverd.
4) Bij brief van 29 oktober 1997 heeft aan EWL het
invoercertificaat ten behoeve van de inklaring van de containers onder
de transporten met nummers 97/43, 45, 49 en 51 toegezonden met het
verzoek na afschrijving terzake het certificaat weer retour te zenden.
Ook heeft aan EWL ter inklaring van deze zendingen
gestuurd de EUR-certificaten, de pro forma facturen, de facturen, de
certificaten van de Curaçao Medical & Public Health Service alsmede de
paklijsten en medegedeeld dat EWL de cognossementen van Fortis zou
ontvangen, aan wie de cognossementen waren geëndosseerd. Woordelijk
schreef aan EWL: "u gelieve inliggend aan te treffen
... (documenten) ... met betrekking tot Voy 97/... ter inklaring" en
"u gelieve in de bijlage aan te treffen ... (documenten) ... ten
behoeve van de inklaring van de containers u bekend onder de
transporten Voy 97/...". Hieraan voegde steeds de zin
toe: "de Bill of Lading welke werd geëndosseerd aan MeesPierson zult u
te gelegener tijd wel direct van MeesPierson te Amsterdam doen
ontvangen".
Op haar beurt heeft Fortis bij brieven van 3 en 5 november 1997
cognossementen aan EWL gezonden met het verzoek voor inklaring zorg te
dragen onder vermelding: "onder verwijzing naar bijgaande brief van
treft u bijgevoegd de volgende 1/3 originele Bill of
Lading (...). Wij verzoeken u vriendelijk voor inklaring zorg te
dragen en deze documenten ter beschikking te houden van MeesPierson
N.V. tot dat de goederen ingeklaard zijn". De brief van 3 november
1997 heeft uitsluitend betrekking op de ladingen met nummers 97/43 en
97/49 en de brief van 5 november 1997 alleen op de zending met nummer
97/51. Na ontvangst van de documenten zond EWL die steeds aan
met het verzoek de suiker voor haar in te klaren
"namens onze opdrachtgever " of "op naam van [betrokkene
2]". De inklaringskosten voor de reizen met nummers 97/43 en 49 heeft
EWL aan belast en die terzake van de reis met nummer
97/45 aan Fortis.
5) Toen VDA door de Belastingdienst werd aangeslagen voor de
verschuldigde rechten heeft deze voor de betaling van
die rechten aansprakelijk gesteld. heeft hetzelfde
gedaan ten opzichte van EWL, en EWL heeft op haar beurt Fortis
aangesproken.
CSI en zijn inmiddels failliet. De Belastingdienst
heeft zekerheid verlangd voor betaling van de rechten(4).
6) In december 2000 heeft EWL Fortis in kort geding gedagvaard, en
gevorderd dat Fortis zou worden veroordeeld tot het stellen van
zekerheid ten opzichte van de Belastingdienst(5). De President heeft
deze vordering afgewezen, omdat hij het voorshands niet voldoende
aannemelijk achtte dat Fortis rechtens (mede) als schuldenares van de
douaneschuld kon worden beschouwd.
In appel heeft het Hof (te Den Haag) deze beslissing bekrachtigd.
7) EWL heeft tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft tot
verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten
schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Voor ik het middel bespreek, maak ik de opmerking dat het in deze
zaak om een beslissing in kort geding gaat. Ik doe dat, omdat aan de
motivering van dergelijke beslissingen, blijkens bestendige
rechtspraak van de Hoge Raad, minder hoge eisen gesteld worden dan
overigens gebruikelijk is(7). Ik stel dat voorop omdat ik, zoals uit
de beschouwingen hierna nader zal blijken, in de cassatiemiddelen
vooral motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof lees. Voor de
beoordeling van de motivering van het bestreden arrest geldt dus de
minder strikte maatstaf die o.a. uit de zojuist aangehaalde
rechtspraak blijkt.
9) Dan: de klacht van het middel onder I. Die komt er op neer dat het
Hof zou hebben miskend dat de in alinea 3 hiervóór vermelde mededeling
van Fortis aan EWL (betreffende het aan Fortis toekomende pandrecht,
op 7 oktober 1997), en de daarna volgende stappen van Fortis, hadden
moeten worden aangemerkt als het uitoefenen van het in art. 3:237 lid
3 BW aan de pandhouder gegeven recht om "zijn" pand van degene die dat
onder zich heeft op te eisen; en dat daaraan de conclusie had moeten
worden verbonden dat EWL Fortis (verder) als haar opdrachtgeefster
mocht beschouwen.
9) Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van belang dat in deze
(als gezegd: kort-geding-) procedure was gesteld, en niet effectief
was weersproken, dat het aan Fortis toekomende pandrecht betrekking
had op zaken waarvoor door EWL (naar mag worden aangenomen: met
goedvinden van de toenmalige rechthebbende) ordercognossementen waren
afgegeven(8).
Voor (per zeeschip verzonden) zaken waarvoor met goedvinden van de
rechthebbende ordercognossementen zijn uitgegeven, kan vervolgens
niet, ten nadele van de cognossementshouder (maar ook niet: met effect
tegen de vervoerder, die immers gehouden is de betreffende zaken aan
de cognossementshouder af te geven(9)) een "gewoon" pandrecht, en met
name niet het bezitloos pandrecht waarom het in art 3:237 BW gaat,
worden gevestigd(10).
10) Met het oog op het zojuist gezegde ligt het niet zó voor de hand
als het cassatiemiddel onder I suggereert, dat het optreden van Fortis
jegens EWL in oktober 1997 moet worden begrepen als de uitoefening van
het in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde recht: als het, zoals in dit
geval, om een recht aan order gaat kan van het in art. 3:237 BW
bedoelde (bezitloze) pandrecht geen sprake zijn, en is dus niet
aanstonds aannemelijk dat een handeling van een zich als pandhouder
aandienende betrokkene moet worden beschouwd als de uitoefening van de
door dat wetsartikel geregelde rechten.
11) Ik misken daarbij niet dat het mogelijk is dat (eerst) een
bezitloos pandrecht op de voet van art. 3:237 BW wordt gevestigd, en
dat daarna voor de onder dat pandrecht begrepen zaken een cognossement
wordt afgegeven. In die feitelijke situatie is een opeising van de
houder van het bezitloos pandrecht - die misschien niet weet dat
inmiddels een cognossement is afgegeven - op de voet van art. 3:237
lid 3 BW natuurlijk denkbaar.
Het is een interessante vraag of, in de zojuist veronderstelde
situatie, een vordering op de voet van art. 3:237 lid 3 BW tegen de
vervoerder/de houder van de betreffende zaken toewijsbaar is. Ik zou
menen dat dat niet zo is: de vervoerder is nu eenmaal gehouden om
alleen aan de cognossementshouder af te geven, en aan geen ander.
Daaraan doen goederenrechtelijke rechten die langs andere weg tot
stand zijn gekomen niet af, althans: niet zolang die rechten niet
verkregen zijn met inachtneming (ook met effect ten opzichte van de
vervoerder/houder van de betreffende zaken) van het
"publiciteitsbeginsel" dat bij de verkrijging van rechten op roerende
zaken zo'n doorslaggevende rol speelt(11). Ik denk dus dat een eerder
gevestigd bezitloos pandrecht geen effect heeft tegen de vervoerder en
de cognossementshouders, als vervolgens met instemming van de
rechthebbende (dat zal meestal ook de pandgever zijn), cognossementen
zijn afgegeven.
12) Deze vraag behoeft intussen hier niet te worden beantwoord. In
deze zaak gaat het om (beoordeling van) de stelling dat het optreden
van Fortis op 7 oktober 1997 en daarna, niet anders kan worden
begrepen dan als de uitoefening van het in art. 3:237 lid 3 BW
bedoelde recht - waaraan dan tevens zou moeten worden verbonden dat
Fortis daarna niet anders dan als de opdrachtgeefster van EWL mag
worden beoordeeld.
13) Zoals hiervóór al besproken, was de feitelijke context van deze
zaak van dien aard dat het niet onmiddellijk in de rede lag om de
mededelingen van Fortis op 7 oktober 1997 aan te merken als (gericht
op) de uitoefening van het in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde recht (al
kón die betekenis misschien wel aan deze mededelingen worden gegeven).
Bovendien heeft EWL met haar reactie op 8 oktober 1997 aan Fortis
kenbaar gemaakt dat Fortis' opstelling als pretense pandhoudster door
degenen die - zoals EWL zelf - zich naar de cognossementen hadden te
richten, niet kon worden geaccepteerd. Daarnà lag het nog minder voor
de hand om verdere gesties van Fortis te begrijpen als gericht op de
vordering uit hoofde van art. 3:237 lid 3 BW: EWL had Fortis immers
duidelijk (en volgens mij: met juistheid) laten weten dat daarvan geen
sprake kon zijn.
14) Het Hof heeft dan ook klaarblijkelijk de gesties van Fortis waarop
thans namens EWL een beroep wordt gedaan, niet aangemerkt als gericht
op de in art. 3:237 lid 3 BW bedoelde omzetting van een aanvankelijk
bestaand bezitloos pandrecht in een "vuistpand"; en het Hof heeft ook
overigens niet aannemelijk geoordeeld dat de handelwijze van Fortis
moet worden aangemerkt als de uitoefening van haar recht tot
uitwinning als pandhoudster.
Dat oordeel is, mede in het licht van de hiervóór besproken
omstandigheden, niet onbegrijpelijk. Het berust overigens op
waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval, en kan dus
in cassatie inhoudelijk niet worden (her)beoordeeld.
15) Nog afgezien van de hiervóór besproken bedenkingen, zou ik menen
dat men de mededeling van Fortis aan EWL dat zij, Fortis, pandhoudster
was, ook heel wel kan opvatten als niet méér dan dat: een mededeling,
er enkel op gericht de ander op dit gegeven te attenderen (uiteraard:
in de hoop dat daarmee rekening zal worden gehouden). Ook daarom vind
ik het begrijpelijk dat het Hof aan de mededeling van Fortis niet de
specifieke uitleg heeft gegeven die het middel onder I voordraagt als
de enig mogelijke.
16) Eenmaal gegeven dat de in deze procedure gebleken feiten niet
nopen tot de uitkomst dat Fortis (onmiskenbaar) het in art. 3:237 lid
3 BW bedoelde recht heeft willen uitoefenen - en ook niet tot de
uitkomst dat Fortis haar recht van uitwinning als pandhoudster
anderszins heeft willen uitoefenen; en eenmaal gegeven dat het Hof
daar kennelijk anders over heeft gedacht dan EWL het wil, faalt ook de
door EWL aan deze premisse(n) verbonden gevolgtrekking dat EWL "dus"
Fortis (en niet c.s.) voortaan als haar
opdrachtgeefster mocht beschouwen.
Ik beoordeel die gevolgtrekking ook op zijn eigen merites (dus:
afgezien van hoe men oordeelt over de vraag of Fortis rechten als
pandhoudster geldend heeft gemaakt) als niet "onweerlegbaar"
aannemelijk. Ik meen dus dat het Hof op plausibele gronden heeft
bevonden dat die gevolgtrekking - daargelaten de daarvoor aangevoerde
grondslag - niet moest worden gemaakt.
17) Het Hof heeft in dit verband kennelijk belang gehecht aan de aan
het slot van rov. 4.2 vermelde feiten - namelijk dat de verpande
goederen steeds door (de eigenares, althans de
beschikkingsbevoegde) zelf in de normale bedrijfsuitoefening zijn
verkocht en dat er niet blijkt van uitwinning door Fortis(12).
Ik vind het - na het voorafgaande: ten overvloede - begrijpelijk dat
het Hof daar belang aan heeft gehecht: die feiten verdragen zich
inderdaad slecht met de (ook) thans namens EWL verdedigde stelling dat
Fortis aanspraak maakte op "exclusieve zeggenschap" over de
goederen(13). In die feiten ligt ook besloten dat de afgifte van de
goederen (naar in de rede ligt: op vertoon van de cognossementen, zie
ook de bronnen waarnaar in voetnoot 9 wordt verwezen) niet aan, of op
aanwijzing van Fortis is gebeurd, maar - naar men mag aannemen - aan
de door aangewezen koopster(s). Daaraan hoeft niet af
te doen het (overigens door het Hof niet vastgestelde) feit dat Fortis
de aflevering aan de koopster(s) zal hebben goedgekeurd, of dat de
betaling - niet aan Fortis maar aan , zij het via
' bij Fortis aangehouden bankrekening - mede kon worden
aangewend in mindering van Fortis' vordering op . Ook
dan blijft het zo dat over de goederen beschikte, en
dat werd betaald - en niet Fortis.
18) Ik beoordeel - anders dan de steller van het middel onder I - de
uitlatingen en gedragingen van de betrokkenen in deze zaak niet als
eenduidig, maar als vatbaar voor meer dan een uitleg(14) - zoveel is
hiervóór al gebleken. Het Hof heeft aan de hand van ordening en weging
van de gepresenteerde feiten en argumenten beoordeeld, welke van de
van weerszijden verdedigde interpretaties van de enigszins ambivalente
feitelijke context, als de meest plausibele moest worden aangemerkt.
Een dergelijk oordeel biedt maar weinig houvast voor toetsing van
daarin (soms, impliciet) besloten liggende rechtsoordelen. In dit
geval zie ik geen enkele aanwijzing voor een (mogelijke) onjuiste
opvatting, bij het Hof, in dit opzicht.
19) Voorzover het middel (in de laatste subalinea's onder I) beoogt te
klagen dat het Hof aan de argumenten van EWL die voor de andere uitleg
pleiten voorbij is gegaan of dat die argumenten onvoldoende
gemotiveerd zijn weerlegd, gaat het volgens mij ook niet op. Het
oordeel dat Fortis niet als EWL's opdrachtgeefster mag worden
beschouwd wordt in de rov. 2.2 en 2.3 van het bestreden arrest
"ampel"(15) gemotiveerd. De motivering is begrijpelijk; en daaruit
volgt dat het Hof aan de gegevens die EWL ter ondersteuning van een
andere beoordeling had aangevoerd niet voorbij is gegaan, maar dat het
Hof aan de hand van de in zijn motivering vermelde argumentatie, de
namens EWL voorgedragen argumenten als minder overtuigend heeft
verworpen.
Om (al) deze redenen beoordeel ik het middel onder I als ongegrond.
20) Het middel onder II doet in subonderdeel 1 een beroep op het
leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking.
Ik denk dat die klacht geen succes behoort te hebben, om tenminste
drie redenen:
21) Ten eerste is er in de feitelijke instanties geen beroep op deze
rechtsgrond gedaan; of, voorzichtiger gezegd: het Hof heeft dat
kennelijk, en begrijpelijkerwijs, niet in de namens EWL aangevoerde
stellingen "ingelezen".
Het gaat hier niet om een rechtsregel die zich "zomaar" leent voor
ambtshalve toepassing door de rechter - voor toepassing is nodig dat
de stellingen van de partij die zich op dit leerstuk wil beroepen
tenminste inhouden dat aan de vereisten voor toepassing daarvan
voldaan is (en: op welke feitelijke gegevens daarbij een beroep wordt
gedaan) (16).
22) Ten tweede: het middelonderdeel doet een beroep op feiten die niet
zijn vastgesteld, en die ook niet zodanig naar voren waren gebracht
dat zij als zgn. "hypothetische feitelijke grondslag" kunnen
dienen(17) (ik laat dan maar daar dat het middelonderdeel althans voor
sommige van die feiten ook niet aangeeft waar die namens EWL zouden
zijn gesteld, wat zou kunnen meebrengen dat de klacht in zoverre niet
aan art. 407 lid 2 Rv. voldoet). Dat geldt bijvoorbeeld voor de
stelling dat de goederen op aanwijzing van Fortis aan
zouden zijn verkocht(18). Het geldt ook voor de stelling dat Fortis
uit de voor de zendingen ontvangen betalingen "haar vordering op
en CSI kon voldoen". Over de modaliteiten van de
betreffende betalingen en over het verloop van Fortis' vorderingen op
en CSI is in deze procedure weinig of niets gesteld, en
nog minder gebleken. De gevolgtrekking waar EWL de onderhavige
stelling kennelijk op wil baseren, lijkt mij dan niet gewettigd; en
minstgenomen was het Hof niet gehouden om die gevolgtrekking, ook al
zou die op zichzelf wèl geoorloofd zijn geweest, voor zijn rekening te
nemen. Ook de stelling dat Fortis wist dat er misschien navorderingen
zouden plaatsvinden, mist volgens mij feitelijke grondslag - ik ga
daar in alinea's 25 en 26 hierna nader op in.
23) Als belangrijkste reden waarom ik deze klacht als ongegrond
beoordeel geldt intussen, dat ik de daarin tot uiting komende
rechtsopvatting als onjuist aanmerk.
De klacht neemt tot uitgangspunt dat de redelijkheid in het algemeen
meebrengt dat wie profiteert van de opbrengst van bepaalde goederen,
gehouden is degenen die lasten voor hun rekening hebben genomen die op
de betreffende goederen drukten, daarvoor schadeloos te stellen. Dat
uitgangspunt vindt inderdaad, zoals het Hof met juistheid heeft
overwogen, geen steun in het recht.
24) De door het middel voorgestane regel komt, in zijn uiterste
consequentie, neer op een volledige - of zo men wil: een vergaande -
uitholling van het door het recht erkende stelsel van (voorrang en)
goederenrechtelijke zekerheid. Voor de goederen van een insolvente
debiteur waarop zekerheidsrechten ten gunste van sommige crediteuren
rusten, geldt immers (nagenoeg) altijd dat daarop "lasten" hebben
gedrukt die voor rekening van anderen zijn gekomen: de nog onbetaalde
koopprijzen, de beloning van vervoerders, expediteurs, en bewerkers
anderszins (inclusief de salarissen van de eigen employé's van de
debiteur), de vorderingen van (niet door zekerheid gedekte)
financiers, etc.. Goederenrechtelijke zekerheidsrechten (en daarmee
vergelijkbare rechten, zoals het retentierecht) zijn er nu juist op
gericht, de rechthebbende in de concursus van degenen die uit hoofde
van dergelijke "lasten" een vordering hebben, voorrang te verlenen.
Dat effect zou geheel, of voor het belangrijkste deel, teniet worden
gedaan, als de houder van het goederenrechtelijke zekerheidsrecht toch
verplicht zou zijn om de schade terzake van de hier bedoelde "lasten"
voor zijn rekening te nemen.
Anders dan het middel voorstaat, is de "verrijking" van de houder van
een goederenrechtelijk zekerheidsrecht die in de zojuist bedoelde
gevallen kan optreden, dus gewoonlijk niet aan te merken als
ongerechtvaardigd. Die verrijking is een uitvloeisel van het - in het
algemeen zorgvuldig afgewogen - systeem dat de wet op dit punt
biedt(19),(20). Er zullen ongetwijfeld bijzondere omstandigheden
denkbaar zijn waarin toch weer anders moet worden geoordeeld - maar
zoals eerder opgemerkt, had EWL zich in het geheel niet op het
leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking beroepen, en (dus) ook
niet op bijzondere omstandigheden die in dit geval bij de toepassing
van dat leerstuk in aanmerking zouden moeten worden genomen. Ik meen
trouwens dat ook in cassatie niet op zulke omstandigheden een beroep
wordt gedaan.
25) Misschien dat, in afwijking van wat ik zojuist stelde, als een
bijzondere omstandigheid zoals hiervóór bedoeld kan worden aangemerkt,
de in alinea 22 al even aangestipte omstandigheid dat Fortis zou
hebben geweten dat navorderingen (het middel zegt overigens:
"wellicht") zouden kunnen gaan plaatsvinden. (Ik neem aan dat de
steller van het middel hierbij ook wil betogen dat EWL deze wetenschap
niet had. Daarmee is dan tevens gegeven, dat op een bijzondere vorm
van wetenschap (aan de kant van Fortis) wordt gedoeld. Dat het in het
algemeen kan voorkomen dat er navordering van rechten plaatsvindt
wanneer er achteraf onregelmatigheden bij invoer worden geconstateerd,
wisten Fortis en EWL ongetwijfeld allebei. Het gaat er om of Fortis
bijzondere wetenschap bezat, die meebracht dat de kans op navordering
(belangrijk) afweek van de "normale" kans op zo'n gebeurtenis. Dát zou
eventueel een "bijzondere omstandigheid" kunnen zijn). Wij bevinden
ons dan op een vlak, waar men ook zou kunnen verdedigen dat de partij
in de hier aan Fortis toegedachte positie onrechtmatig handelt ten
opzichte van de expediteur die zij met het (alleen bij de betrokkene
bekende extra-) risico van een niet-verhaalbare navordering laat
zitten. "By the same token" zou dit dan ook een omstandigheid kunnen
zijn die meebrengt dat de vermogensverschuiving waarop EWL zich hier
beroept, als niet-gerechtvaardigd moet worden aangemerkt.
26) Ik meen echter dat dit alles in cassatie niet kan worden
onderzocht, eenvoudig omdat het niet zo is dat EWL in de feitelijke
instanties een eenduidige stelling heeft verdedigd die ertoe strekte
dat Fortis wist van een bijzonder risico van navordering van rechten
in verband met de in geding zijnde zendingen. Op p. 12 van de Memorie
van Grieven, waarnaar het middel hier verwijst, wordt slechts in het
algemeen gesteld dat Fortis met de mogelijkheid van naheffing rekening
behoorde te houden, en wordt niets aangegeven omtrent bijzondere
wetenschap van Fortis op dit punt. In de verder in dit verband
aangehaalde pleitnota namens EWL in appel, p. 4 - 6, wordt wèl
expliciet gesteld dat Fortis zou hebben geweten dat er een risico van
navordering bestond omdat de geëxporteerde suiker "(mogelijk) niet aan
de criteria voldeed"; maar het blijkt niet waar EWL deze overigens
niet gesubstantieerde (en, voeg ik toe: op de voorhand niet erg
aannemelijke) stelling op baseerde. Bovendien betrof het hier een
nieuw argument dat in het allerlaatste stadium van de procedure voor
het eerst naar voren werd gebracht. Om beide redenen (onvoldoende
onderbouwd, en tardief aangevoerd) meen ik dat het Hof aan deze
stelling voorbij kon gaan (men kan overigens ook menen dat het Hof
daaraan voorbij moest gaan). Dat behoefde, zeker nu het hier een kort
geding betreft, geen expliciete vermelding in de motivering.
27) Zo kom ik ertoe, (ook) subonderdeel II.1 van het middel als
ongegrond aan te merken.
28) Subonderdeel II.2 bestrijdt een passage uit rov. 2.5 van het
bestreden arrest die, blijkens de aanhef daarvan ("De president
behoefde dit overigens...") niet als dragend bedoeld is, maar ten
overvloede is opgenomen. Daarop stuit de klacht al af.
Ik beoordeel de klacht bovendien inhoudelijk als ongegrond: het lijkt
mij duidelijk dat het Hof in deze passage niet - zoals het
middelonderdeel lijkt te veronderstellen - heeft geoordeeld dat aan de
positie van Fortis als pandhoudster zonder meer voorbij kon worden
gegaan (uit het feit dat het Hof overigens uitvoerig is ingegaan op de
gevolgen die aan die positie moeten worden verbonden, blijkt al dat
dat niet zo is). Deze passage betekent slechts dat het daar vermelde
feit (namelijk EWL's negatieve reactie op Fortis' melding van haar
pandrecht) ertoe bijdraagt, dat aan Fortis' melding niet de
verstrekkende betekenis mag worden toegekend die EWL daar aan wil
verbinden. Het Hof bevestigt daarmee, daar komt het op neer, zijn
uitleg van de contacten tussen partijen in oktober/november 1997.
Zoals hoger uitvoerig besproken, is die uitleg verder plausibel,
ruimschoots voldoende gemotiveerd en - als feitelijk van aard - aan
verdere beoordeling in cassatie onttrokken.
29) Daarom meen ik dat ook dit (sub)onderdeel van het middel niet
doeltreffend is.
Conclusie
Ik concludeer dat het cassatieberoep behoort te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie voor de feiten rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest.
2 Inklaring etc. heeft blijkens de stukken in september - december
1997 plaatsgevonden (o.a. Memorie van Grieven, p. 11). Het
aanzienlijke tijdsverloop tussen de daadwerkelijke inklaring en de
navordering verklaart misschien waarom de expediteurs (kennelijk) geen
baat konden hebben bij het zeer hoog gerangschikte privilege dat hen
bij art. 32a van de Douanewet wordt toegekend.
3 In navolging van het Hof zal ik hierna over Fortis spreken, ook waar
MeesPierson bedoeld wordt.
4 Zekerheidstelling is in het douanerecht blijkbaar een gebruikelijk
instrument; zie Punt/Van Vliet, Douanerechten, Fisc. Mon. nr. 90,
2000, par. 12.8.
5 In dezelfde procedure werd ook een verbod van het leggen van beslag
tegen de gevorderd. Die vordering speelt in cassatie
geen rol meer.
6 Binnen de termijn van acht weken ingevolge art. 339 lid 2 jo art.
402 lid 2 Rv.
7 Zie voor recente voorbeelden HR 20 december 2002, rechtspraak.nl LJN
nr. AF0155, rov. 3.3.3 en HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr.
AE4432, rov. 3.3.
8 Zie daarvoor bijvoorbeeld rov. 1.1 van het bestreden arrest; rov.
2.7 van het vonnis van de president in eerste aanleg; en het door het
Hof vastgestelde feit dat de cognossementen (in de overgelegde
correspondentie) worden besproken als aan Fortis geëndosseerd; zie ook
voetnoot 2 van de schriftelijke toelichting namens EWL.
9 Ik verwijs omwille van enige beknoptheid naar alinea's 10 - 18 van
mijn conclusie vóór HR 29 november 2002, RvdW 2002, 197,
rechtspraak.nl LJN nr. AE8458 en de vindplaatsen uit voetnoten 10 en
11 bij die conclusie.
10 HR 26 november 1993, NJ 1995, 446 m.nt. WMK, rov. 3.3; zie ook, zij
het in een wezenlijk andere context, HR 27 januari 1995, NJ 1997, 194
m.nt. Claringbould, rov. 3.3.3, slot. (Van der Lelij, Levering van
roerende zaken door middel van een zakenrechtelijk waardepapier, 1996,
nr. 192, neemt aan dat de door de Hoge Raad gegeven regel alleen geldt
voor zgn. "vuistpand", en dat de Hoge Raad dus ruimte laat voor de
vestiging van stil pandrecht. Ik betwijfel dat. Voor zaken waarvoor
een waardepapier in omloop is gebracht geldt (vrijwel) altijd dat die
zich in de macht van een derde (vervoerder, veemhouder, etc.)
bevinden, en dat daarover (daarom) alleen effectief beschikt kan
worden met gebruik van het waardepapier, waaraan de betreffende derde
gebonden is. Dan valt moeilijk in te zien welke zin een bezitloos
pandrecht zou kunnen hebben, of waarom daarvoor rechtens ruimte zou
moeten worden gelaten. Overigens geeft Van der Lelij aan zijn
opvatting een verdere uitwerking die praktisch tot dezelfde uitkomsten
leidt als de hiervóór verdedigde.)
11 Zie daarover o.a. Van der Lelij, Levering van roerende zaken door
middel van een zakenrechtelijk waardepapier, 1996, nrs. 182 -193. Als
het gaat om orderpapier is de aangewezen weg waardoor aan het
"publiciteitsbeginsel" kan worden voldaan, dat het desbetreffende
recht op het orderpapier wordt vermeld, zie ook het in de vorige
voetnoot aangehaalde arrest van 26 november 1993. (Over dit probleem
moet vermoedelijk weer anders worden geoordeeld als er cognossementen
zijn afgegeven terwijl de goederen nog niet door de vervoerder in
ontvangst zijn genomen, en de stille pandhouder in dat stadium zijn
rechten al geldend wil maken. Een dergelijke - uitzonderlijke -
situatie is in deze zaak niet aan de orde.)
12 Gesteld namens Fortis in alinea 43 van de Memorie van Antwoord, en
in het debat nadien niet namens EWL tegengesproken.
13 Namens Fortis wordt overigens terecht aangevoerd dat een pandhouder
geen aanspraak kan maken op "exclusieve zeggenschap" over verpande
goederen, maar dat de pandgever, zeker als het om courante handelswaar
gaat, (gewoonlijk) bevoegd blijft daarover te beschikken. (In voetnoot
15 van de schriftelijke toelichting namens EWL wordt ook erkend dat
dat het geval is.) Ook daarom is de uitleg van de gesties van Fortis
die EWL in cassatie verdedigt, minder voor de hand liggend dan EWL
meent.
14 Dat is overigens in rechtszaken de regel, niet de uitzondering.
Zaken waarin de gesties van de partijen eenduidig waren, leiden, denk
ik, meestal niet tot geschillen en procedures.
15 Een archaïsme, maar het dekt in dit geval de lading wel.
16 O.a. HR 22 februari 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD7348, rov. 3.1
en 3.2 (ter vermijding van mogelijk misverstand merk ik op dat de bij
deze vindplaats aan te treffen annotatie niet bij de onderhavige
beslissing thuishoort); HR 4 december 1998, NJ 1999, 269, rov. 3.4; HR
26 februari 1993, NJ 1993, 289, rov. 3.6 (zie ook rov. 3.4.1); HR 3
januari 1992, NJ 1992, 154, rov. 3.6; Burgerlijke Rechtsvordering
(losbl., oud), Asser, art. 48, aant. 7. Zie voor interessante
beschouwingen op dit thema Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 29 e.v.
17 Dat geldt ook voor de weergave van de feiten van deze zaak die in
de schriftelijke toelichting namens EWL op p. 2 in alinea 1.3 wordt
gegeven.
18 Ik kan althans het betoog op p. 6 van de Memorie van Grieven,
beginnend met de mededeling "Over de positie van
bestaat onduidelijkheid", niet kwalificeren als een ondubbelzinnige
stelling over Fortis' betrokkenheid bij de transacties met [betrokkene
3]; en het lijkt mij aannemelijk dat het Hof daar net zo over dacht.
19 Zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 - III, 2002, nrs. 357 - 359.
20 Zoals in voetnoot 2 al aangestipt, maakt onderdeel van dat systeem
uit een zeer hoog gerangschikt privilege ten gunste van de
douane-expediteur, art. 32a Douanewet. Ook het bestaan van een
dergelijk bijzonder - zij het in dit geval kennelijk niet effectief -
privilege vormt volgens mij een aanwijzing dat er niet ook een
algemene, aan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking te
ontlenen regel bestaat die de douane-expediteur veel ruimere
regresrechten oplevert. (Als zulke rechten wel bestonden, zouden die
het materiële effect van een privilege op de desbetreffende goederen
zeer nabij komen.)
Hoge Raad der Nederlanden