Home > Uitspraken zoeken > Uitspraak
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AK4828 Zaaknr: C02/138 HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 3-10-2003
Datum publicatie: 3-10-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
3 oktober 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/138HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
Mr. Alexander Arian AARTSE TUIJN, in zijn hoedanigheid van curator in
het faillissement van , wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij
exploit van 4 februari 1997 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de kantonrechter te Alkmaar en met de
stelling dat de gefaillieerde, hierna: , in januari 1992
een arbeidsovereenkomst met heeft gesloten, uit dien hoofde
loon gevorderd.
heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 februari 1998 de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te Alkmaar. Bij memorie van grieven heeft de curator
gevorderd om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, voormeld vonnis van de kantonrechter te vernietigen en,
opnieuw rechtdoende:
PRIMAIR:
A. te veroordelen om aan de boedel van de te
voldoen een bedrag aan salaris van f 70.000,-- althans een bedrag aan
salaris dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 1995;
B. te veroordelen tot betaling aan de boedel van [betrokkene
1] van de maximale verhoging ex artikel 7A:1638q BW;
C. te veroordelen om aan de boedel van te
voldoen een bedrag van f 3.500,-- aan buitengerechtelijke
incassokosten c.q. door de boedel geleden vermogensschade;
D. alsnog te veroordelen in de kosten van de procedure in
beide instanties.
SUBSIDIAIR, namelijk voorzover de vorderingen vanwege de boedel niet
op het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel
7A:1637a BW zouden kunnen zijn gebaseerd en om die reden aan de boedel
behoren te worden ontzegd:
A. te veroordelen tot betaling aan de boedel van [betrokkene
1] van een bedrag van f 70.000,-- zijnde - naar objectieve maatstaven
beoordeeld - een minimaal redelijke/billijke vergoeding voor de door
ten behoeve van de edities 237 t/m 243 van het magazine
Palet & Tekenstift gepleegde verrichtingen c.q. voor de gedurende de
jaren 1992 en 1993 aan verleende diensten, het een en ander
als ten dele nader gespecificeerd op het op 15 juni 1993 door aan
verzonden overzicht (= productie 1 bij conclusie van
antwoord), alsmede te veroordelen tot de betaling van de
wettelijke rente over bedoeld bedrag, gerekend vanaf 18 januari 1995;
B. te veroordelen om aan de boedel van te
voldoen een bedrag van f 3.500,-- aan buitengerechtelijke
incassokosten c.q. door de boedel geleden vermogensschade;
C. te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Bij vonnis van 25 maart 1999 heeft de rechtbank in het hoger beroep
het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het meer of anders gevorderde
afgewezen. In eerste aanleg heeft de rechtbank een comparitie van
partijen gelast.
Na comparitie heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 november 1999
tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank
bij eindvonnis van 14 december 2000, rechtdoende in eerste aanleg, de
vordering afgewezen.
Tegen het vonnis van de rechtbank van 14 december 2000 heeft de
curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 24 januari 2002 heeft het hof het eindvonnis waarvan
beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, veroordeeld om aan
de boedel van te betalen een bedrag van EUR 27.117,91,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 januari 1995
tot de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeeld om aan
de boedel van te betalen een bedrag van EUR 1.588,23,
deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of
anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 3 oktober 2003.
*** Conclusie ***
C02/138 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 13 juni 2003
Conclusie inzake
tegen
Mr. A.A. Aartse Tuijn q.q.
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Het gaat in deze zaak om een vordering van een
faillissementscurator (mr. Aartse Tuijn) op een derde ( ) op
grond van art. 479a Rv. Dit artikel geeft aan verhaalzoekende
schuldeisers - en in het verlengde daarvan aan faillissementscuratoren
- de mogelijkheid om derden aan te spreken, indien een insolvente
debiteur (curandus) voor zo'n derde geregeld werkzaamheden of diensten
heeft verricht die qua aard en omvang gewoonlijk slechts tegen
betaling worden uitgevoerd, en zulks 'om niet of tegen een onevenredig
lage vergoeding'. Dit geldt ook als de betrokken
werknemer/dienstverlener zélf met niet-betaling of een te lage
vergoeding genoegen nam.
1.2. Vóór zijn faillietverklaring heeft de curandus van mr. Aartse
Tuijn, , enige tijd voor een door uitgegeven
tijdschrift gewerkt. Partijen zijn het erover eens dat dit in elk
geval lay-outwerk betrof.
De curator heeft andere (hoofdredacteurs)werkzaamheden van [betrokkene
1] gedetailleerd opgesomd en f 70.000,- als redelijke vergoeding
gevorderd.
Evenals de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat de stellingen van de
curator ten deze niet dan wel onvoldoende zijn weersproken. Een
bewijsaanbod van is gepasseerd.
In cassatie is aan de orde of 's hofs oordeel begrijpelijk is, en of
het hof aan het bewijsaanbod mocht voorbijgaan. Ik zal beide vragen
bevestigend beantwoorden.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. In 1992 heeft in het door uitgegeven
tijdschrift 'Palet & Tekenstift' (hierna: Palet) in de edities 237 tot
en met 243 als hoofdredacteur in het colofon gestaan. Hij heeft toen
voor dat tijdschrift werkzaamheden verricht en daarvoor f 10.240,-
ontvangen.
2.2. Op 22 december 1994 is in staat van faillissement
verklaard met benoeming van mr. Aartse Tuijn tot curator.
2.3. De curator heeft in 1997 gedagvaard voor de kantonrechter
Alkmaar. De curator heeft gesteld dat in januari 1992
met een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en uit dien hoofde
loon gevorderd.
2.4. Bij vonnis van 25 februari 1998 heeft de kantonrechter de
vordering afgewezen.
2.5. De curator is van dit vonnis in beroep gekomen bij de rechtbank
te Alkmaar.
Primair heeft hij de rechtbank gevraagd het vonnis van de
kantonrechter te vernietigen en te veroordelen om aan salaris
f 70.000,- te voldoen.
Subsidiair heeft hij - in een nieuw ingeleide procedure - aan deze
vordering een billijke vergoeding uit overeenkomst tot het verrichten
van enkele diensten ten grondslag gelegd. Hij heeft zich verder
beroepen op art. 479a Rv.
2.6. Bij tussenvonnis van 25 maart 1999 heeft de rechtbank als
appelrechter geoordeeld dat tussen en géén
arbeidsovereenkomst heeft bestaan; zij heeft de loonvordering op die
grond afgewezen.
2.7. De curator heeft daarop laten weten dat de boedel zich bij dit
oordeel neerlegt.(2)
2.8. In haar tweede tussenvonnis van 18 november 1999 heeft de
rechtbank als eerste instantie vastgesteld dat niet heeft
betwist dat:
- , nadat hij door tot hoofdredacteur van Palet
was benoemd, zich bezig
heeft gehouden met het bedenken en organiseren van de uiterlijke
verschijningsvorm van
Palet, het leiding geven aan (freelance) journalisten, het schrijven
van verschillende
artikelen per nummer en het redigeren van diverse artikelen;
- f 70.000,- voor deze werkzaamheden redelijk is;
en in rov. 4 geconcludeerd dat een en ander vast staat.
Daarnaast heeft de rechtbank een bewijsopdracht gegeven, erop
neerkomende dat moet bewijzen dat hij en voor
het werk de (veel lagere) vergoeding ad f 2000,- per editie zijn
overeengekomen.
2.9. Bij eindvonnis van 14 december 2000 heeft de rechtbank geoordeeld
dat in zijn bewijsopdracht is geslaagd, waarna zij de
vordering van de curator heeft afgewezen.
2.10. De curator is van dit eindvonnis in beroep gekomen bij het
gerechtshof te Amsterdam. Eén van de grieven (grief XVII) was gericht
tegen het niet toepassen van art. 479a Rv.
2.11. Bij arrest van 24 januari 2002 heeft het hof deze grief gegrond
verklaard. Daartoe heeft het hof in rov. 4.6 onder meer overwogen:
'De rechtbank heeft vastgesteld dat niet heeft betwist en dat
dus vast staat dat f 70.000,- een redelijke vergoeding is voor de
werkzaamheden die voor Palet heeft verricht.
heeft de desbetreffende stellingen van de curator noch in de eerste
aanleg noch in hoger beroep betwist en ook niet anderszins betoogd dat
deze vaststelling onjuist zou zijn. De passage aan het slot van
sustenu 10 van de memorie van antwoord levert tegenover de stellingen
van de curator geen toereikend gemotiveerde betwisting op.'
Met de eerste volzin van rov. 5, luidende:
' stelt geen feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel
zouden leiden, zodat aan zijn bewijsaanbod voorbij moet worden
gegaan.'
heeft het hof een (herhaald) bewijsaanbod vervolgens gepasseerd.
2.12. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld onder
aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel. De onderdelen
zijn tegen de beide hiervoor geciteerde overwegingen gericht.
heeft zijn beroep schriftelijk toegelicht. De curator is niet
verschenen.
3. Wettelijk kader
- Artikel 479a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
3.1. Zoals in de inleiding reeds vermeld, gaat het in deze zaak om een
vordering op grond van een faillissementscurator op grond van het -
althans afgaand op gepubliceerde jurisprudentie - niet zo vaak
ingeroepen art. 479a Rv. Het artikel luidt:
1. Ingeval een schuldeiser voor een vordering verhaal zoekt op een
schuldenaar, die om niet of tegen een onevenredig lage vergoeding
geregeld werkzaamheden of diensten voor een derde verricht welker aard
en omvang zodanig zijn, dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling
worden verricht, wordt ten behoeve van die schuldeiser aangenomen, dat
daarvoor een redelijke vergoeding verschuldigd is.
2. Bij de beoordeling der vraag, of het in het vorige lid bedoelde
geval zich voordoet, en, zo ja, welke vergoeding als redelijk
aangenomen moet worden, worden alle omstandigheden van het geval in
aanmerking genomen, in het bijzonder de aard van de verrichte
werkzaamheden of diensten, de betrekkingen van verwantschap of van
andere aard tussen de schuldenaar en de derde en de financiële
draagkracht van deze laatste.
3.2. Artikel 479a is een opmerkelijk wetsartikel. In zijn noot onder
HR 3 mei 1996, NJ 1996, 654 (Kuijpers q.q./Pernot) heeft P.A. Stein,
onder verwijzing naar Van Rossem/Cleveringa, gewezen op de herkomst
uit een Duitse bezettingsmaatregel.(3) Stein wees op een a prima vista
verwantschap met de actio Pauliana, maar gaf aan dat het hier niet om
vernietiging van rechtshandelingen gaat, maar juist om uitoefening
door schuldeisers van de debiteur van aanspraken die de debiteur niet
zelf uitoefende.
Artikel 479a stelt bewuste benadeling van schuldeisers niet als eis
(ook niet als weerlegbaar vermoeden). Die achtergrond ('verkapt loon')
speelt evenwel een belangrijke rol: vgl. in die zin het commentaar van
Van Mierlo in de losbladige Rv., onder verwijzing naar een conclusie
van A-G Bakels.(4) Van Mierlo legt t.a.p. ook een verband met
ongerechtvaardigde verrijking van de niet- of te weinig betaald
hebbende derde.
Ik zou nog naar voren willen brengen dat wij in art. 479a Rv. mede te
maken hebben met een uitzonderlijke verschijningsvariant van het
iustum pretium-principe: uitzonderlijk omdat de iustum pretium nu
juist niet een als zodanig in de Nederlandse rechtsorde aanvaard
beginsel is. De belanghebbenden ex art. 479a Rv. zijn niet gebonden
zijn aan het akkoord van de werknemer/dienstverlener met het
gratis-karakter of de lage prijs van de werkzaamheden, en het
wetsartikel knoopt aan bij 'een onevenredig lage vergoeding'. Dat
laatste is het complement van de maatstaf van een evenredige
vergoeding, een iustum pretium.
3.3. Ik maak de bovenstaande opmerkingen om twee redenen.
De eerste is dat tegen de achtergronden van (i) de uitzonderlijkheid
van dit iustum pretium-artikel, én (ii) de uit de wetsgeschiedenis
blijkende bedoeling van het tegengaan van bewuste benadeling van
crediteuren, wel eens de vraag gesteld en beoordeeld zou mogen worden
of het artikel niet tot die (hoofd)bedoeling van de wetgever zou
moeten worden teruggebracht. Het artikel kan (te) wreed uitpakken.
Neem bijv. een aannemer, die de goede buurman is van een tobbende
buurtsupereigenaar, en zijn buurman te hulp schiet bij ernstige
lekkages en in de weekends helpt met een verbouwing om de winkel
hopelijk aantrekkelijker te maken. Veronderstel dat deze aannemer dit
vanwege het goede buurmanschap voor niets doet of voor naturabetaling
met bederfelijke, nog net niet bedorven supermarktwaar. Als dan
vervolgens, na het faillissement van de loodgieter die het financieel
ook niet makkelijk had, diens curator de iustum pretium verlangt van
de buurtsupereigenaar, kan dat (te) hard aankomen. Het kan ook tot een
cascade leiden, als de buurtsupereigenaar daardoor failliet gaat. Als
de buursuperman dagelijks de boodschappen gratis afleverde bij een
hotelletje 10 km verderop, terwijl de andere supermarkten, ceteris
paribus, dat niet deden of daarvoor forse bezorgkosten in rekening
brachten, kan het verhaal zich herhalen: na het faillissement van de
buurtsupereigenaar kan diens curator met zijn claim komen bij het (ook
al financieel wankele) hotel, etc.
Solidariteit en hulpvaardigheid lijken mij een groot maatschappelijk
goed, over 'normen en waarden' gesproken. In zijn hier geschetste
potentiële en m.i. door de wetgever niet beoogde hardheid, zou de
reikwijdte van art. 479a Rv. nog wel eens ter discussie gesteld mogen
worden.
3.4. In het licht van de rechtsstrijd tussen partijen en de door het
cassatiemiddel nader begrensde rechtsstrijd in cassatie, meen ik
evenwel dat deze zaak zich daarvoor niet leent.(5)
Dat brengt mij bij een tweede reden voor mijn voorafgaande
opmerkingen. Gegeven de tekst en een niet 'ingeperkte' uitleg van art.
479a Rv. is het bewijs - als in casu door de Rechtbank opgedragen en
geslaagd geoordeeld - dat de betrokken werknemer of dienstverlener (in
casu ) genoegen heeft genomen met een onevenredige
beloning niet afdoende om de verhaalsclaim te doen stranden. Dát was
de inzet van grief XVII van curator mr. Aartse Tuijn, die door het hof
gegrond bevonden werd.
Tegen dat oordeel van het hof is in cassatie ook geen (expliciete)
klacht gericht. Niettemin ziet men het punt 'tussen de regels' nog wel
terugkomen, als bijv. geklaagd wordt over door het hof ten onrechte
(mede) terzijde gelaten stellingen dat met de
vergoeding genoegen heeft genomen. Dat is in cassatie dus niet
relevant.
3.5. In het kader van art. 479a Rv. kan er voor de
werkgever/opdrachtgever reden zijn om te betwisten dat de
werkzaamheden hebben plaatsgehad, respectievelijk dat zij in de door
de verhaalzoeker gestelde mate hebben plaats gehad, alsmede om de
hoogte van de door de verhaalzoeker gestelde 'redelijke beloning' te
betwisten. Dienaangaande nog het volgende.
- Gemotiveerd verweer en toelating tot bewijs
3.6. Het gaat in cassatie uitsluitend om de vraag of de
stellingen dienaangaande van de curator voldoende betwist heeft (om
tot bewijs te worden toegelaten). Daarmee gaat het in cassatie
uitsluitend om (de begrijpelijkheid van 's hofs overwegingen over) de
aan gemotiveerd verweer te stellen eisen, respectievelijk de
omstandigheden waaronder een bewijsaanbod kan worden gepasseerd.
3.7. Het desbetreffend wettelijk (door jurisprudentie van de Hoge Raad
nader ingevuld) kader laat zich als volgt samenvatten. Tegenover de
(voldoende gemotiveerde) stellingname van de eiser, is de gedaagde
verplicht zijn weerwoord met redenen te omkleden: art. 141 lid 2
(oud), thans art. 128 lid 2 Rv. Hij moet zijn weren feitelijk
onderbouwen en de stellingen van eiser gemotiveerd betwisten, op
straffe dat de door de eiser gestelde feiten als vaststaand worden
aangenomen, en bewijslevering niet meer aan de orde is. Die sanctie
blijkt mede uit art. 176 lid 1, tweede volzin (oud), thans art. 149
lid 1, tweede volzin Rv. Bij een en ander geldt dat naarmate de
stellingen van eiser gedetailleerder zijn(6), aan de betwisting
zwaardere eisen kunnen worden gesteld.(7) Bij een en ander geldt
voorts dat de gedaagde stellingen waaromtrent deze geen wetenschap
heeft noch behoeft te hebben, mag ontkennen 'bij gebrek aan
wetenschap', maar dat omgekeerd in die gevallen waarin de gedaagde
geacht moet worden even veel of zelfs meer wetenschap te hebben op hem
een navenant zware c.q. verzwaarde motiveringsplicht rust.(8)
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Onderdeel 1 bevat twee klachten. De eerste is vervat in het deel
tot en met de voorlaatste alinea. De tweede, voorwaardelijke, klacht
is vervat in de laatste alinea. Ik behandel ze afzonderlijk.
4.2. De eerste klacht is dat de hiervoor geciteerde passage in rov.
4.6 onbegrijpelijk is, en wel in het licht van het gestelde onder de
punten onder 3, 4 en 10 van de memorie van antwoord bij het hof
(MvA-hof)(9) zijdens . Ik geef de in het cassatiemiddel
vermelde passages hieronder weer:(10)
MvA-hof sub 3:
'De rechtbank heeft weliswaar in haar vonnis van 18 november
1999 vastgesteld welke werkzaamheden destijds ten
behoeve van het tijdschrift heeft verricht, doch heeft die
werkzaamheden in zoverre weersproken dat hij slechts heeft toegegeven
dat er sprake was van het verrichten van lay-out werkzaamheden waarbij
de titel hoofdredacteur mocht voeren zoals ook in het
colofon van het tijdschrift is aangegeven.
Met andere woorden, heeft wel aangegeven dat
voor zijn bemoeienissen betaald werd, maar heeft niet erkend
dat in extenso alle werkzaamheden zoals opgesomd in
punt 5 lid 2 van de memorie van grieven in extenso heeft verricht.
(...)'
MvA-hof sub 4:
'Omdat de Rechtbank van oordeel was (overweging 4 van het vonnis van
18 november 1999) dat indien daadwerkelijk de
werkzaamheden had verricht met de omvang zoals de curator dat had
gesteld een redelijke vergoeding op zijn plaats was, en deze
betwistte, en zich op het standpunt stelde dat niet meer was
afgesproken dan de afspraak vermeld onder punt 3 van het vonnis, heeft
de rechtbank opgedragen te bewijzen dat die prijsafspraak was
gemaakt.'
MvA-hof sub 10:
' Naar het oordeel van heeft de rechtbank zulks terecht
gedaan. Immers het bestaan van een functie van hoofdredacteur in de
vorm van een vaste opdracht danwel de arbeidsovereenkomst, is niet
bewezen en zelfs niet aannemelijk gemaakt door de curator. Van de
zijde van is toegegeven dat er sprake was van een opdracht,
maar in een zeer beperkte vorm. De vergoeding die daar tegenover stond
was afdoende en heeft daar ook genoegen mee genomen.
Bovendien is uit niets gebleken dat werkzaamheden heeft
verricht die zo een aanzienlijke vergoeding als door de curator
gevorderd, rechtvaardigen. Immers de vermelding van hoofdredacteur in
het colofon dekt niet de lading van hetgeen bij
aan werkzaamheden heeft verricht. '
Het onderdeel klaagt dat het hof in het licht van deze stellingen niet
tot uitgangspunt kon nemen dat niet heeft betwist, en dat dus
vast staat, dat f 70.000,- een redelijke vergoeding is voor de
werkzaamheden die voor Palet heeft verricht.
4.3. Ik behandel de klacht per passage.
4.4. Ad MvA-hof sub 3
4.4.1. Niet betwist is dat in de voor deze zaak
relevante afleveringen van Palet - kennelijk met instemming van
- als hoofdredacteur is vermeld. De desbetreffende pagina's
uit de edities die hem als zodanig vermeldden, zijn bij Akte
geproduceerd(11); de afleveringen zelf zijn door de curator ter
griffie gedeponeerd.(12)
Bij conclusie na comparitie heeft de curator in een exposé van zes
pagina's de werkzaamheden van per editie nr. 237 t/m
nr. 243 in detail opgesomd.(13)
De curator heeft in even genoemde conclusie op p. 11 voorts
gedocumenteerd betoogd dat en waarom een vergoeding van f 70.000,-
redelijk is.
4.4.2. Op laatst bedoeld betoog dat f 70.000,- voor de door de curator
bedoelde werkzaamheden redelijk is, heeft niet inhoudelijk
gereageerd.(14)
Op de gedetailleerde opsomming van de volgens de curator door
verrichte werkzaamheden heeft in diens
conclusie na comparitie (sub 6) als volgt gereageerd:
'Naar het oordeel van dient de curator te bewijzen dat er
sprake is van een verdere opdracht dan welke heeft erkend. Het
feit dat curandus in diverse nummers stond vermeld als hoofdredacteur
moet worden gezien als "windowdressing" waarmee de curandus zijn
ijdelheid kon strelen. Het zegt niets over de inhoudelijke afspraken
welke tussen en curandus golden.'
4.4.3. Ik meen dat dit verweer in déze context de kwalificatie
genoegzaam gemotiveerde betwisting niet verdient. Klaarblijkelijk én
niet onbegrijpelijk heeft het hof, net als de rechtbank dit niet als
een voldoende gemotiveerde betwisting opgevat.
4.4.4. Onder punt 3 van de MvA-hof heeft zijn verweer bij de
rechtbank, zoals reeds eerder weergegeven, als volgt samengevat:
' heeft wel aangegeven dat voor zijn
bemoeienissen betaald werd, maar heeft niet erkend dat
in extenso alle werkzaamheden zoals opgesomd in punt 5
lid 2 van de memorie van grieven in extenso heeft verricht'.
Deze passage beoogt slechts het verweer in eerste aanleg te
verwoorden. Klaarblijkelijk heeft ook het hof de passage als zodanig
opgevat en daarin geen nieuw verweer gelezen. Dit is niet
onbegrijpelijk. Voorts heeft het hof, in navolging van de rechtbank,
dit verweer kennelijk evenmin als een voldoende gemotiveerde
betwisting beschouwd.
4.4.5. In het licht van het voorgaande, en tegen de achtergrond van
het door mij hierboven in nr. 3.7 geschetste kader geeft 's hofs
oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het de
begrijpelijkheidstoets doorstaan.
4.5. Ad MvA-hof sub 4
4.5.1. De passage beoogt rov. 4 van de rechtbank samen te vatten, maar
doet dat niet correct. Het zit hem in de woorden: ' en
deze betwistte '.
De rechtbank heeft de bewijsopdracht niet gegeven omdat de
gestelde werkzaamheden heeft betwist. Zij heeft die werkzaamheden bij
gebreke van betwisting juist als vaststaand aangenomen. Zo heeft zij
ook als vaststaand aangenomen dat een bedrag ad f 70.000,- daarvoor
redelijk is. De rechtbank heeft de bewijsopdracht daarentegen gegeven
omdat zij meende dat een prijsafspraak tussen en [betrokkene
1] toekenning van voormelde vergoeding in de weg zou staan.
Voor zover de eerste klacht in onderdeel 1 met het gestelde in
de MvA sub 4 adstrueert, mist die onderbouwing dan ook feitelijke
grondslag.
4.6. Ad MvA-hof sub 10
4.6.1. De passage in de MvA-hof sub 10 heeft betrekking op mr. Aartse
Tuijn's grief XVII tegen het niet toepassen van art. 479a Rv.
De tweede volzin in het eerste deel van de MvA sub 10 beoogt het
verweer in eerste aanleg te verwoorden. Ik geef de volzin hieronder
nog even weer:
'Van de zijde van is toegegeven dat er sprake was van een
opdracht, maar in een zeer beperkte vorm. De vergoeding die daar
tegenover stond was afdoende en heeft daar ook genoegen
mee genomen.'
4.6.2. Onder verwijzing naar het gestelde onder ad MvA-hof sub 3
(hierboven par. 4.4) meen ik dat het hof, in navolging van de
rechtbank, hierin geen verweer heeft behoeven te lezen dat als een
voldoende gemotiveerde betwisting moest worden opgevat. Ook heeft het
hof, klaarblijkelijk en begrijpelijk, de zinsnede niet opgevat als een
nieuw verweer.
4.6.3. Het gestelde in de laatste twee volzinnen van de MvA-hof sub 10
heeft het hof blijkbaar wél als nieuw verweer opgevat. Ik geef deze
twee volzinnen hieronder nogmaals weer:
'Bovendien is uit niets gebleken dat werkzaamheden
heeft verricht die zo'n aanzienlijke vergoeding als door de curator
gevorderd, rechtvaardigen. Immers de vermelding van hoofdredacteur in
het colofon dekt niet de lading van hetgeen bij
aan werkzaamheden heeft verricht.'
4.6.4. Zag het hof hierin weliswaar een nieuw verweer, het hof heeft
over deze passage geoordeeld dat zij tegenover de stellingen van de
curator geen toereikend gemotiveerde betwisting in zich bergt.
Wederom onder verwijzing naar hetgeen ik overwoog onder ad MvA-hof sub
3, meen ik dat 's hofs feitelijk oordeel op dit punt, ook hier de
begrijpelijkheidstoets (ruimschoots) kan doorstaan. Als uitgever van
Palet had in staat moeten zijn om de gedetailleerde stellingen
van de curator in diens conclusie na comparitie (p. 11 en pp. 15-20)
over de werkzaamheden van en de redelijke vergoeding
daarvoor, indien die stellingen te weerleggen waren, ook inderdaad
gemotiveerd te weerspreken.
4.7. Uit het voorgaande blijkt dat de eerste klacht in onderdeel 1
niet tot cassatie kan leiden.
4.8. De tweede klacht in onderdeel 1 houdt in dat voor zover het
gestelde in rov. 4.3 mede bijdraagt aan het door het hof in rov. 4.6
overwogene alsmede de gegeven beslissing, zulks onjuist althans
onbegrijpelijk is, nu de omstandigheid dat geen grieven heeft
gericht tegen de in rov. 4.2 vervatte vaststellingen van de rechtbank
niet met zich meebrengt dat het hem niet vrij zou staan een en ander
(nogmaals, respectievelijk alsnog) te betwisten. Het onderdeel
onderbouwt dit door te zeggen dat immers degene is die door de
rechtbank in het gelijk was gesteld, zodat niet van hem gevraagd kon
worden door middel van incidenteel hoger beroep en/of een grief de
voor hem nadelige beslissingen op het door de grieven van de appellant
ontsloten terrein in hoger beroep aan de orde te stellen.
4.9. In verband met de devolutieve werking van het appel was instellen
van incidenteel appel inderdaad niet vereist. Een verweerder kan in
appel stellingen van de wederpartij in vorige instantie, nogmaals en,
zo nodig wederom, betwisten, voor zover hij dat verweer niet
prijsgegeven heeft. Een zodanig prijsgeven dient niet spoedig te
worden aangenomen.(15)
Dit alles laat echter onverlet dat de klacht feitelijke grondslag
ontbeert en daarom geen doel treft. Voor de vóóronderstelling dat het
hof een en ander heeft miskend, biedt het arrest namelijk geen
aanknopingspunt. Dit zou eerst anders zijn indien het hof het nieuwe
verweer aan het slot van de MvA-hof sub 10 vanwege het ontbreken van
incidenteel appel c.q. het ontbreken van een expliciete grief niet had
willen behandelen. Het hof heeft, zoals onder 4.6.3 en 4.6.4
opgemerkt, het verweer aan het slot van de MvA sub 10 wél beoordeeld,
maar te licht bevonden om als een voldoende gemotiveerd verweer te
kunnen gelden.
4.10. Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof in rov. 5 het sub 10 van
de MvA-hof gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit is, aldus het
onderdeel, onjuist, althans onbegrijpelijk. Ik behandel de drie
deelklachten van het onderdeel afzonderlijk, nadat ik 's hofs rov. 5,
eerste volzin, nogmaals weergeef:
' stelt geen feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel
zouden leiden, zodat aan zijn bewijsaanbod voorbij moet worden
gegaan.'
4.11. Nu de curator op de voet van art. 479a Rv. een bedrag ad f
70.000,- bij wijze van redelijke vergoeding vordert, rust, aldus de
eerste klacht, ingevolge art. 177 (oud) (art. 150 (nieuw)) Rv. op de
curator de bewijslast van de feiten en rechten op de rechtsgevolgen
waarvan hij zich ter ondersteuning van zijn vordering beroept. De
klacht vervolgt dat indien op grond van de in de procedure
gepresenteerde feiten voorshands aannemelijk moet worden geacht
hetgeen ter ondersteuning van de vordering is aangevoerd, het de
wederpartij vrij staat tegenbewijs te leveren. Hiertoe is, zo vervolgt
het onderdeel, een in algemene bewoordingen vervat bewijsaanbod
voldoende. Het onderdeel besluit met de stelling dat indien het hof is
uitgegaan van een andere bewijslastverdeling, de beslissing rechtens
onjuist is, althans onbegrijpelijk is, en onvoldoende is gemotiveerd.
4.12. De klacht treft geen doel. Dat de bewijslast in beginsel op de
curator rust, is juist. Uit het arrest blijkt evenwel niet dat het hof
dit heeft miskend. Van vermoedens is geen sprake. De door de curator
gestelde feiten staan vast, en wel wegens niet-, dan wel onvoldoende
betwisting door . Omdat de feiten vaststaan is bewijslevering
niet meer aan de orde, laat staan dat aan tegenbewijs
toekomt.(16) Het passeren van het bewijsaanbod getuigt dan ook niet
van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslast en is
bepaald niet onbegrijpelijk.
4.13. De tweede klacht van onderdeel 2 verwijst naar de klachten in
onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.
4.14. De derde klacht van onderdeel 2 houdt in dat 's hofs beslissing
ook daarom onbegrijpelijk is, omdat het in de MvA-hof sub 10 gestelde:
(in de weergave van het middelonderdeel: 'er was een opdracht maar in
een zeer beperkte vorm; de vergoeding die daartegenover stond was
afdoende en heeft daar ook genoegen mee genomen; het is
niet gebleken dat werkzaamheden heeft verricht die zo'n
aanzienlijke vergoeding als door de curator gevorderd rechtvaardigen;
de vermelding van hoofdredacteur in het colofon dekt niet de lading
van hetgeen bij aan werkzaamheden heeft
verricht')
alleszins relevant is, en dus - indien bewezen - wél tot een ander
oordeel zou kunnen leiden. De klacht besluit met de stelling dat
indien het hof iets anders bedoelt, zulks niet duidelijk en mitsdien
onbegrijpelijk is.
4.15. Dat het hof in de aangevallen rov. 5 (door het hof vermeld onder
het kopje 'Slotsom en kosten') gedoeld zou hebben op de onder 10
MvA-hof bedoelde weren, berust op een onjuiste lezing van het arrest.
Zoals ik hiervoor heb aangegeven, was, gelet op de feiten die de
rechtbank en het hof in verband met de onvoldoende betwisting door
als vaststaand konden aannemen, bewijslevering van de in de
MvA-hof sub 10 bedoelde, door genoemde feiten en
omstandigheden niet meer aan de orde.
Met het in rov. 5 genoemde bewijsaanbod kan het hof dus slechts
gedoeld hebben op bewijsaanbod van ten aanzien van andere,
door het hof niet verder besproken want niet relevant geachte,
thema's. Daarbij moet bedacht worden dat bij MvA-hof onder
10, slot gedane bewijsaanbod - met zo veel woorden(17) - een herhaling
was van het (algemene) aanbod van in eerste aanleg. Het hof
heeft in rov. 5 klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk alleen het oog
gehad op verdere weren van in eerste aanleg - waaronder
bijvoorbeeld het gebruik van de dienstauto en de daarmee gepaard
gaande kosten - waarna het tot de begrijpelijke slotsom is gekomen dat
deze, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden. De laatste
klacht kan dus evenmin tot cassatie leiden.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De §§ 2.1 en 2.2 zijn ontleend aan de punten 8a en 8b van het
(tussen)vonnis van 25 maart 1999; § 2.8 is ontleend aan rov. 4.2 van
het arrest van het hof.
2 Conclusie na comparitie (in het procesdossier stuk nr. 11).
3 Stein verbindt daaraan overigens geen diskwalificatie, en dat doe ik
ook niet. Vgl. ook A-G Bakels in zijn in de volgende voetnoot te
noemen conclusie sub 3.5 en 3.6.
4 Conclusie voor HR 27 juni 1997, NJ 1997, 650 (Wortelboer/Vonk): zie
met name nr. 3.3 e.v.
5 Het onderwerp leent zich intussen voor meer discussie in de
literatuur.
6 Dat moesten zij in casu ook zijn, nu de som der diverse
werkzaamheden de hoogte van de vergoeding bepaalt.
7 Zie losbl. Rechtsvordering (oud), aant. 3 op art. 141 (oud), losbl.
Rechtsvordering (Rutgers), aant. 7 bij art. 149 en Giesen, Bewijs en
aansprakelijkheid, 2001, p. 18 en p. 43, en zie bijv. (na reeds HR 7
januari 1926, NJ 1926, p. 258 m.nt. EMM (Zuiderent/Bezemer) HR 12 mei
1989, NJ 1989, 596 (Dolmans/Wouters), rov. 3.3 en 8 oktober 1999, NJ
1999, 780 (Bovoland/Amersfoortse), rov. 3.3.1, tweede alinea. Zie ook
een uitvoerige opsomming van relevante jurisprudentie van de Hoge Raad
in de conclusie van A-G Strikwerda (sub 11) voor HR 21 juni 1991, NJ
1991, 743 (Wouda/Wouda).
8 Vgl. bijv. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman), rov.
3.4 en HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (Ziekenhuis De Heel), rov.
2.3.3.
9 In het procesdossier nr. 22. In deze zaak zijn er eerder, bij de
rechtbank, ook een memorie van grieven resp. een memorie van antwoord
genomen.
10 Ik citeer uit de MvA-hof zelf. De weergave in het cassatiemiddel
toont enkele verschillen in opmaak en spelling, maar die zijn
volstrekt onbeduidend.
11 Akte overlegging producties d.d. 6 augustus 1998, in het
procesdossier nr. 4, aldaar productie 3.
12 Akte houdende depot d.d. 29 juli 1999, in het procesdossier nr. 12.
13 Conclusie na comparitie d.d. 29 juli 1999, in het procesdossier nr.
11, aldaar pp. 15-20.
14 Ik lees dat althans niet in de MvA zijdens bij de rechtbank
(nr. 5), noch in de akte uitlating producties (nr. 7), noch in de
conclusie na comparitie (nr. 13), noch in de conclusie na enquête (nr.
18).
15 Zie voor een en ander bijv. Ras/Hammerstein, De grenzen van de
rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), pp. 61-75.
16 Zie bijv. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures
(3e druk 1998), pp. 13-14 (insgelijks Wieten, Bewijs (Deventer 2002),
p. 11) en Giesen, a.w., pp. 43-44.
17 Er staat: 'Voor zover nodig herhaalt het bewijsaanbod in
eerste aanleg'.
Hoge Raad der Nederlanden