Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AG3813 Zaaknr: 01752/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-09-2003
Datum publicatie: 30-09-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
30 september 2003
Strafkamer
nr. 01752/02
PB/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 15 februari 2002, nummer 20.000915.00, in de
strafzaak tegen:
, geboren te op 1966,
wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van
15 september 1999 - de verdachte ter zake van "het zich in het
openbaar mondeling opzettelijk beledigend uitlaten over Somaliërs
wegens hun ras" veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf
voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.P.
de Leeuw, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend
Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht
en afgedaan.
3. Beoordeling van het middel
3.1. De Hoge Raad begrijpt het middel aldus dat het onder meer de
klacht bevat dat de bewezenverklaring, voorzover deze inhoudt dat de
verdachte zich "in het openbaar" opzettelijk beledigend heeft
uitgelaten, ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het Hof aan die
term een onjuiste betekenis heeft toegekend.
3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
zij:
"in of omstreeks de periode van 02 februari 1999 tot en met 03
februari 1999 te 's-Hertogenbosch en/of elders in Nederland, zich in
het openbaar, namelijk tegen een journalist tijdens de opname van een
vraaggesprek en tijdens een radio-uitzending van het programma De
Karavaan (Radio 1), mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten
over een groep mensen, te weten (een groep) Somaliërs, wegens hun ras,
door opzettelijk beledigend in een tijdens die radio-uitzending
uitgezonden (eerder opgenomen) gesprek tegen de interviewer mede te
delen dat als er een Somalisch gezin in de buurt zou komen wonen zij,
verdachte, de spandoeken al klaar zou hebben en dat daarop zou komen
te staan dat Hitler er een paar vergeten is."
3.3. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof, voorzover
hier van belang, het navolgende vastgesteld.
(i) De verdachte is op 2 februari 1999 aan de deur van haar woning
benaderd door een journalist van het radioprogramma "De Karavaan" die,
naar zij even tevoren had vernomen, bandopnames maakte voor een op een
later tijdstip uit te zenden radioprogramma met als thema
"tolerantie/intolerantie".
(ii) Het was de journalist bekend dat de verdachte woonde in een
woning die aan een Somalisch gezin was toegewezen, welk gezin de
woning niet had betrokken omdat het door de buurtbewoners was
weggepest.
(iii) In het van de verdachte, in aanwezigheid van haar echtgenoot,
afgenomen interview heeft de verdachte onder meer het volgende gezegd:
Journalist: "Als er een nieuw Somalisch gezin hier in de buurt zou
komen wonen, hebt u de spandoeken al klaar?"
Verdachte: "Als de buurt meedoet, wel ja. Dan doe ik absoluut mee."
Journalist: "Tekst in uw hoofd?"
Verdachte: "Moet ik dat echt zeggen? Dat Hitler er een paar vergeten
is."
(iv) de onder (iii) weergegeven uitlatingen zijn vervolgens op 3
februari 1999 via Radio 1 uitgezonden.
3.4. Ter terechtzitting van het Hof van 11 juli 2001 heeft de
verdachte blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal onder meer
verklaard, zakelijk weergegeven:
"Ik vind het verschrikkelijk wat ik gezegd heb. Ik ben wel van mening
dat de journalist de door mij gedane uitlatingen heeft uitgelokt. Hij
vroeg mij namelijk of ik de spandoeken al klaar had liggen en of ik al
een tekst in mijn hoofd had. Ik wist niet wat ik moest zeggen en ik
heb toen iets heel doms gezegd. Ik heb meteen tegen die journalist
gezegd dat ik het niet zo bedoeld had. (...) Ik heb aldus een
correctie op mijn uitspraak willen maken. Ik heb de journalist
uitgelegd hoe ik het eigenlijk bedoeld had, maar dat wilde hij niet
opnemen. Hij zette de opnameknop van de bandrecorder tijdens het
interview steeds aan en uit. (...) Ik heb de journalist ook wel drie
keer gevraagd om de bewuste passages niet uit te zenden. Dat weigerde
hij echter. Er is door mij voordat het interview begon, niet de
voorwaarde gesteld dat ik het eens moest zijn met hetgeen zou worden
uitgezonden."
3.5. Het Hof heeft in het verkorte arrest een namens de verdachte
gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat
in ieder geval de echtgenoot van verdachte na opname van het
vraaggesprek de journalist heeft verzocht het betreffende beledigende
stuk niet uit te zenden en dat er daarom sprake is van een vrijwillige
terugtred. Vervolgens heeft de raadsman betoogd dat de uitzending van
het betreffende beledigende stuk het correctierecht van verdachte op
het uit te zenden vraaggesprek miskent. Verdachte zou mitsdien van het
tenlastegelegde moeten worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt deze verweren. Het hof is van oordeel, dat verdachte,
nu deze wist dat het om een in het openbaar uit te zenden vraaggesprek
ging - en een algemeen correctierecht waarop de raadsman zich heeft
beroepen, geen steun vindt in het recht - het na het uitspreken van de
gewraakte bewoordingen niet meer in haar macht had om de uitzending
daarvan te voorkomen. De verdachte heeft de beledigende taal
vervolgens tijdens de opname gebezigd. Hier doet niet aan af dat
verdachtes echtgenoot de journalist heeft verzocht het beledigende
stuk niet uit te zenden. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen
dat er voorafgaande aan deze opname geen afspraak is gemaakt omtrent
enig correctierecht van verdachte. Derhalve werd het delict van
artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht gepleegd op het moment dat
verdachte de beledigende woorden uitte, zij het dat het eerst werd
voltooid door de uitzending daarvan."
3.6. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de verdachte
de gewraakte uitlatingen heeft gedaan tegenover een journalist, die
die uitlatingen, naar de verdachte wist, op een band heeft opgenomen
om deze op een later tijdstip voor de radio uit te zenden, hetgeen
vervolgens ook daadwerkelijk is geschied. 's Hofs oordeel dat in een
zodanig geval het delictsbestanddeel "in het openbaar" eerst is
vervuld door de uitzending van de desbetreffende uitlatingen, is
juist. Voorts heeft het Hof kennelijk en terecht geoordeeld dat voor
een veroordeling ter zake van het bij art. 137c Sr voorziene misdrijf
is vereist dat het opzet van de verdachte erop is gericht geweest dat
zijn uitlatingen ter kennis van het publiek zouden komen.
3.7. Hetgeen door de verdachte is aangevoerd - hiervoor onder 3.4
weergegeven - kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als
behelzende het verweer dat haar opzet niet was gericht op
openbaarmaking van de desbetreffende uitlatingen. Hetgeen het Hof ter
verwerping van het verweer heeft geoordeeld komt erop neer dat het
bestaan van bedoeld opzet louter dient te worden beoordeeld naar het
moment waarop de uitlatingen tegenover de journalist zijn gedaan,
zodat daaraan niet kan afdoen dat de verdachte na dat moment, doch
vóór de openbaarmaking van de uitlatingen, de journalist heeft laten
weten die uitlatingen te willen corrigeren en openbaarmaking in de
oorspronkelijke vorm niet te wensen en evenmin de door het Hof
vastgestelde omstandigheid dat de echtgenoot van de verdachte -
kennelijk namens haar - de journalist heeft verzocht de beledigende
passage niet uit de zenden. Dat zou naar de kennelijke opvatting van
het Hof alleen anders zijn indien vooraf een afspraak zou zijn gemaakt
omtrent enig correctierecht. Die oordelen geven blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. De bewezenverklaring is dus ontoereikend gemotiveerd,
zodat het middel, voorzover het daarover klaagt, terecht is
voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven, de overige klachten van het middel geen
bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het
bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, J.P. Balkema, B.C. de
Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier
S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 september 2003.
*** Conclusie ***
Nr.01752/02
Mr. Jörg
Zitting 10 juni 2003
Conclusie inzake:
1. Verzoekster is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest
van 15 februari 2002 wegens het zich in het openbaar mondeling
opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras
(Somaliërs) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken
voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoekster heeft mr. W.P. de Leeuw, advocaat te
's-Hertogenbosch, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt, blijkens de daarop gegeven toelichting, met
diverse klachten op tegen het onder 1 weergegeven oordeel.
4. Ten laste van verzoekster is bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 02 februari 1999 tot en met 03 februari 1999 te
's-Hertogenbosch en/of elders in Nederland, zich in het openbaar,
namelijk tegen een journalist tijdens de opname van een vraaggesprek
en tijdens een radio-uitzending van het programma De Karavaan (Radio
1), mondeling, opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep
mensen, te weten Somaliërs, wegens hun ras, door opzettelijk
beledigend in een tijdens die radio-uitzending uitgezonden (eerder
opgenomen) gesprek tegen de interviewer mede te delen dat als er een
Somalisch gezin in de buurt zou komen wonen zij, verdachte, de
spandoeken al klaar zou hebben en dat daarop zou komen te staan dat
Hitler er een paar vergeten is."
5. Voordat ik overga tot behandeling van de in het middel vervatte
klachten zal ik ingaan op twee (voor) vragen die de stukken van het
geding oproepen: (1) dient bij dit delict het opzet gericht te zijn op
de openbaarheid van de uitlatingen en (2) wanneer is dit delict
voltooid: op het moment dat de beledigende uitlating wordt gedaan of
wanneer deze openbaar wordt gemaakt? Uit de jurisprudentie,
wetsgeschiedenis en literatuur blijkt dat deze vragen verschillend
kunnen worden beantwoord.
6. In het algemeen wordt aangenomen dat het opzet slechts betrekking
heeft op alle bestanddelen die na het opzetvereiste in de
delictsomschrijving zijn opgenomen (H.J. Smidt, Geschiedenis van het
Wetboek van Strafrecht, 1881, p. 72, r.k., De Hullu, Materieel
strafrecht, 2000, p. 207). Voor het onderhavige geval zou dat
betekenen dat geen opzet op de openbaarheid is vereist. Deze opvatting
verwoordt Van der Neut in Discriminatie en strafrecht, 1986, p. 66. Ik
meen echter dat enige vorm van bewustheid aangaande het bestanddeel
'in het openbaar' noodzakelijk is, en meen voor deze opvatting steun
te vinden in de hierna te bespreken jurisprudentie over art. 137d Sr
en art. 266 Sr.
7. In art. 137d Sr komt het woord 'opzettelijk' niet voor. Opzet ligt
evenwel besloten in de delictshandeling 'aanzetten'. Nu de woorden 'in
het openbaar' aan het woord 'aanzetten' voorafgaan, zou men op grond
van de hierboven genoemde algemene regel moeten aannemen dat opzet op
de openbaarheid niet is vereist (zie T&C art. 137d Sr, aant. 7). Uit
het arrest van 29 mei 2001, NJ 2001, 694, m.nt. DHdJ kan worden
afgeleid dat voor het in het openbaar aanzetten tot haat,
discriminatie of geweld als bedoeld in art. 137d Sr enigerlei vorm van
bewustheid is vereist ten aanzien van de omstandigheid dat de
uitlatingen in het openbaar zijn gedaan. In deze zaak oordeelde de
Hoge Raad dat de verklaring van verdachte - die als voorzitter van
CP'86 een toespraak op een vergadering van die partij hield,
inhoudende onder meer dat hij "enkele personen van de pers herkende,
maar er niet bij stil heeft gestaan", en waarvan het cassatiemiddel
bestreed dat deze laatste zinsnede redengevende kracht had - zo moet
worden verstaan dat vanaf dat moment het voorwaardelijk opzet op het
doen van de uitlatingen in het openbaar bewijsbaar aanwezig was.
Uit HR 2 april 2002, NJ 2002, 421, m.nt. PMe kan opnieuw worden
afgeleid dat de Hoge Raad de vraag of de verdachte in die zaak opzet
op de openbaarheid had, niet irrelevant achtte. Anders had de Raad
immers niet behoeven stil te staan bij de vraag of de verdachte
opzettelijk de openbaarheid had gezocht (de verdachte had de tekst van
zijn in de gemeenteraad gehouden redevoering aan een journalist
overhandigd).
8. Het komt mij voor dat uit het voorgaande de conclusie kan worden
getrokken dat enigerlei vorm van bewustheid ten aanzien van de
openbaarheid in de delictsomschrijving van art. 137d Sr moet worden
ingelezen. Waarom zou dat niet tenminste voorwaardelijk opzet mogen
zijn?
9. Voor eenvoudige belediging - waarbij volgens NLR art. 266, aant. 2,
het opzet geen betrekking heeft op de openbaarheid - blijkt uit HR 30
oktober 2001, NJ 2002, 129 niet voldoende dat een brief met
beledigende passages aan geadresseerden en de burgemeester ter kennis
komt, indien de beledigende passage er niet ook op was gericht ter
kennis van anderen te komen. Ik meen dat deze formulering door de Hoge
Raad erop wijst dat, hoewel ook voor art. 266 Sr geen opzet op de
openbaarheid is vereist, een zekere intentie om het publiek te
bereiken bewijsbaar moet zijn.
10. Dan kom ik nu op art. 137c Sr, waar het hier om gaat. Mijn
voormalig ambtsgenoot Van Dorst merkt in NLR, art. 137c Sr, aant. 6,
op dat uit HR NJ 2001, 694, kan worden afgeleid dat ook voor art. 137c
Sr geldt dat het opzet gericht moet zijn op de openbaarheid van de
beledigende uitlatingen. Hoewel de vraag in deze vorm nog niet aan de
Hoge Raad is voorgelegd wil ik mij bij zijn opvatting graag
aansluiten. Ik meen dat wanneer zou worden aangenomen dat geen opzet
op de openbaarheid is vereist, dit tot onaanvaardbare situaties zou
leiden. Ik denk dan bijvoorbeeld aan het gemeenteraadslid dat zich in
een onderonsje met de burgemeester van Amsterdam waande en zich
negatief uitliet over een allochtone bevolkingsgroep, hetgeen werd
opgevangen door de pers en vervolgens werd uitgezonden. Het dwangbuis
van de politieke correctheid zou wel erg knellend worden als ook
uitlatingen van mensen die zich 'onbespied' mogen wanen, tot
vervolging en veroordeling aanleiding zouden kunnen geven. Ik zie
anders een nog rijkere toekomst voor de afluisterbranche voor me.
Mensen zouden wel heel gemakkelijk kunnen worden gechanteerd met een
strafbaar feit voor in privé gedane uitlatingen.
11. De tweede voorvraag is wanneer het delict is voltooid: op het
moment dat de beledigende uitlating wordt gedaan of op het moment van
openbaarmaking daarvan. Bij formeel omschreven delicten
('gedragsdelicten') zoals opruiing en belediging is het gedrag als
zodanig strafbaar gesteld, zodat in beginsel het delict is voltooid op
het moment dat de opruiende of beledigende woorden zijn gesproken en
voor poging (en dus ook voor vrijwillige terugtred) weinig ruimte
lijkt te zijn. Ten aanzien van opruiing stelde Noyon in de vierde druk
van NLR dan ook dat het misdrijf is voltooid zodra de woorden die
opruiing inhouden zijn uitgesproken.
12. In de zevende druk van NLR echter stelt Van Dorst dat dit iets te
ver gaat (aant. 6 op art. 131). Hij meent dat wanneer bijvoorbeeld het
rumoer zo hevig is dat de spreker door het publiek niet te verstaan
is, zijn machteloos trachten om zich verstaanbaar te maken niet onder
'in het openbaar opruien' valt, maar slechts een poging daartoe is.
Voorts merkt hij op dat opruiing door een vooraf gereed gemaakt
geschrift pas kan zijn voltooid, wanneer het geschrift onder het
publiek is gebracht. Het schrijven is nog geen strafbare opruiing
wanneer het zodanig geschiedt dat men niet kan zeggen dat het in het
openbaar plaats vindt. Steun voor deze door mij onderschreven
opvatting, biedt HR NJ 2002, 421. In deze zaak kon het hof uit de
verklaring van verdachte, dat hij blij was met de publiciteit rond
zijn redevoering, afleiden dat de redevoering ook daadwerkelijk was
openbaar gemaakt. Ik meen dat hetzelfde moet gelden voor art. 137c Sr:
van strafbare belediging als hier bedoeld is sprake wanneer de
beledigende uitlating is openbaar gemaakt. Of iemand daadwerkelijk
naar de uitzending heeft geluisterd doet uiteraard niet ter zake. Wel,
of door een storing in de zendmast het desbetreffende gedeelte van de
tape niet is uitgezonden.
13. De consequentie van het niet per definitie samenvallen van uiting
en openbaarmaking is dat delicten van deze categorie(ën) pas met
openbaarmaking of openbaarheid worden voltooid, en dat zich tussen
uiting en openbaarmaking het gebied van de strafbare poging kan
bevinden. De uiting is in deze opvatting het begin van uitvoering,
terwijl de voltooiing van het delict al dan niet door omstandigheden
van de wil van de dader afhankelijk kan uitblijven. Van de wil van de
dader onafhankelijk is het door Van Dorst beschreven geval van het
rumoer waardoor de beledigende uiting onverstaanbaar is, of mijn
voorbeeld van de storing in de zendmast. Van de wil afhankelijk is het
geval van de opruiende brief die door de dader zelf niet is verzonden.
Het komt mij voor dat men de dader niet de ruimte kan ontzeggen om te
verhinderen dat zijn uiting in de openbaarheid komt. Anders zou hier
de pogingsvariant van het délit manqué gelden (zie HRS 15e, p. 391),
en dat lijkt mij niet gerechtvaardigd voor degene die moeite doet om
het laatste wettelijke bestanddeel, de openbaarheid, niet in
vervulling te doen gaan. Ik wijs ook op het delict meineed, dat niet
is voltooid door het enkele uitspreken van leugens. Er is gelegenheid
voor vrijwillig terugtreden, waardoor de strafbaarheid komt te
vervallen.
14. Of sprake is van vrijwillig terugtreden vergt een feitelijk
onderzoek naar de omstandigheden van het geval, van de context waarin
de uitlating is gedaan en wat na de uitlating nog is gezegd of gedaan.
Ik kan mij dus niet vinden in de opmerking van de advocaat-generaal in
de onderhavige zaak, inhoudende dat het feit dat iemand tussen zijn
gedane uitspraken en de uitzending daarvan zijn woorden terug zou
mogen nemen, tot gevolg zou hebben dat men straffeloos beledigende of
discriminerende uitspraken in het openbaar kan doen, omdat de
betreffende uitlatingen natuurlijk toch worden uitgezonden. Dit gaat
wel erg van de kwade trouw van de journalistiek uit, en van
principiële onwil om iemand zijn 'slip of the tongue' te laten
redresseren.
15. Na het behandelen van de voorvragen, met als uitkomst dat het
delictsbestanddeel 'in het openbaar' een vorm van opzet vereist en dat
het delict ook ten aanzien van de dader en diens uitlating pas is
voltooid wanneer de uiting openbaar is gemaakt, keer ik terug naar de
onderhavige zaak.
16. Voor een goed begrip van de zaak geef ik kort de feiten weer zoals
die blijken uit de stukken. Verzoekster is woonachtig in het huis dat
eerder aan een Somalisch gezin was toegewezen, dat voordat het daarin
zijn intrek wilde nemen reeds was weggepest door de buurt. Op 2
februari 1999 belde een journalist aan bij verzoekster, met de vraag
of hij haar mocht interviewen. Verzoekster heeft de journalist
binnengelaten en is geïnterviewd. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de
journalist verzoekster heeft gevraagd of zij de spandoeken al klaar
had als er een nieuw Somalisch gezin in de buurt zou komen wonen.
Verzoekster zei daarop: "Als de buurt meedoet, wel ja, dan doe ik
absoluut mee". De journalist vroeg daarop: "Heeft u al een tekst in uw
hoofd?", waarop verzoekster zei: "Moet ik dat echt zeggen?" Op het
bevestigende antwoord van de journalist antwoordde zij vervolgens:
"Dat Hitler er een paar vergeten is."(1) Op 3 februari 1999 is het
interview uitgezonden op de radio.
17. Dan kom ik nu toe aan het middel. Het middel, en de toelichting
daarop, bevat vele klachten, die niet allemaal even helder zijn en
waarvan enkele zich niet lenen voor behandeling in cassatie. Het is
altijd jammer als in een principiële kwestie (als de onderhavige) niet
een gerenommeerde cassatieadvocaat in de arm wordt genomen, teneinde
het debat op het hogere plan te brengen dat de zaak verdient.
18. De eerste klacht houdt in dat het hof niet heeft beraadslaagd op
de grondslag van de tenlastelegging.
19. Het hof heeft blijkens het arrest als volgt overwogen:
"Het hof leest om taalkundige redenen het tenlastegelegde feit
verbeterd, met dien verstande dat in de derde regel van de
tenlastelegging de in eerste aanleg bij tenlastelegging gewijzigde
zinsnede "tegen een journalist tijdens de opname van een vraaggesprek"
geplaatst wordt vóór de zinsnede "tijdens een radio-uitzending van het
programma De Karavaan (Radio 1)". De verdachte is door deze
verbetering niet in haar verdediging geschaad."
20. De klacht houdt in dat verzoekster hierdoor wel in haar belang is
geschaad omdat door de wijziging deelname aan een niet openbaar
vraaggesprek strafbaar wordt.
21. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Ik meen dat
het hof de zinsneden heeft omgewisseld omdat het vraaggesprek
chronologisch voorafgaat aan de uitzending daarvan. Dat het hof
daardoor een andere, voor verzoekster negatief uitvallende betekenis
aan de tenlastelegging heeft gegeven zie ik niet in. Overigens
verdient het belang van verzoekster bij een onjuiste tenlastelegging
rechtens geen bescherming. De klacht faalt.
22. De tweede klacht begrijp ik aldus dat deze opkomt tegen het
oordeel van het hof, dat uit het feit dat verzoekster wist dat zij met
een journalist sprak en wist dat deze het interview zou uitzenden moet
worden afgeleid dat zij opzet had op openbaarmaking van haar
uitlatingen en dat, nu geen sprake is van een algemeen correctierecht
en zij niet voorafgaand aan het interview met de journalist een
correctierecht was overeengekomen, vrijwillige terugtred was
uitgesloten.
23. Opzettelijk handelen is willens en wetens handelen. De rechter kan
het opzet vaststellen op basis van menselijke ervaringsregels in
combinatie met de feitelijke gegevens van het geval, waaronder de
verklaringen van de verdachte (zie NLR, Inleiding, Opzet, aant. 5, en
De Hullu, Materieel strafrecht, 2000, p. 229). Volgens De Hullu gaat
het om een evenwicht tussen normatieve componenten (de betekenis die
aan de gedraging moet worden toegekend met behulp van menselijke
ervaringsregels) en psychische componenten (de betekenis die aan de
gedraging moet worden toegekend op basis van de verklaring van
verdachte over wat hij heeft gewild en geweten).
24. Het hof heeft blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat
verzoekster wist dat het om een in het openbaar uit te zenden
vraaggesprek ging. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting
in hoger beroep van 11 juli 2001 heeft verzoekster verklaard dat zij
direct na het doen van haar uitspraak heeft gezegd dat ze het niet zo
had bedoeld en de journalist daarom vervolgens heeft gevraagd de
bewuste passages niet uit te zenden. Nu het hof de juistheid van deze
verklaring in het midden heeft gelaten en deze niet wordt weersproken
door de bewijsmiddelen, dient in cassatie van de juistheid ervan te
worden uitgegaan.
25. Blijkens het arrest van 15 februari 2002 heeft het hof, naar
aanleiding van een door de raadsman van verzoekster gevoerd verweer,
in een bewijsoverweging als volgt overwogen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat
in ieder geval de echtgenoot van verdachte na opname van het
vraaggesprek de journalist heeft verzocht het betreffende beledigende
stuk niet uit te zenden en dat er daarom sprake is van een vrijwillige
terugtred. Vervolgens heeft de raadsman betoogd dat de uitzending van
het betreffende beledigende stuk het correctierecht van verdachte op
het uit te zenden vraaggesprek miskent. Verdachte zou mitsdien van het
tenlastegelegde moeten worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt deze verweren. Het hof is van oordeel, dat verdachte,
nu deze wist dat het om een in het openbaar uit te zenden vraaggesprek
ging - en een algemeen correctierecht waarop de raadsman zich heeft
beroepen, geen steun vindt in het recht - het na het uitspreken van de
gewraakte bewoordingen niet meer in haar macht had om de uitzending
daarvan te voorkomen. De verdachte heeft de beledigende taal
vervolgens tijdens de opname gebezigd. Hier doet niet aan af dat
verdachtes echtgenoot de journalist heeft verzocht het beledigende
stuk niet uit te zenden. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen
dat er voorafgaande aan deze opname geen afspraak is gemaakt omtrent
enig correctierecht van verdachte. Derhalve werd het delict van
artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht gepleegd op het moment dat
verdachte de beledigende woorden uitte, zij het dat het eerst werd
voltooid door de uitzending daarvan."
26. Om te kunnen beoordelen of van opzet op openbaarheid sprake was,
moet worden nagegaan of zowel het kennis- als het wilselement bij
verzoekster aanwezig was. Voor wat betreft het kenniselement kan ik
kort zijn: uit de bewijsmiddelen volgt dat verzoekster wist dat het om
een in het openbaar uit te zenden vraaggesprek ging en derhalve wist
dat wat zij zou zeggen in beginsel openbaar zou worden gemaakt (de
psychische component). Ook op grond van menselijke ervaringsregels kan
worden vastgesteld dat wanneer iemand een beledigende uitlating doet
ten overstaan van een journalist, wetende dat het om een in het
openbaar uit te zenden vraaggesprek gaat, hij weet dat deze
beledigende uitlating uitgezonden kan worden (de normatieve component;
zie ook NLR art. 137c Sr, aant. 6, waar wordt opgemerkt dat van opzet
op de openbaarheid van beledigende uitlatingen sprake zal zijn wanneer
de uitlatingen zijn gedaan tegenover of in aanwezigheid van een
journalist die deze vervolgens publiceert, omdat de normale gang van
zaken is dat die uitlatingen in de pers komen zodat men daarmee
rekening moet hebben gehouden).
27. De volgende vraag is of het wilselement aanwezig was. Was niets
bekend geweest over de geestesgesteldheid van verzoekster, dan zou de
omstandigheid dat zij met een journalist heeft gesproken terwijl zij
wist dat het om een in het openbaar uit te zenden vraaggesprek ging,
voldoende zijn om vast te stellen dat zij die openbaarheid dan ook
gewild zal hebben, althans rekening moet hebben gehouden met de
mogelijkheid dat wat zij zou zeggen zou worden uitgezonden (de
normatieve component).
Er is echter wel een en ander bekend over de geestesgesteldheid van
verzoekster, namelijk dat zij direct nadat ze de uitlating had gedaan
heeft gezegd dat ze het niet zo had bedoeld en de journalist heeft
verzocht de uitlating niet uit te zenden. Voor zover de wil dus
aanwezig was op het moment dat de uitlating werd gedaan, was deze
direct na het doen van die uitlating - en dus ruim vóór de
openbaarmaking daarvan - niet meer aanwezig.
28. De volgende vraag is dan in hoeverre van belang is dat verzoekster
geen opzet meer had op de openbaarheid van haar uitlating nadat ze
deze ten overstaan van een journalist had gedaan. In de visie van het
hof heeft verzoekster alles gedaan wat van haar kant nodig was om het
delict te voltooien. Het hof stelt zich ten aanzien van het moment van
voltooiing van het delict op hetzelfde standpunt als Noyon bij de
opruiing van art. 131 Sr. Zoals boven (in 12) reeds aangegeven wordt
dit standpunt niet door recente literatuur en rechtspraak ondersteund.
29. Omdat de uitlating nog niet openbaar was gemaakt was het delict
nog niet voltooid, zodat vrijwillige terugtred mogelijk was. Dat het
delict alsnog is voltooid komt niet doordat verzoekster dat wilde,
maar doordat de journalist de uitspraak heeft uitgezonden, ondanks het
feit dat verzoekster dat uitdrukkelijk niet wilde. Ik meen dat in een
zaak als de onderhavige de context waarin de beledigende uitlating is
gedaan van groot belang is.(2) Uit de context blijkt mijns inziens dat
het wilselement ontbrak. De context zoals die uit de stukken blijkt en
waarin de onderhavige beledigende uitlating moet worden geplaatst, is
als volgt:
- de beledigende uitlating is gedaan tijdens een vraaggesprek van een
half uur;
- verzoekster is direct teruggekomen op deze uitlating;
- verzoekster heeft nog tijdens het vraaggesprek de journalist
verzocht de uitlating niet uit te zenden;
- verzoekster heeft niet zelf de openbaarheid opgezocht: de journalist
is op (zijn) eigen initiatief bij haar langsgekomen;
- het vraaggesprek heeft in een vertrouwelijke omgeving, namelijk bij
verzoekster thuis, plaatsgevonden, en niet in een studio;
- verzoekster heeft zich niet op het vraaggesprek kunnen voorbereiden
omdat dit plaatsvond direct nadat haar was gevraagd mee te werken aan
het interview;
- het vraaggesprek werd niet live uitgezonden; de redactie was van
oordeel dat de op band opgenomen reportage in het VARA-programma 'De
Karavaan' paste (verklaring tijdens de zitting van 1
februari 2002, p-v p. 3).
30. In het oordeel van het hof ligt besloten dat niet van belang is
dat verzoeksters opzet direct na het doen van de uitlating niet (meer)
gericht was op de openbaarheid daarvan. Ik begrijp het oordeel van het
hof aldus, dat nu geen algemeen correctierecht bestaat en verzoekster
niet voorafgaand aan het interview een correctierecht was
overeengekomen, voor het vaststellen van verzoeksters opzet op
openbaarheid slechts van belang is het moment waarop de uitlating werd
gedaan en niet de context waarin deze werd gedaan. Dit oordeel acht ik
onbegrijpelijk. De omstandigheden dat geen sprake is van een algemeen
correctierecht - waarop ik overigens later terugkom - en dat
verzoekster in concreto geen correctierecht is overeengekomen, kunnen
mijns inziens niet de geestesgesteldheid van verzoekster (namelijk dat
zij niet wilde dat haar uitlating openbaar werd gemaakt) zomaar opzij
zetten, te meer nu verzoekster direct èn duidelijk te kennen heeft
gegeven dat haar opzet niet op openbaarheid was gericht.
Was het anders dan zou ieder in een microfoon gesproken woord op een
goudschaaltje moeten worden gewogen, omdat men niet het afdwingbare
recht zou hebben zichzelf te verbeteren, te nuanceren, etc. De
bedreiging die hiervan uitgaat op de vrije verwoording van gedachten
en gevoelens zou aanzienlijk zijn.
31. Het hof is dan ook ten onrechte tot een bewezenverklaring gekomen,
zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
32. Graag maak ik nog enkele opmerkingen over de rol van de
journalist, het algemeen correctierecht en het gewicht dat het hof
toekent aan de omstandigheid dat verzoekster voorafgaand aan het
interview geen correctierecht is overeengekomen.
33. In de eerste plaats wijs ik erop dat verzoekster niet erom heeft
gevraagd geïnterviewd te worden en zich daarop niet heeft kunnen
voorbereiden, omdat het interview is gestart direct nadat de
journalist bij haar had aangebeld, zodat het mij onjuist voorkomt
verzoekster zo zwaar aan te rekenen dat zij geen correctierecht is
overeengekomen. Dat bij leden van een gerechtshof wèl meteen de
alarmschellen rinkelen als een journalist ten tonele verschijnt moet
niet doen vergeten dat dit bij de gewone man of vrouw die bovendien
mogelijk voor het eerst in zijn of haar leven wordt geïnterviewd in de
regel niet het geval zal zijn.(3)
34. In de tweede plaats merk ik op dat hoewel een algemeen
correctierecht inderdaad niet wettelijk is geregeld, dit niet betekent
dat een journalist vrij is geheel naar eigen goeddunken te doen en
laten met hetgeen hem ter ore is gekomen; een journalist dient zich
uiteraard wel aan algemene fatsoensnormen en eisen van zorgvuldigheid
te houden. Ik ben voor de voor journalisten geldende normen te rade
gegaan bij de uitspraken van de Raad voor de Journalistiek (hierna: de
Raad) en wijs op de beslissing van de Raad van 30 maart 2000 inzake de
klacht van tegen en de hoofdredacteur
van het Nieuw Kamper Dagblad, die van 20 juli 1999 inzake [betrokkene
4] tegen en de hoofdredacteur van Vrij Nederland en die
van 19 april 1988 inzake tegen de directeur van VPRO
Radio (te vinden op http://www.rvdj.nl/uitspraken).
35. In de eerste uitspraak oordeelde de Raad dat het in strijd met de
normen van fatsoen was om - ondanks het feit dat betrokkenen geen
afspraken hadden gemaakt over enigerlei vorm van autorisatie of
correctie - te liegen (over het productieproces van een schriftelijk
uitgewerkt interview) toen klager wijzigingen wilde laten aanbrengen
op wat hij daarbij had gezegd.
36. In de tweede zaak had tijdens een interview de
fractievoorzitter van D'66 in de Utrechtse gemeenteraad een acute
dwarslaesie toegewenst, welke uitlating vervolgens werd gepubliceerd.
s klacht tegen publicatie daarvan werd gegrond
verklaard. Hoewel in deze zaak voorafgaand aan het interview afspraken
over correctie waren gemaakt (maar niet nagekomen), merk ik op dat de
Raad uitdrukkelijk overweegt dat de desbetreffende uitspraak reeds
tijdens het interview was teruggenomen en de interviewer kon weten dat
de publicatie van dat citaat in moeilijkheden zou
kunnen brengen.
37. De laatste uitspraak betreft een telefonische reactie van een
luisteraar, te weten "Ik vind het heel jammer dat gisteren bij het
treffen met de opstandelingen niet geraakt is. Wat zeg
ik, dat hij niet doorzeefd is met kogels, heel jammer", welke reactie
vervolgens werd uitgezonden. De Raad overwoog dat het hier ging om de
vraag waar voor een journalist de grens behoort te liggen bij het
doorgeven van reacties van anderen. Slechts omdat de reactie zich
beperkte tot een negatief oordeel over klager en geen oproep tot
gewelddadigheid inhield, oordeelde de Raad dat betrokkene niet
onzorgvuldig had gehandeld.
38. Uit deze uitspraken blijkt wel dat het enkele feit dat geen
algemeen correctierecht bestaat en geen correctierecht was
overeengekomen niet betekent dat voor een journalist geen fatsoens- en
zorgvuldigheidsnormen gelden. Met andere woorden: de
verantwoordelijkheid van de journalist houdt niet op wanneer hij een
'sappige' uitlating heeft geregistreerd, maar omvat het respecteren
van (kort) nadien gedane redelijke verlangens van geïnterviewden,
geuit als reactie op hun eigen primaire, vaak: primitieve,
uitlatingen.
39. Over de overige klachten die ik in de toelichting lees kan ik kort
zijn. Het is mij geheel onduidelijk wat de steller van het middel
bedoelt met het beroep op de Auteurswet dat verzoekster zou toekomen.
Ook de klacht dat het delictsbestanddeel 'wegens hun ras' niet is
onderzocht treft geen doel, nu hierop in feitelijke aanleg geen beroep
is gedaan. De overige opmerkingen zijn van feitelijke aard en komen
dan ook niet voor behandeling in cassatie in aanmerking.
40. Wel wil ik hier kwijt dat ook ik mij de (feitelijke) vraag heb
gesteld waarom het hof de zaak heeft aangehouden omdat hij het in het
belang van het onderzoek noodzakelijk vond dat een transcriptie werd
gemaakt van de moederband, waarop het gehele op 2 februari 1999
opgenomen interview stond (inclusief het volgens verzoekster gedane
verzoek de uitlating niet uit te zenden) om vervolgens, toen bleek dat
de band inmiddels was vernietigd en een transcriptie niet beschikbaar
was, tot een bewezenverklaring te komen op grond van de omstandigheid
dat verzoekster na het doen van de uitlating daarop niet meer terug
kon komen. Dat oordeel impliceert immers dat voor de bewezenverklaring
niet van belang is of uit de transcriptie van de moederband kon
blijken dat verzoekster de journalist had verzocht de uitlating niet
uit te zenden, terwijl het hof de zaak eerder juist had aangehouden
omdat het noodzakelijk was om dat te onderzoeken!
41. Het middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten
maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te
vernietigen heb ik niet aangetroffen.
42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in
zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en
afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik voeg een krantenknipsel van NRC Handelsblad van 27 mei 2003 bij
waarin verslag werd gedaan van het geringe historische benul van de
doorsnee Nederlander.
2 Uit de jurisprudentie volgt dat bij godsdienstige uitingen of
uitingen in het kader van artistieke expressie het mogelijk is dat de
context en de bijzondere omstandigheden aan het op zichzelf
beledigende karakter de strafbaarheid kunnen ontnemen (vgl. HR 14
januari 2003, NJ 2003, 261, m.nt. PMe). Ook in het voorliggende geval
is de context van belang, niet omdat deze de strafbaarheid aan het
beledigende karakter van de uitlating kan ontnemen, maar in het kader
van de benodigde opzet op openbaarheid.
3 Geheel buiten de orde rees bij mij overigens de vraag of gezien de
persoonlijke omstandigheden de hand van vervolging en voortgezette
vervolging wel helemaal gelukkig is geweest.
Hoge Raad der Nederlanden