Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7331 Zaaknr: 01790/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-09-2003
Datum publicatie: 30-09-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
30 september 2003
Strafkamer
nr. 01790/02
IV/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 27 februari 2002, nummer 20/001528-00, in de
strafzaak tegen:
, geboren te (Marokko) op
1981, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Breda van 5 april
2000 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende
dagvaarding primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van
"medeplegen van: om een feit bedoeld in het derde lid van artikel 10
van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten
te bewegen gelegenheid te verschaffen tot het plegen van dat feit"
veroordeeld tot één maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een
proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde
arbeid ten algemenen nutte voor de duur van éénhonderd uren, in plaats
van twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.M.
de Jong, advocaat te Goirle, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een
aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft
geoordeeld dat bij de door de opsporingsambtenaren verrichte
handelingen geen sprake is geweest van pseudo-koop in de zin van art.
126i Sv.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 27 maart 2000 in de gemeente Breda tezamen en in vereniging met
anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de
Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken,
vervoeren van cocaïne en/of heroïne en/of amfetamine, zijnde cocaïne
en heroïne en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet
behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen heeft
getracht te bewegen om daartoe gelegenheid te verschaffen, hebbende
verdachte en/of een of meer van zijn mededaders, opzettelijk de
aandacht getrokken van personen door naar de auto van die personen te
gaan en een persoon aangesproken, in welk gesprek die persoon
duidelijk werd gemaakt middels woorden en gebaren dat zij cocaïne of
heroïne of amfetamine konden kopen, althans dat verdachte en/of een of
meer van zijn mededaders die personen naar een plaats kon brengen waar
die personen cocaïne of heroïne zouden kunnen kopen."
3.3. Het Hof heeft, voorzover hier van belang, naar aanleiding van een
ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer overwogen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn
strafvervolging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie op een drietal
gronden primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn
strafvervolging.
Hij heeft daartoe - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het
volgende aangevoerd:
(...)
1b
Van een passieve houding van met name de Franse opsporingsambtenaar is
geen sprake geweest, Cliënt is tot iets gebracht waarop zijn opzet
niet was gericht. Op geen enkele wijze kan worden gecontroleerd of
zich bij zijn activiteiten op Nederlands grondgebied
heeft gehouden aan de instructies. Daarmee blijft de mogelijkheid open
dat in deze is gehandeld in strijd met het Tallon-criterium.
1c.
De onderhavige actie moet worden aangemerkt als pseudokoop en derhalve
zijn de daaraan in artikel 126i van het wetboek van Strafvordering
gestelde voorwaarden van toepassing. En het staat vast dat die in
artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen niet
zijn nageleefd.
Daaraan doet niet af dat er geen daadwerkelijke aflevering van de
drugs heeft plaatsgevonden en dat tevoren ook een afspraak was gemaakt
om dat niet te doen.
Het oordeel van het hof met betrekking tot deze verweren
(...)
Ad 1b
Het hof overweegt dat het optreden van de buitenlandse
politieambtenaren blijkens de door de advocaat-generaal in het geding
gebrachte stukken is gebaseerd op afspraken in het zogenaamde
Hazeldonkoverleg, zijnde een samenwerkingsverband tussen de
Nederlandse, Belgische en Franse opsporingsambtenaren. Blijkens
brieven van de hoofdofficier van justitie te Breda d.d. 19 juni 2000
en 31 augustus 2000 zijn in voornoemd overleg voor die samenwerking
een aantal randvoorwaarden afgesproken, te weten:
- De buitenlandse opsporingsambtenaren stellen zich passief op en
reageren niet dan nadat zij aangesproken worden door verdachten;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren hebben uiteraard geen
opsporingsbevoegdheden;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren mogen wel als getuigen optreden
in de strafzaken die uit deze acties voortvloeien.
De Nederlandse Centrale Toetsingscommissie heeft -zo blijkt voorts uit
die stukken- in een advies van 16 april 1998 aangegeven dat deze
werkwijze zou kunnen plaatsvinden mits aan de navolgende voorwaarden
is voldaan:
- De Franse opsporingsambtenaren dienen voorafgaande aan de acties
zich bereid te verklaren desgevraagd tegenover de Nederlandse rechter
als getuige op te treden;
- Zowel voor de (grensoverschrijdende) observaties als de
pseudo-koopacties dient vooraf toestemming te zijn verleend door de
Nederlandse (landelijk) officier van justitie;
- De in Nederland gekochte drugs dienen te worden overgenomen en in
beslag genomen door de Nederlandse politie;
- Bij de gesprekken tussen de Franse politiële infiltranten en
pseudo-koop van drugs dient te worden gehandeld met inachtneming van
het Talloncriterium;
- Alle voor het Nederlands onderzoek relevante informatie wordt door
de Franse autoriteiten aan de Nederlandse ter beschikking gesteld.
De Bredase hoofdofficier heeft in zijn eerstgenoemde brief vermeld dat
voor elke actie waarvoor deelname van Franse opsporingsambtenaren
wordt gevraagd door de hoofdofficier van justitie te Breda een
rechtshulpverzoek wordt gedaan aan Frankrijk. Tot medio 1999 werden
deze verzoeken mondeling gedaan. Voorts schrijft de hoofdofficier dat
met de onderhavige
acties nooit wordt beoogd daadwerkelijk tot aankoop over te gaan. In
zijn tweede brief meldt de hoofdofficier dat in het onderhavige geval
in het geheel geen sprake is geweest van werkwijzen zoals genoemd
onder de hierboven onder het tweede, derde en vierde gedachtestreepje
vermelde voorwaarden van de CTC.
Uit de inhoud van het dossier blijkt, dat de rol van de Franse
politieambtenaar in het door de verdachte en zijn medeverdachten
ge-entameerde onderhoud een passieve was, die zich hoofdzakelijk heeft
beperkt tot het geven van antwoorden. Aldus heeft deze buitenlandse
opsporingsambtenaar naar 's-Hofs oordeel geen opsporingsactiviteiten
in Nederland verricht en is zijn werkzaamheid geheel binnen de
afspraken van het opgemelde Hazeldonkoverleg gebleven. Ook overigens
is niet aannemelijk geworden, dat in strijd met in Nederland te dezen
geldende maatstaven is opgetreden. Het verweer ontbeert bijgevolg in
zoverre feitelijke grondslag.
1c
Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake
is geweest van pseudo-koop.
Immers, daaronder moet volgens het hof worden verstaan hetgeen in het
per 1 februari 2000 in werking getreden artikel 126i Wetboek van
Strafvordering in dit verband is vermeld, en wel - voor zover hier van
belang - het door een opsporingsambtenaar afnemen van goederen van de
verdachte. In het onderhavige geval was er van de zijde van de politie
geen enkele bedoeling aanwezig om daadwerkelijk tot aankoop over te
gaan. Dit laatste was de politieambtenaren ingevolge de
Hazeldonkafspraken ook niet toegestaan. In het proces-verbaal dat de
politie in deze zaak heeft opgemaakt is vermeld dat de actie van de
politie werd gehouden in het kader van de bestrijding van overlast
door zogenaamde drugsrunners en drugstoeristen, terwijl hoofdzakelijk
werd gelet op het gedrag van de drugrunners. De activiteiten van de
Nederlandse politieambtenaren waren derhalve gericht op de opsporing
van overtreding door nog onbekende verdachten van het bepaalde in
artikel l0a Opiumwet.
Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer."
3.4. Art. 126i, eerste en derde lid, Sv luidt als volgt:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel
67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het
onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van of
diensten verleent aan de verdachte.
(...)
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en
vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig
mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden,
bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder
begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel
uitvoering wordt gegeven."
3.5. Voornoemd artikel is ingevoerd bij Wet van 27 mei 1999 tot
wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de
regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging
van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb.
1999, 245. De Memorie van Toelichting bij deze wet houdt ten aanzien
van art. 126i Sv onder meer in:
"Onder pseudo-koop zoals in dit artikel geregeld, valt niet alleen
datgene dat daaronder in de opsporingspraktijk meestal wordt verstaan,
namelijk de situatie waarin de opsporingsambtenaar slechts voorwendt
goederen te willen afnemen, met de bedoeling in te grijpen op het
moment van of kort na het uitvoeren van de transactie. Ook valt
eronder de zogenaamde voorkoop. Van "voorkoop" is sprake als de
opsporingsambtenaar daadwerkelijk goederen afneemt met de bedoeling
vast te stellen of de goederen een ongeoorloofd karakter hebben, dan
wel of met betrekking tot de goederen een strafbaar feit is gepleegd."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 76)
3.6. Hoewel in de tekst van art. 126i, eerste lid, Sv sprake is van de
afname van goederen (en het verlenen van diensten) moet op grond van
vorenweergegeven wetsgeschiedenis worden aangenomen dat het niet tot
een concrete aflevering van goederen aan en afname daarvan door de
opsporingsambtenaar behoeft te zijn gekomen. Onder pseudokoop in de
zin van die bepaling moet dus ook worden verstaan de situatie waarin
de opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot
afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering
van goederen, zulks met de bedoelding in te grijpen op het moment dat
de verdachte tot aflevering overgaat.
3.7. In het onderhavige geval is bewezenverklaard dat de verdachte
zich heeft schuldig gemaakt aan het plegen van het misdrijf van art.
10a Opiumwet door het verrichten van voorbereidingshandelingen gericht
op de verstrekking van harddrugs aan anderen, die opsporingsambtenaren
bleken te zijn. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk
vastgesteld dat de opsporing daarop was gericht, in het kader van de
bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners, en dat er van
de zijde van de politie niet de bedoeling aanwezig was om
daadwerkelijk tot aankoop over te gaan, waarin besloten ligt dat geen
afspraken zijn gemaakt die onder meer strekten tot aflevering van de
goederen. Gelet daarop en op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen
geeft het oordeel van het Hof dat in dit geval geen sprake was van
pseudokoop in de zin van art. 126i Sv geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
3.8. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, A.J.A. van
Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker,
en uitgesproken op 30 september 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01790/02
Mr. Vellinga
Zitting: 8 april 2003
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens
voorbereidingshandelingen met betrekking tot het verkopen van heroïne,
cocaïne of amfetamine veroordeeld tot honderd uren onbetaalde arbeid
en één maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee
jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. M.M. de Jong, advocaat te Goirle, twee
middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld
dat de door opsporingsambtenaren verrichte handelingen niet als
pseudokoop bestempeld kunnen worden.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 27 maart 2000 in de gemeente Breda tezamen en in vereniging met
anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de
Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken,
vervoeren van cocaïne en/of heroïne en/of amfetamine, zijnde cocaïne
en heroïne en amfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet
behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen heeft
getracht te bewegen om daartoe gelegenheid te verschaffen, hebbende
verdachte en/of een of meer van zijn mededaders, opzettelijk de
aandacht getrokken van personen door naar de auto van die personen te
gaan en een persoon aangesproken, in welk gesprek die persoon
duidelijk werd gemaakt middels woorden en gebaren dat zij cocaïne of
heroïne of amfetamine konden kopen, althans dat verdachte en/of een of
meer van zijn mededaders die personen naar een plaats kon brengen waar
die personen cocaïne of heroïne zouden kunnen kopen."
5. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van een in
de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van de
politie Midden en West Brabant/districtelijk criminaliteitsteam van 28
maart 2000, voor zover dit als relaas van verbalisanten onder meer
inhoudt:
"Uiteindelijk stapte collega in de auto en vertelde dat
hij akkoord was gegaan om 10 gram cocaine te kopen voor 250 franse
francs per gram."
en als de op 28 maart 2000 aan de betreffende verbalisant afgelegde
verklaring van :
"(...) (...) vroeg (...) mij of ik iets anders wilde kopen
zoals heroïne. (...) Wij kwamen uiteindelijk overeen dat ik 10 gram
cocaïne zou kopen voor 250 Franse Francs per gram. "
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting, gelezen in
onderling verband en samenhang met het arrest, is ter terechtzitting
in hoger beroep namens verdachte aangevoerd dat het handelen van de
opsporingsambtenaren dient te worden aangemerkt als pseudokoop, dat
aan de voor pseudokoop geldende eisen niet is voldaan, en dat derhalve
(primair) het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden
verklaard of (subsidiair) de resultaten van het opsporingsonderzoek
niet voor het bewijs gebruikt mogen worden.
7. Het Hof heeft het namens verdachte gevoerde
niet-ontvankelijkheidsverweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn
strafvervolging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie op een drietal
gronden primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn
strafvervolging.
Hij heeft daartoe -kort samengevat en zakelijk weergegeven- het
volgende aangevoerd:
(...)
1c.
De onderhavige actie moet worden aangemerkt als pseudokoop en derhalve
zijn de daaraan in artikel l26i van het wetboek van Strafvordering
gestelde voorwaarden van toepassing. En het staat vast dat die in
artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen niet
zijn nageleefd.
Daaraan doet niet af dat er geen daadwerkelijke aflevering van de
drugs heeft plaatsgevonden en dat tevoren ook een afspraak was gemaakt
om dat niet te doen.
Het oordeel van het hof met betrekking tot deze verweren
(...)
1c
Het hof is voorts van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake
is geweest van pseudo-koop.
Immers, daaronder moet volgens het hof worden verstaan hetgeen in het
per 1 februari 2000 in werking getreden artikel 126i Wetboek van
Strafvordering in dit verband is vermeld, en wel -voor zover hier van
belang- het door een opsporingsambtenaar afnemen van goederen van de
verdachte. In het onderhavige geval was er van de zijde van de politie
geen enkele bedoeling aanwezig om daadwerkelijk tot aankoop over te
gaan. Dit laatste was de politieambtenaren ingevolge de
Hazeldonkafspraken ook niet toegestaan. In het proces-verbaal dat de
politie in deze zaak heeft opgemaakt is vermeld dat de actie van de
politie werd gehouden in het kader van de bestrijding van overlast
door zogenaamde drugsrunners en drugstoeristen, terwijl hoofdzakelijk
werd gelet op het gedrag van de drugrunners. De activiteiten van de
Nederlandse politieambtenaren waren derhalve gericht op de opsporing
van overtreding door nog onbekende verdachten van het bepaalde in
artikel l0a Opiumwet.
Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer."
Ten aanzien van het beroep op onrechtmatige verkrijging van het bewijs
heeft het Hof overwogen, dat dit op dezelfde gronden dient te worden
verworpen als het beroep op niet ontvankelijkheid.
8. De pseudokoop is geregeld in art 126i Sv, ingevoerd bij de op 1
februari 2000 in werking getreden Wet van 27 mei 1999 tot wijziging
van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van
enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige
andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) (Wet BOB), Stb.
245, welk artikel luidt, voor zover van belang:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel
67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het
onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van of
diensten verleent aan de verdachte.
(...)
3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en
vermeldt:
a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig
mogelijke omschrijving van de verdachte;
b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden,
bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;
c. de aard van de goederen of diensten;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder
begrepen strafbaar gesteld handelen, en
e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel
uitvoering wordt gegeven."
9. De Memorie van Toelichting bij dit artikel luidt, voor zover thans
van belang:
"Onder pseudo-koop zoals in dit artikel geregeld, valt niet alleen
datgene dat daaronder in de opsporingspraktijk meestal wordt verstaan,
namelijk de situatie waarin de opsporingsambtenaar slechts voorwendt
goederen te willen afnemen, met de bedoeling in te grijpen op het
moment van of kort na het uitvoeren van de transactie. Ook valt
eronder de zogenaamde voorkoop. Van "voorkoop" is sprake als de
opsporingsambtenaar daadwerkelijk goederen afneemt met de bedoeling
vast te stellen of de goederen een ongeoorloofd karakter hebben, dan
wel of met betrekking tot de goederen een strafbaar feit is gepleegd."
10. Hoewel de wettekst anders doet vermoeden is de strekking van deze
bepaling derhalve dat niet slechts daadwerkelijke afname maar ook de
daaraan voorafgaande fase, waarin opsporingsambtenaren voorwenden te
willen kopen en afspraken daarover maken, onder pseudokoop als bedoeld
in art. 126i Sv wordt begrepen. In dit verband wijs ik er op dat het
College van Procureurs-Generaal dienovereenkomstig in de Aanwijzing
opsporingsbevoegdheden(1) als voorbeeld van pseudokoop in de zin van
art. 126i Sv geeft, dat een opsporingsambtenaar naar aanleiding van
een advertentie waarin illegaal vuurwerk wordt aangeboden, vuurwerk
bestelt.
11. Aan de beperkte uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 126i Sv,
kleeft het bezwaar dat in de voorbereidende sfeer van het door het Hof
als pseudokoop aangemerkte daadwerkelijke afnemen van gekochte
goederen ruimte bestaat voor ongenormeerde opsporingshandelingen met -
zoals de commissie Van Traa(2) heeft laten zien - alle gevaar van
dien. De uitleg van het Hof strookt ook niet met de bedoeling van de
wetgever de controle op de hantering van opsporingsmethoden te
vergroten(3). Voorts bergt de door het Hof gekozen uitleg het gevaar
in zich dat een opsporingsambtenaar die in het kader van pseudokoop
een koopovereenkomst sluit, zich schuldig maakt aan
voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet zonder dat
hij zich kan beroepen op het bepaalde in art. 43 Sr. Een bevel van de
officier van justitie ontbreekt immers. Mede om dat probleem te
voorkomen heeft de wetgever pseudokoop aan het bevel van een officier
van justitie gebonden(4).
12. Gelet op het voorgaande heeft het Hof een te beperkte uitleg
gegeven aan het begrip pseudokoop. Het bestreden arrest kan derhalve
niet in stand blijven.
13. Het middel slaagt.
14. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof voor het bewijs
ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de verklaring van een Franse
politieambtenaar, omdat deze heeft gehandeld in strijd met art 126i
Sv, althans omdat dat niet valt uit te sluiten.
15. Blijkens de toelichting op het middel is dit gericht tegen de
verwerping door het Hof van het verweer van verdachtes raadsman dat
niet is komen vast te staan dat de Franse opsporingsambtenaar zich
passief heeft opgesteld en op geen enkele wijze zijn instructie te
buiten is gegaan, in het bijzonder dat hij verdachte niet tot andere
handelingen heeft gebracht dan die waarop zijn opzet was gericht.
16. Het Hof heeft een ten aanzien van het optreden van bedoelde
verbalisant gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn
strafvervolging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie op een drietal
gronden primair niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn
strafvervolging.
Hij heeft daartoe -kort samengevat en zakelijk weergegeven- het
volgende aangevoerd:
(...)
lb
Van een passieve houding van met name de Franse opsporingsambtenaar
is geen sprake geweest. Cliënt is tot iets gebracht
waarop zijn opzet niet was gericht. Op geen enkele wijze kan worden
gecontroleerd of zich bij zijn activiteiten op
Nederlands grondgebied heeft gehouden aan de instructies.
Daarmee blijft de mogelijkheid open dat in deze gehandeld is in strijd
met het Tallon-criterium
(...)
(...)
Ad lb.
Het hof overweegt dat het optreden van de buitenlandse
politieambtenaren blijkens de door de advocaat-generaal in het geding
gebrachte stukken is gebaseerd op afspraken in het zogenaamde
Hazeldonkoverleg, zijnde een samenwerkingsverband tussen de
Nederlandse, Belgische en Franse opsporingsambtenaren. Blijkens
brieven van de hoofdofficier van justitie te Breda d.d. 19 juni 2000
en 31 augustus 2000 zijn in voornoemd overleg voor die samenwerking
een aantal randvoorwaarden afgesproken, te weten:
- De buitenlandse opsporingsambtenaren stellen zich passief op en
reageren niet dan nadat zij aangesproken worden door verdachten;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren hebben uiteraard geen
opsporingsbevoegdheden;
- De buitenlandse opsporingsambtenaren mogen wel als getuigen optreden
in de strafzaken die uit deze acties voortvloeien.
De Nederlandse Centrale Toetsingscommissie heeft -zo blijkt voorts uit
die stukken- in een advies van 16 april 1998 aangegeven dat deze
werkwijze zou kunnen plaatsvinden mits aan de navolgende voorwaarden
is voldaan:
- De Franse opsporingsambtenaren dienen voorafgaande aan de acties
zich bereid te verklaren desgevraagd tegenover de Nederlandse rechter
als getuige op te treden;
- Zowel voor de (grensoverschrijdende) observaties als de
pseudo-koopacties dient vooraf toestemming te zijn verleend door de
Nederlandse (landelijk) officier van justitie;
- De in Nederland gekochte drugs dienen te worden overgenomen en in
beslag genomen door de Nederlandse politie;
- Bij de gesprekken tussen de Franse politiële infiltranten en
pseudo-koop van drugs dient te worden gehandeld met inachtneming van
het Talloncriterium;
- Alle voor het Nederlands onderzoek relevante informatie wordt door
de Franse autoriteiten aan de Nederlandse ter beschikking gesteld.
De Bredase hoofdofficier heeft in zijn eerstgenoemde brief vermeld dat
voor elke actie waarvoor deelname van Franse opsporingsambtenaren
wordt gevraagd door de hoofdofficier van justitie te Breda een
rechtshulpverzoek wordt gedaan aan Frankrijk. Tot medio 1999 werden
deze verzoeken mondeling gedaan. Voorts schrijft de hoofdofficier dat
met de onderhavige acties nooit wordt beoogd daadwerkelijk tot aankoop
over te gaan. In zijn tweede brief meldt de hoofdofficier dat in het
onderhavige geval in het geheel geen sprake is geweest van werkwijzen
zoals genoemd onder de hierboven onder het tweede, derde en vierde
gedachtestreepje vermelde voorwaarden van de CTC.
Uit de inhoud van het dossier blijkt, dat de rol van de Franse
politieambtenaar in het door de verdachte en zijn medeverdachten
ge-entameerde onderhoud een passieve was, die zich hoofdzakelijk heeft
beperkt tot het geven van antwoorden. Aldus heeft deze buitenlandse
opsporingsambtenaar naar 's-hofs oordeel geen opsporingsactiviteiten
in Nederland verricht en is zijn werkzaamheid geheel binnen de
afspraken van het opgemelde Hazeldonkoverleg gebleven. Ook overigens
is niet aannemelijk geworden, dat in strijd met in Nederland te dezen
geldende maatstaven is opgetreden. Het verweer ontbeert bijgevolg in
zoverre feitelijke grondslag."
17. Zoals volgt uit hetgeen ik heb uiteengezet naar aanleiding van het
eerste middel is in het onderhavige geval sprake van pseudokoop in de
zin van art. 126i Sv. Volgens het tweede lid van deze bepaling heeft
de Franse opsporingsambtenaar verdachte niet mogen brengen tot andere
strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren was gericht.
Anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen is het
niet zo dat bij het bezigen van door pseudokoop verkregen bewijs
steeds moet blijken dat het bepaalde in art. 126i lid 2 Sv is
nageleefd. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel mag de rechter
ervan uitgaan dat de opsporingsambtenaar zich houdt aan deze bepaling.
Wordt ter zake een met redenen omkleed verweer gevoerd dan moet de
rechter dit verweer uiteraard weerleggen(5). Op dit punt verschilt de
verkrijging van bewijs door pseudokoop niet van de verkrijging van
bewijs op andere wijze.
18. In het licht van het voorgaande getuigen de hiervoor aangehaalde
overwegingen van het Hof, waarin ligt opgesloten dat de
opsporingsambtenaar verdachte niet heeft gebracht tot andere strafbare
feiten dan waarop zijn opzet tevoren gericht was, niet van een
onjuiste rechtsopvatting. Voorts zijn deze overwegingen niet
onbegrijpelijk en overigens zodanig verweven met waarderingen van
feitelijke aard, dat zij zich niet lenen voor verdere toetsing in
cassatie.
19. Het middel faalt. Het kan worden afgedaan op de voet van art. 81
RO.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep
opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aanwijzing van 11 januari 2000, Stcrt 2000, 25
2 Inzake opsporing, rapport van de Enquêtecommissie
opsporingsmethoden, Sdu uitgevers 's-Gravenhage 1996
3 Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, blz. 14
4 Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, blz. 34
5 Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Ars aequi libri 2000, vierde
druk, blz. 151 e.v. en de daar genoemde rechtspraak.
Hoge Raad der Nederlanden