Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI1588 Zaaknr: 02799/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 7-10-2003
Datum publicatie: 7-10-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
7 oktober 2003
Strafkamer
nr. 02799/02
PB/IV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 19 november 2002, nummer 21/001933-02, in de strafzaak
tegen:
, geboren te op 1964,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Rechtbank te Zutphen van 20 maart 2002 - de
verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde
personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het
misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2. "poging tot
diefstal (de Hoge Raad leest: door twee of meer verenigde personen),
waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft
gebracht door middel van een valse sleutel" veroordeeld tot drie
maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de
benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een
betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
M.F.A.M. Collart, advocaat te Geldrop, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat
de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de plaatsvervangend
Procureur-Generaal.
2.3. De Hoge Raad heeft kennis genomen van een namens de erven van de
benadeelde partij geschreven brief.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het als feit 2
tenlastegelegde niet toereikend is gemotiveerd voorzover het betreft
het gebruik van een valse sleutel.
3.2. Ten laste van de verdachte is als feit 2 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen op 30 september 2001 te Zuidwolde telkens ter
uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en
in vereniging met een ander telkens met het oogmerk van
wederrechtelijke toeëigening weg te nemen geldbedragen toebehorende
aan en die weg te nemen geldbedragen telkens onder
hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, met bij een
woninginbraak weggenomen bankpasjes, hebben getracht geld op te nemen
bij een geld/pinautomaat van de Rabobank (gelegen aan de Hoofdstraat),
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3. Het gebruik van een bankpas in een pinautomaat door iemand die
daartoe geen recht heeft, kan worden aangemerkt als het gebruik van
een valse sleutel zoals bedoeld in art. 311, eerste lid onder 5, Sr in
verbinding met art. 90 Sr. De onbekendheid van de gebruiker met de
bijbehorende pincode doet hier niet aan af. Het middel, dat berust op
de stelling dat uitsluitend een bankpas tezamen met een pincode kan
worden aangemerkt als een valse sleutel, faalt.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het als feit 2
tenlastegelegde niet toereikend is gemotiveerd nu sprake zou zijn van
een absoluut ondeugdelijke poging.
4.2. De hiervoor onder 3.2 weergegeven bewezenverklaarde gedraging is
naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht op, en daartoe ook
geëigend, de voltooiing van het misdrijf diefstal waarbij de schuldige
het weg te nemen goed onder zijn bereik brengt door middel van een
valse sleutel. Dit is niet anders indien de onjuistheid van de
gebezigde pincode de uitvoering van bedoeld voornemen onmogelijk
maakt.
4.3. Het Hof heeft mitsdien terecht geoordeeld dat sprake was van een
strafbare poging. Het middel faalt.
5. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in
bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en
uitgesproken op 7 oktober 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 02799/02
Mr Fokkens
Zitting 19 augustus 2003
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. diefstal door
twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang
tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak
en 2. poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed
onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel(1),
veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr F.A.M. Collart, advocaat te Geldrop, vier
middelen van cassatie voorgesteld.
4. De middelen bevatten klachten over de onder 2 bewezenverklaarde
poging tot diefstal door middel van een valse sleutel.
5. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat hij op
tijdstippen op 30 september 2001 te Zuidwolde telkens ter uitvoering
van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in
vereniging met een ander telkens met het oogmerk van wederrechtelijke
toeëigening weg te nemen geldbedragen toebehorende aan [het
slachtoffer] en die weg te nemen geldbedragen telkens onder hun bereik
te brengen door middel van een valse sleutel, met bij een
woninginbraak weggenomen bankpasjes, hebben getracht geld op te nemen
bij een geld/pinautomaat van de Rabobank (gelegen aan de Hoofdstraat),
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
6. Volgens de bewijsmiddelen heeft een en ander zich als volgt
toegedragen. Bij een woninginbraak in Nunspeet zijn in de avond van
zondag 30 september 2001 onder meer twee bankpasjes weggenomen. Enige
tijd later werd in Zuidwolde bij een pinautomaat van de Rabobank met
beide pasjes één vergeefse poging gedaan om geld te pinnen. Omdat
degene die pinde probeerde bij het pinnen de beveiligingscamera af te
plakken, werd de politie gewaarschuwd die verdachte en
ter plekke aantrof en na enig onderzoek ter plaatse aanhield. De
bankpasjes werden ter plaatse in het gras gevonden.
7. De verdachte heeft iedere betrokkenheid bij deze feiten ontkend: in
Nunspeet zou hij niet zijn geweest en in Zuidwolde was
uitgestapt om te pinnen. Verdachte had daar niets mee te maken. De
raadsman heeft dit alles in zijn pleidooi ook nog eens uiteengezet en
toegelicht en heeft vervolgens daaraan toegevoegd:
"Volgens de Hoge Raad is bij gebruik zowel van een bankpas als van een
bijbehorende pincode niet het gebruik maken van een valse sleutel. Het
is een mislukte pinpoging doordat de pincode ontbrak. Volgens een
dissertatie van de heer Kaspersen kan een pasje zonder code niet
gezien worden als een valse sleutel. Het pinnen is een ondeugdelijke
poging gebleken omdat de code ontbrak.
Ik concludeer primair tot vrijspraak van het onder 1 en 2
telastegelegde, subsidiair pleit ik voor een werkstraf, nu (..)".
8. De middelen borduren alle voort op dit deel van het pleidooi,
waaraan het Hof in de motivering van de bewezenverklaring geen woord
heeft gewijd. Volgens de middelen had het Hof dit wel moeten doen en
is daarom de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd. Het eerst
middel concretiseert dit in de klacht dat het gebruik van een valse
sleutel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, omdat een
bankpas zonder pincode niet als zodanig zou zijn aan te merken. Het
tweede middel ligt in het verlengde van het eerste middel. Het Hof zou
ten onrechte niet hebben gerespondeerd op het verweer dat een bankpas
zonder pincode niet valt onder het begrip valse sleutels. Het derde
middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de
bewijsmiddelen kan volgen, omdat slechts sprake zou zijn geweest van
een ondeugdelijke poging, waarna het vierde middel klaagt dat het Hof
het verweer dat er sprake was van een ondeugdelijke poging op onjuiste
gronden, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
9. Ik begin met het tweede en vierde middel, die beide klagen dat het
Hof heeft verzuimd op de in de middelen genoemde verweren te reageren.
Deze middelen missen feitelijke grondslag. In het pleidooi zoals dat
in het proces-verbaal van de terechtzitting is weergegeven en waarvan
ik het relevante deel hierboven heb geciteerd, behoefde het Hof deze
verweren niet te beluisteren. Nergens staat dat het handelen van
verdachtes mededader niet kan worden beschouwd als een
uitvoeringshandeling van poging tot diefstal en evenmin zegt de
raadsman duidelijk dat een bankpas zonder pincode geen valse sleutel
kan zijn. Hij schrijft die opvatting - die overigens in de dissertatie
van Kaspersen niet te vinden is - toe aan Kaspersen zonder daaraan een
duidelijke conclusie te verbinden.
10. Het eerste middel sluit aan bij die laatste klacht. De
bewezenverklaring zou onvoldoende gemotiveerd zijn omdat een bankpas
zonder dat men de pincode kent geen valse sleutel zou zijn. Die
opvatting acht ik niet juist. De steller van het middel leidt uit het
oordeel van de Hoge Raad dat het opnemen van geld met behulp van een
bankpas met bijbehorende pincode kan worden beschouwd als een diefstal
door middel van een valse sleutel (HR NJ 1993, 323 en impliciet in NJ
1998, 585 en HR NJ 2002, 349) ten onrechte af dat alleen een bankpas
met pincode kan worden beschouwd als een valse sleutel. Die opvatting
is niet juist. Het ging hier telkens om voltooide diefstallen. Een
voltooide diefstal van geld uit een geldautomaat met behulp van een
bankpas is alleen mogelijk als de juiste pincode wordt ingetoetst. Dat
wil echter niet zeggen dat men ook voor een poging tot diefstal met
behulp van een bankpas de code moet kennen. Kenmerkend voor een poging
is immers dat er iets niet lukt, bijvoorbeeld de sleutel om de deur te
openen blijkt niet te passen of men meende ten onrechte de code bij de
bankpas te kennen. Dat betekent niet dat er in dergelijke gevallen
geen sprake is van een poging tot diefstal met behulp van een valse
sleutel.
11. Ik noem een voorbeeld uit de jurisprudentie: de man die met een
bos sleutels (lopers) op zak vergeefs probeerde met die sleutels de
deur van een woning te openen, werd veroordeeld wegens poging tot
diefstal met behulp van een valse sleutel (HR 13 oktober 1924, NJ
1924, p. 1254) . Tussen dat geval en de situatie in deze zaak, waarin
de medeverdachte met twee gestolen passen, kennelijk in de
veronderstelling dat hij mogelijk de code had gevonden - er is immers
telkens maar één keer gepind en niet lukraak drie keer - probeert geld
uit een automaat te halen met behulp van die bankpassen, kan ik geen
relevant verschil zien. Terecht heeft het Hof dit beschouwd als een
poging om met behulp van een valse sleutel geld uit een automaat weg
te nemen. Het middel faalt.
12. Ook het aan het tweede middel verwante derde middel kan niet
slagen. Volgens de steller van het middel zou de bewezenverklaring
onvoldoende gemotiveerd zijn , omdat hier sprake zou zijn van een
absoluut ondeugdelijke poging. Ik deel die opvatting niet. Zoals
hierboven is weergegeven heeft de mededader met twee kort daarvoor bij
een inbraak ontvreemde bankpassen geprobeerd te pinnen. Hij heeft
achtereenvolgens de passen in de geldautomaat gestopt en heeft telkens
één maal een code ingevoerd. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat
deze medeverdachte een vermoeden had van de bij (een van) de passen
behorende code(s). Als het een volstrekt willekeurige poging was, zou
hij naar mag worden aangenomen bij iedere pas drie pogingen hebben
gedaan om zo de kans op een toevallig juist geraden code te vergroten.
Het lijkt mij duidelijk dat degene die, in de mening dat hij mogelijk
de pincode kent, probeert met de pas van een ander geld te pinnen,
zich schuldig maakt aan een strafbare poging tot diefstal met behulp
van een valse sleutel. Van een absoluut ondeugdelijk middel is dan
geen sprake. Dat is pas het geval indien een middel wordt aangewend,
dat in geen geval tot succes kan leiden (HR 7 mei 1906, W 8372). Van
Veen heeft in zijn annotatie onder HR NJ 1980, 245 aangegeven dat van
een straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging pas wordt gesproken als
de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd
is, dat zij nimmer tot het door verdachte beoogde doel had kunnen
leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden. Dat is hier
zeker niet het geval, in het bijzonder niet indien men rekening houdt
met de omstandigheid dat de verdachte kennelijk een aanknopingspunt
voor een bepaald getal als de bij de pas(sen) behorende pincode(s)
had. Vgl. Remmelink in Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie
van het Nederlandse strafrecht, 15e dr. 2.5.1.3.
13. Het tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art.
81 RO bedoelde motivering.
14. Ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1 In de kwalificatie van feit 2 ontbreekt het bewezen verklaarde
onderdeel "door twee of meer verenigde personen". De kwalificatie
dient verbeterd (gelezen) te worden.
Hoge Raad der Nederlanden