Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8264 Zaaknr: C02/039HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-09-2003
Datum publicatie: 19-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
19 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/039HR
JMH/HJH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de coöperatie ZUIVELCOÖPERATIE CAMPINA U.A., voorheen genaamd
Zuivelcoöperatie Campina Melkunie U.A.,
gevestigd te Zaltbommel,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E.D. Vermeulen,
t e g e n
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie sub 1 heeft bij exploit van 12 september 2000
(rolnr. KG 2000/587) en verweerder in cassatie sub 2 - tezamen verder
te noemen: c.s. - heeft bij exploit van 5 oktober 2000
(rolnr. KG 2000/632) eiseres tot cassatie - verder te noemen: Campina
- in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te
Arnhem en gevorderd bij vonnis, zulks uitvoerbaar bij voorraad en op
de minuut, Campina te veroordelen om:
- de door de bedrijven van c.s. geproduceerde melk af te
(doen) nemen, zonder hen te verplichten te beschikken over een
KKM-certificering, zoals bedoeld in het Erkenningsreglement
Veehoudersbedrijven van de Stichting KKM;
- aan c.s. uit te betalen de prijs voor de door hen aan
Campina afgezette c.q. af te zetten melk zonder dat op deze prijs een
inhouding of korting - in de ruimste zin van het woord - wordt
toegepast dan wel zonder dat met deze prijs kosten worden verrekend
welke direct of indirect verband houden met het ontbreken van een
KKM-certificering, een en ander op straffe van een dwangsom van f
2.000,-- voor iedere dag dat Campina na betekening van dit vonnis met
nakoming hiervan in gebreke blijft;
- de reeds vanaf 1 april 2000 toegepaste inhouding op de melkprijs
ongedaan te maken en om aan c.s. uit te betalen het
bedrag welk gelijk is aan het totaalbedrag dat tot op de dag waarop
het in deze te wijzen vonnis wordt betekend in verband met het
ontbreken van een KKM-certificering reeds op de uitbetaling van de
melkprijs is ingehouden, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van betaling.
Campina heeft de vordering bestreden.
De president heeft bij afzonderlijke vonnissen van 24 oktober 2000 de
gevorderde voorziening geweigerd.
Tegen beide vonnissen hebben c.s. hoger beroep ingesteld
bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 4 december 2001 heeft het hof beide vonnissen van de
president vernietigd en opnieuw rechtdoende de gevorderde voorziening
alsnog toegewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Campina beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Campina heeft de zaak doen toelichten door mr. W.H. van Hemel,
advocaat te Amsterdam, en c.s. hebben de zaak doen
toelichten door hun advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) c.s. zijn melkveehouders. De op hun bedrijven
geproduceerde melk wordt door Campina, althans door de aan haar
gelieerde ondernemingen, afgenomen tegen betaling van een vastgestelde
prijs. c.s. zijn lid van Campina.
(ii) Op 12 december 1997 is door de Nederlandse Zuivelorganisatie en
de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland opgericht de stichting
Stichting Keten Kwaliteit Melk, hierna te noemen de stichting KKM.
Blijkens haar statuten heeft de stichting KKM onder meer tot doel:
"het bevorderen van preventieve kwaliteits- en imagozorg bij
producenten van rauwe melk" en "het beheren en uitvoeren van een
onafhankelijke erkenningsregeling die maatregelen ten behoeve van
preventieve kwaliteits- en imagozorg bij producenten van rauwe melk
aantoonbaar en zichtbaar maakt". De stichting KKM tracht dit doel
onder andere te bereiken door: "het beoordelen wanneer wordt voldaan
aan de vastgestelde beoordelingscriteria" en "de afgifte van
erkenningen aan producenten van rauwe melk".
(iii) Elf melkverwerkende bedrijven in Nederland, waaronder Campina,
zijn bij de stichting KKM aangesloten. Deze bedrijven hebben een
gezamenlijk marktaandeel in Nederland van 98%.
(iv )De stichting KKM kent onder andere een Erkennings-reglement
Veehouderijbedrijven, waarin zijn neergelegd de onderwerpen en
beoordelingscriteria en overige voorwaarden voor de erkenning van
veehouderijbedrijven, en een Reglement Aangeslotenen, waarin zijn
geregeld de rechten, plichten en sancties voor de aangeslotenen met
betrekking tot de uitvoering van de erkenningsregeling en de
consequenties met betrekking tot melkverwerking.
(v) Het Erkenningsreglement Veehouderijbedrijven is op 1 januari 2000
in werking getreden. Art. 2 van dat reglement luidt: "De Stichting KKM
verleent de mogelijkheid aan Veehouders die aan de gestelde
voorwaarden van het KKM programma voldoen, een KKM erkenning te
verkrijgen".
(vi) Het Reglement Aangeslotenen is eveneens op 1 januari 2000 in
werking getreden, met uitzondering van de artikelen 9 tot en met 12
van dat reglement, die vanaf die datum tijdelijk zijn opgeschort.
Artikel 9 bepaalt onder meer: "Indien een Aangeslotene bij de
productie in Nederland van melk- en zuivelproducten bestemd voor
humane consumptie Boerderijmelk aanwendt, zal deze melk uitsluitend
direct of indirect afkomstig zijn van veehouderijbedrijven die door de
Stichting KKM zijn erkend (...)".
(vii) Op 5 februari 1999 heeft de stichting KKM bij de
directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna:
d-g NMa) een verzoek ingediend tot het, op grond van artikel 17 van de
Mededingingswet (hierna: Mw) verlenen van ontheffing van het verbod
van art. 6 Mw voor een kwaliteitsborgingsysteem voor boerderijmelk
(rauwe melk). In zijn besluit van 14 maart 2000 op dat verzoek heeft
de d-g NMa met betrekking tot dat verzoek onder meer het volgende
overwogen:
"(...)
4. KKM heeft ontheffing aangevraagd voor het Reglement Aangeslotenen
en het Erkenningsreglement Veehouderijbedrijven, waarin het
kwaliteitsborgingsysteem van KKM is vervat. Dit systeem komt er op
neer dat KKM op verzoek van een melkveehouder aan deze een
"certificaat van erkenning" verleent, indien deze melkveehouder
voldoet aan de door KKM vastgestelde eisen. De eisen, zoals opgenomen
in het Erkenningsreglement, hebben betrekking op de wijze van
produceren (o.m. met betrekking tot het gebruik van
diergeneesmiddelen, diergezondheid en welzijn, voer en water,
melkwinning, - bewaring en -inrichting, reiniging en desinfectie, en
milieu en afvalstoffen) en niet op de intrinsieke kwaliteit van de
melk. De KKM-eisen gaan (voor een deel) verder dan de bestaande
wettelijke eisen. De bij KKM aangesloten melkverwerkende bedrijven en
KKM hebben het exclusieve gebruiksrecht op het KKM beeldmerk.(...)
12. Bij fax van 26 november 1999 heeft KKM de d-g NMa meegedeeld de
artikelen 9 t/m 12 van het Reglement Aangeslotenen buiten toepassing
te laten in afwachting van een nadere publiekrechtelijke regeling
omtrent de productie van melk.
(...)
25. Hoewel de artikelen 9 t/m 12 geen deel meer uitmaken van het
Reglement Aangeslotenen (randnummer 7) hecht de d-g NMa er aan in het
onderhavige geval, uit oogpunt van duidelijkheid voor de betrokken
partijen, een mededingingsrechtelijk oordeel te geven over de
toepasselijkheid van artikel 6 Mw indien deze artikelen nog wel zouden
gelden.
26. De artikelen 9 t/m 12 van het Reglement Aangeslotenen beperken de
bij de KKM aangesloten melkverwerkende bedrijven in hun vrijheid om
zelf te kiezen van welke melkveehouders zij hun melk afnemen.
Daarnaast wordt het melkveehouders die aan alle wettelijke eisen
voldoen, maar niet door KKM erkend zijn, de facto onmogelijk gemaakt
om hun melk af te zetten. Het marktaandeel van de niet bij KKM
aangesloten merkverwerkende bedrijven is te klein (minder dan 2%) om
een reële afzetmogelijkheid te vormen. Er is derhalve sprake van een
mededingingsbeperking.
27. De bovengenoemde artikelen hebben, indien zij nog van kracht
zouden zijn, een merkbaar mededingingsbeperkend effect op de
Nederlandse markt voor boerderijmelk. Het gezamenlijk marktaandeel van
de aangesloten melkverwerkende bedrijven van meer dan 98% en het grote
aantal deelnemende melkveehouders maakt de KKM-regeling immers
nagenoeg marktdekkend. Dit betekent dat de mededingingsbeperking wordt
getroffen door het verbod van artikel 6, lid 1, Mw.
28. De d-g NMa overweegt voorts dat het buiten toepassing laten van de
artikelen 9 t/m 12 van het Reglement Aangeslotenen niet automatisch
betekent dat de inbreuk op artikel 6 Mw ongedaan wordt gemaakt. Dit
hangt samen met het marktgedrag van de aangesloten melkverwerkende
bedrijven. Indien één of meerdere melkverwerkende bedrijven hun
marktgedrag, dat aanvankelijk was gebaseerd op de
mededingingsbeperkende artikelen 9 t/m 12 van het Reglement
Aangeslotenen, na beëindiging daarvan zouden voortzetten, vormt dit
een inbreuk op artikel 6, lid 1, Mw.
(...)
29. (...) moet worden geconcludeerd dat de aangemelde KKM-regelingen,
waarvan de artikelen 9 t/m 12 van het Reglement aangeslotenen geen
deel meer uitmaken, geen mededingingsbeperkingen bevatten in de zin
van artikel 6, lid 1, Mw."
(viii) Op 19 mei 1999 is in de ledenraadvergadering van Campina een
statutenwijziging van de coöperatie aangenomen. Aan art. 9.2 van die
statuten is onder d een bepaling toegevoegd, zodat het artikel thans
inhoudt dat alle leden verplicht zijn wat betreft hun bedrijf te
beschikken over de erkenning van de stichting KKM. In de bij de
wijziging behorende toelichting wordt vermeld dat de nieuwe
verplichting geen lidmaatschapsvereiste is, maar dat het niet voldoen
daaraan consequenties heeft voor de melkprijs. In een brief van
Campina van 21 december 1999 zijn deze consequenties onder meer aldus
verwoord:
"- Vanaf 1 januari 2000 wordt ten aanzien van de verwerking
onderscheid gemaakt tussen de boerderijmelk afkomstig van KKM erkende
bedrijven en de boerderijmelk afkomstig van niet KKM erkende
bedrijven. Deze laatste wordt uitsluitend verwerkt tot industriële
producten;
- Voor leden en leveranciers die boerderijmelk van niet KKM erkende
bedrijven aan Campina Melkunie afleveren, zal een extra
kostentoerekening van toepassing zijn. Deze toerekening is gebaseerd
op de extra transportkosten die voor deze categorie door Campina
Melkunie worden gemaakt."
(ix) c.s. hebben principiële bezwaren tegen de
KKM-certificering. Zij hebben geen KKM-erkenning aangevraagd. Hun
bedrijfsvoering voldoet overigens aan de wettelijke vereisten en aan
de (overige) in de statuten van Campina neergelegde voorschriften.
(x) Sinds enige tijd wordt de melk van de bedrijven van
c.s. door Campina afzonderlijk opgehaald en verwerkt. In verband
daarmee houdt Campina vanaf 1 april 2000 een bedrag van 2 cent en
vanaf 1 augustus 2000 een bedrag van 6 cent per kilogram melk in op de
aan c.s. uit te keren melkprijs. Campina heeft
aangekondigd met ingang van 1 november 2000 die inhouding te zullen
verhogen naar 10 cent per kilogram melk.
3.2 c.s. hebben Campina in kort geding gedagvaard en
gevorderd zoals hiervoor onder 1 weergegeven. Zij hebben aan hun
vorderingen ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog van
belang, dat Campina in strijd handelt met art. 6 Mw door te eisen dat
c.s. beschikken over een KKM-erkenning en door wegens het
ontbreken van die erkenning een korting toe te passen op de door haar
aan c.s. betaalde melkgelden. Nadat Campina verweer had
gevoerd, heeft de president de gevorderde voorziening geweigerd.
Het hof heeft de vorderingen van c.s. toegewezen. Naar
het oordeel van het hof handelt Campina in strijd met art. 6 Mw. Het
hof overwoog daartoe - onder verwijzing naar het hiervoor onder
3.1(vii) genoemde besluit van de d-g NMa - in rov. 4.5 onder meer als
volgt:
"Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Campina haar
marktgedrag, dat aanvankelijk was gebaseerd op de artikelen 9 tot en
met 12 van het Reglement Aangeslotenen, getuige het verslag van de
ledenraadsvergadering van 19 mei 1999 en het aldaar genomen besluit
tot opneming van art. 9.2 sub d in haar statuten, ongewijzigd
voortgezet. De stelling van Campina dat zij dit beleid in eigen
autonomie heeft bepaald en dat geen sprake is van enige betrokkenheid
bij "overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke
gedragingen van ondernemingen" in de zin van artikel 6 Mw, wordt
verworpen. Nu Campina niet gemotiveerd de stelling van
c.s. heeft betwist dat niet alleen Campina, maar ook de overige
zuivelverwerkende bedrijven haar marktgedrag ongewijzigd hebben
voortgezet alsof de artikelen 9 tot en met 12 van het Reglement
Aangeslotenen nog steeds van kracht zijn, moet voorshands de conclusie
worden getrokken dat kennelijk sprake is van onderling afgestemde
feitelijke gedragingen van de betrokken zuivelverwerkende bedrijven.
(...)
Voor het voorlopig oordeel dat Campina inbreuk maakt op het verbod van
artikel 6 Mw, maakt het geen verschil dat Campina niet weigert dan wel
niet heeft geweigerd de melk van c.s. af te nemen, maar
een korting toepast dan wel heeft toegepast op de door haar te betalen
melkprijs aan de leverancier die geen KKM-erkenning heeft zoals
c.s.. Immers, door die korting, die in korte tijd is
opgelopen tot 10 cent per kilogram, worden/zijn c.s. als
het ware gedwongen zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning,
waardoor de mededinging wordt beperkt. In dit kader is van belang dat
in voormeld besluit van de d-g NMa onder 13 is overwogen: "Daarbij
heeft de d-g NMa expliciet benadrukt er aan te hechten dat er zodanige
publiciteit aan het buiten toepassing laten van de artikelen 9 t/m 12
zou worden gegeven, dat duidelijk wordt dat melkveehouders die aan de
wettelijke eisen ter zake van door hen geproduceerde melk bestemd voor
menselijke consumptie voldoen, deze melk op gelijke wijze als voorheen
moeten kunnen blijven leveren"."
3.3.1 Onderdeel 1.1.3 - de onderdelen 1.1, 1.1.1 en 1.1.2 bevatten
geen klacht - richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen
het oordeel van het hof in rov. 4.5, eerste alinea. Het onderdeel
klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing van art. 6 Mw
op onderling afgestemde feitelijke gedragingen moet zijn voldaan aan
drie vereisten, te weten collusie, op die collusie volgend marktgedrag
en een oorzakelijk verband tussen de collusie en het daarop volgende
marktgedrag. Het onderdeel neemt als uitgangspunt dat het hof
kennelijk heeft geoordeeld dat reeds sprake kan zijn van een onderling
afgestemde feitelijke gedraging indien verschillende marktdeelnemers
parallel marktgedrag vertonen.
3.3.2 Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 1 onder h Mw onder
het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedragingen" in art. 6 Mw
hetzelfde moet worden verstaan als onder het gelijkluidende begrip in
art. 81 EG alsmede dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen blijkt dat het begrip "onderling
afgestemde feitelijke gedragingen" behalve de afstemming tussen de
ondernemingen een daaropvolgend marktgedrag en een oorzakelijk verband
tussen beide vereist (HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92 (Commissie/Anic
Partecipazioni) Jur. 1999, p.I-4125).
Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven rov. 4.5 geoordeeld dat
Campina en de overige bij de stichting KKM aangesloten
zuivelverwerkende bedrijven hun marktgedrag, dat aanvankelijk was
gebaseerd op de art. 9 tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen
van die stichting, ongewijzigd hebben voortgezet alsof die bepalingen
nog steeds van kracht zijn. In dit oordeel ligt besloten dat het hof
niet slechts betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de
zuivelverwerkende ondernemingen parallel marktgedrag vertoonden, maar
ook aan het feit dat dit marktgedrag was geïnspireerd door de art. 9
tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen. Voor zover het
onderdeel van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, kan
het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Voor
zover het onderdeel niet van een andere lezing uitgaat, faalt het. Het
hof heeft de betrokkenheid van de zuivelverwerkende bedrijven bij dit
Reglement kennelijk beschouwd als de afstemming tussen de
ondernemingen, die aan het later door die ondernemingen vertoonde,
parallelle marktgedrag ten grondslag ligt. Het oordeel van het hof,
waarin zowel sprake is van afstemming tussen de ondernemingen als van
daarop volgend marktgedrag en van oorzakelijk verband tussen beide,
getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet
onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
3.3.3 Onderdeel 1.1.4 klaagt dat de verwijzing door het hof naar het
besluit van de d-g NMa van 14 maart 2000 geen deugdelijke motivering
van zijn oordeel vormt. Het onderdeel doelt op de door het hof in het
begin van rov. 4.5 geciteerde overweging 28 van de d-g NMa, welke
overweging hiervoor onder 3.1(vii) is weergegeven.
Voor zover het onderdeel klaagt dat (ook) de d-g NMa heeft miskend dat
voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging parallel
marktgedrag niet voldoende is en dat het hof zich ten onrechte voor
zijn oordeel heeft gebaseerd op het besluit van de d-g NMa, kan het,
in aanmerking genomen dat ook de d-g NMa overweegt dat het marktgedrag
was gebaseerd op de art. 9 tot en met 12 van het Reglement
Aangeslotenen en gelet op het hiervoor onder 3.3.2 overwogene, bij
gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het oordeel van de d-g NMa
heeft onderschreven waar de d-g NMa overweegt dat voor een inbreuk op
art. 6 Mw voldoende is dat slechts één onderneming het op de art. 9
tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen gebaseerde marktgedrag
voortzet, mist de klacht belang, aangezien laatstbedoeld geval zich
hier naar het oordeel van het hof niet heeft voorgedaan.
3.3.4 Onderdeel 1.2.1 - onderdeel 1.2 bevat geen klacht - richt zich
met een rechts- en motiveringsklacht tegen de overweging van het hof
(rov. 4.5, tweede alinea) dat het voor zijn oordeel dat Campina
inbreuk maakt op het verbod van art. 6 lid 1 Mw geen verschil maakt
dat Campina niet weigert dan wel niet heeft geweigerd de melk van
c.s. af te nemen, maar een korting toepast dan wel heeft
toegepast op de door haar te betalen melkprijs aan de leverancier die
geen KKM-erkenning heeft, zoals c.s.
Onderdeel 1.2.2 klaagt over de daarop volgende overweging van het hof
dat c.s. door die korting als het ware worden/zijn
gedwongen zich neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning.
3.3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen - die zich lenen voor
gezamenlijke behandeling - wordt het volgende vooropgesteld. De d-g
NMa heeft in zijn hiervoor onder 3.1(vii) weergegeven overweging 29
geconcludeerd dat de aangemelde KKM-regelingen, waarvan de art. 9 tot
en met 12 van het Reglement Aangeslotenen geen deel meer uitmaken,
geen mededingingsbeperkingen bevatten in de zin van art. 6 lid 1 Mw.
Het KKM-systeem kan derhalve, naar het oordeel van de d-g NMa, wanneer
de art. 9 tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen buiten
toepassing worden gelaten, de toets aan art. 6 lid 1 Mw doorstaan. Het
hof heeft zich kennelijk bij deze oordelen aangesloten; hiertegen
wordt in cassatie niet opgekomen.
Bij het KKM-systeem gaat het, naar blijkt uit de hiervóór in 3.1
weergegeven, door het hof als vaststaand aangemerkte feiten, om een
ketenkwaliteitssysteem, dat erop neerkomt dat elke schakel in de
productieketen waarborgen beoogt te bieden voor de kwaliteit van het
door hem afgeleverde product. Aan elke schakel worden in verband
daarmee bepaalde eisen gesteld. De eisen die aan de melkveehouders, de
leveranciers van de rauwe melk, worden gesteld zijn opgenomen in het
Erkenningsreglement Veehouderijbedrijven, terwijl voor de
melkverwerkende bedrijven de eisen zijn neergelegd in het Reglement
Aangeslotenen.
Campina heeft voorts ten aanzien van de aan c.s.
opgelegde korting het volgende gesteld. Wanneer een melkverwerkend
bedrijf dat is aangesloten bij de KKM, melk wil verwerken die aan de
KKM-eisen voldoet, dan zal de melk afgenomen moeten worden van een
veehouder die een KKM-erkenning heeft. Wanneer een melkverwerkend
bedrijf, zoals in het onderhavige geval Campina, daarnaast ook melk
afneemt van veehouders zonder KKM-erkenning, dan betekent dit dat het
melkverwerkend bedrijf, om te voorkomen dat het KKM-product vermengd
wordt met melk van bedrijven zonder KKM-erkenning, twee
productiestromen moet aanhouden en ook twee gescheiden ophaalsystemen.
Campina heeft in de hiervoor onder 3.1(viii) genoemde brief van 21
december 1999 aan c.s. bericht dat vanaf 1 januari 2000
ten aanzien van de verwerking onderscheid zou worden gemaakt tussen de
boerderijmelk afkomstig van KKM-erkende bedrijven en de boerderijmelk
afkomstig van bedrijven zonder KKM-erkenning. Daarbij heeft zij voorts
aangegeven dat voor leveranciers die boerderijmelk afleveren van
bedrijven zonder KKM-erkenning, een extra kostentoerekening van
toepassing zal zijn die is gebaseerd op de extra transportkosten die
Campina voor deze categorie leveranciers maakt.
Het hof heeft zich over deze stellingen niet uitgelaten. Indien
inderdaad, zoals door Campina gesteld, in verband met het - als
zodanig niet in strijd met art. 6 Mw zijnde - KKM-systeem een
scheiding van de productielijnen en een gescheiden ontvangst van de
melk voor Campina noodzakelijk is, valt niet zonder meer in te zien
dat het in rekening brengen bij c.s. van de
transportkosten die gemoeid zijn met het afzonderlijk ophalen van de
melk, strijd oplevert met art. 6 Mw. Voor zover het hof ervan uitgaat
dat voor het oordeel dat sprake is van een inbreuk op art. 6 Mw, het
in rekening brengen van de extra transportkosten - het hof spreekt van
het toepassen van korting - op één lijn is te stellen met een
weigering van Campina om de melk bij c.s. op te halen,
heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor
zover het hof van oordeel is dat de bij c.s. in rekening
gebrachte transportkosten zodanig zijn dat c.s. daardoor
als het ware worden gedwongen om zich neer te leggen bij de eis van
KKM-erkenning, is het oordeel van het hof zonder nadere motivering,
die ontbreekt, onbegrijpelijk. De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 zijn dus
terecht voorgesteld.
3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat de overige onderdelen geen
behandeling behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 4 december
2001;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter
verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van Campina begroot op EUR 376,36
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman
en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uit- gesproken door
de raadsheer O. de Savornin Lohman op 19 september 2003.
*** Conclusie ***
C02/039HR
Mr. Keus
Zitting 2 mei 2003
Conclusie inzake:
Zuivelcoöperatie Campina U.A.
(hierna: Campina)
tegen:
1.
2.
(hierna: c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of Campina heeft gehandeld in
strijd met artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw), door melk van
leveranciers die niet door de Stichting Keten Kwaliteit Melk (hierna:
SKKM) zijn erkend, onder andere voorwaarden af te nemen dan melk van
leveranciers die wèl over een erkenning van deze stichting beschikken.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
a. c.s. zijn melkveehouder. De op hun bedrijf
geproduceerde melk wordt door Campina, althans door aan haar gelieerde
ondernemingen, tegen betaling van een vastgestelde prijs afgenomen.
c.s. zijn lid van Campina.
b. Op 12 december 1997 is door de Nederlandse Zuivelorganisatie en de
Land- en Tuinbouworganisatie Nederland de SKKM opgericht. Deze
stichting heeft blijkens haar statuten(2) onder meer tot doel "het
bevorderen van preventieve kwaliteits- en imagozorg bij de producenten
van rauwe melk" en "het beheren en uitvoeren van een onafhankelijke
erkenningsregeling die maatregelen ten behoeve van preventieve
kwaliteits- en imagozorg bij de producenten van rauwe melk aantoonbaar
en zichtbaar maakt". Zij tracht dit doel onder andere te bereiken door
"het beoordelen wanneer wordt voldaan aan de vastgestelde
beoordelingscriteria" en "de afgifte van erkenningen aan producenten
van rauwe melk".
c. Een elftal melkverwerkende bedrijven in Nederland, waaronder
Campina, is bij de SKKM aangesloten. Deze bedrijven hebben een
gezamenlijk marktaandeel in Nederland van 98%.
d. De SKKM kent onder andere een Erkenningsreglement
Veehouderijbedrijven, waarin zijn neergelegd de onderwerpen en
beoordelingscriteria en overige voorwaarden voor de erkenning van
bedrijven en producenten van rauwe melk, en een Reglement
Aangeslotenen, waarin zijn geregeld de rechten, plichten en sancties
voor de aangeslotenen met betrekking tot de uitvoering van de
erkenningsregeling en de consequenties met betrekking tot
melkverwerking.
e. Het Erkenningsreglement Veehouderijbedrijven is op 1 januari 2000
in werking getreden. Artikel 2 van dat reglement luidt:
"De Stichting KKM verleent de mogelijkheid aan Veehouders die aan de
gestelde voorwaarden van het KKM programma voldoen, een KKM erkenning
te verkrijgen."
f. Het Reglement Aangeslotenen is eveneens op 1 januari 2000 in
werking getreden, met uitzondering van de artikelen 9 tot en met 12,
die vanaf die datum tijdelijk zijn opgeschort. Artikel 9 bepaalt onder
meer:
"Indien een Aangeslotene bij de productie in Nederland van melk- en
zuivelproducten bestemd voor humane consumptie Boerderijmelk aanwendt,
zal deze melk uitsluitend direct of indirect afkomstig zijn van
veehouderijbedrijven die door de Stichting KKM zijn erkend."
g. Op 5 februari 1999 heeft de SKKM bij de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een verzoek
ingediend tot het, op grond van artikel 17 Mw, verlenen van ontheffing
van het verbod van artikel 6 Mw voor een systeem van kwaliteitsborging
voor boerderijmelk (rauwe melk).
h. In zijn besluit van 14 maart 2000 op dat verzoek overweegt de d-g
NMa onder meer het volgende:
"4. KKM heeft ontheffing aangevraagd voor het Reglement Aangeslotenen
en het Erkenningsreglement veehouderijbedrijven, waarin het
kwaliteitsborgingsysteem van KKM is vervat. Dit systeem komt er op
neer dat KKM op verzoek van een melkveehouder aan deze een
'certificaat van erkenning' verleent, indien deze melkveehouder
voldoet aan de door KKM vastgestelde eisen. De eisen, zoals opgenomen
in het Erkenningsreglement, hebben betrekking op de wijze van
produceren (o.m. met betrekking tot het gebruik van
diergeneesmiddelen, diergezondheid en welzijn, voer en water,
melkwinning, -bewaring en -inrichting, reiniging en desinfectie, en
milieu en afvalstoffen) en niet op de intrinsieke kwaliteit van de
melk. De KKM-eisen gaan (voor een deel) verder dan de bestaande
wettelijke eisen. De bij KKM aangesloten melkverwerkende bedrijven en
KKM hebben het exclusieve gebruiksrecht op het KKM beeldmerk.
(...)
12. Bij fax van 12 november 1999 heeft KKM de d-g NMa meegedeeld de
artikelen 9 t/m 12 van het Reglement Aangeslotenen buiten toepassing
te laten in afwachting van een nadere publiekrechtelijke regeling
omtrent de productie van melk.
(...)
25. Hoewel de artikelen 9 t/m 12 geen deel meer uitmaken van het
Reglement Aangeslotenen (randnummer 7), hecht de d-g NMa er aan in het
onderhavige geval, uit oogpunt van duidelijkheid voor de betrokken
partijen, een mededingingsrechtelijk oordeel te geven over de
toepasselijkheid van artikel 6 Mw indien deze artikelen nog wel zouden
gelden.
26. De artikelen 9 t/m 12 van het Reglement Aangeslotenen beperken de
bij de KKM aangesloten melkverwerkende bedrijven in hun vrijheid om
zelf te kiezen van welke melkveehouders zij hun melk afnemen.
Daarnaast wordt het melkveehouders die aan alle wettelijke eisen
voldoen, maar niet door KKM erkend zijn, de facto onmogelijk gemaakt
om hun melk af te zetten. Het marktaandeel van de niet bij KKM
aangesloten melkverwerkende bedrijven is te klein (minder dan 2%) om
een reële afzetmogelijkheid te vormen. Er is derhalve sprake van een
mededingingsbeperking.
27. De bovengenoemde artikelen hebben, indien zij nog van kracht
zouden zijn, een merkbaar mededingingsbeperkend effect op de
Nederlandse markt voor boerderijmelk. Het gezamenlijke marktaandeel
van de aangesloten melkverwerkende bedrijven van meer dan 98% en het
grote aantal deelnemende melkveehouders maakt de KKM-regeling immers
nagenoeg marktdekkend. Dit betekent dat de mededingingsbeperking wordt
getroffen door het verbod van artikel 6, lid 1, Mw.
28. De d-g NMa overweegt voorts dat het buiten toepassing laten van de
artikelen 9 t/m 12 van het Reglement aangeslotenen niet automatisch
betekent dat de inbreuk op artikel 6 Mw ongedaan wordt gemaakt. Dit
hangt samen met het marktgedrag van de aangesloten melkverwerkende
bedrijven. Indien één of meerdere melkverwerkende bedrijven hun
marktgedrag, dat aanvankelijk was gebaseerd op de
mededingingsbeperkende artikelen 9 t/m 12 van het Reglement
Aangeslotenen, na beëindiging daarvan zouden voortzetten, vormt dit
een inbreuk op het verbod van artikel 6, lid 1, Mw."
i. Op 19 mei 1999 is in de ledenraadvergadering van Campina een
statutenwijziging van de coöperatie aangenomen. Aan artikel 9.2 van
die statuten is onder d een bepaling toegevoegd, zodat de tekst thans
luidt:
"Alle leden zijn verplicht:
d. wat betreft hun bedrijf te beschikken over de erkenning van de
stichting: Stichting Keten Kwaliteit Melk."
In de bij de wijziging behorende toelichting wordt vermeld dat de
nieuwe verplichting geen lidmaatschapsvereiste is, maar wel dat het
niet voldoen daaraan consequenties heeft voor de melkprijs.
j. Deze consequenties zijn in een brief van Campina van 21 december
1999 onder meer aldus verwoord:
"- Vanaf 1 januari 2000 wordt ten aanzien van de verwerking
onderscheid gemaakt tussen de boerderijmelk afkomstig van KKM erkende
bedrijven en de boerderijmelk afkomstig van niet KKM erkende
bedrijven. Deze laatste wordt uitsluitend verwerkt tot industriële
producten;
- Voor leden en leveranciers die boerderijmelk van niet KKM erkende
bedrijven aan Campina Melkunie afleveren, zal een extra
kostentoerekening van toepassing zijn. Deze toerekening is gebaseerd
op de extra transportkosten die voor deze categorie door Campina
Melkunie worden gemaakt;"
k. c.s. hebben principiële bezwaren tegen de
SKKM-certificering. Zij hebben geen SKKM-erkenning aangevraagd. Hun
bedrijfsvoering voldoet overigens aan de wettelijke vereisten en aan
de (overige) in de statuten van Campina neergelegde voorschriften.
l. Sinds enige tijd wordt de melk van de bedrijven van
c.s. door Campina afzonderlijk opgehaald en verwerkt. In verband
daarmee houdt Campina vanaf 1 april 2000 een bedrag van 2 cent en
vanaf 1 augustus 2000 een bedrag van 6 cent per kilogram melk op de
aan c.s. uit te keren melkprijs in. Campina heeft
aangekondigd met ingang van 1 november 2000 die inhouding te zullen
verhogen naar 10 cent per kilogram melk.
1.3 In deze zaak hebben c.s. de president van de
rechtbank Arnhem gevraagd Campina te veroordelen om de door
c.s. geproduceerde melk af te nemen, zonder hen te
verplichten te beschikken over een SKKM-erkenning. Voorts hebben zij
gevorderd Campina te gebieden geen inhouding of korting of verrekening
van kosten toe te passen op de melkprijs, welke direct of indirect
verband houden met het ontbreken van een SKKM-erkenning en ten slotte
om Campina te veroordelen om de sinds 1 april 2000 toegepaste
inhouding op de melkprijs ongedaan te maken(3). c.s.
hebben aan deze vordering, voor zover in cassatie van belang, ten
grondslag gelegd dat Campina van c.s. niet mag eisen dat
zij beschikken over een SKKM-erkenning. Uit het in mei 1999 in haar
statuten opgenomen artikel 9.2 onder d blijkt dat zij aan die eis
wenst vast te houden. Campina past voorts sinds 1 april 2000 in ieder
geval een korting toe op de aan niet SKKM- erkende bedrijven te
betalen melkprijs: de niet SKKM-erkende melk wordt gescheiden
opgehaald en de daarmee gepaard gaande extra kosten worden aan
c.s. doorberekend. Daarmee wordt hun in feite toch de eis
van SKKM-erkenning opgelegd. Het is niet mogelijk nog rendabel te
produceren, wanneer de extra transportkosten met de melkprijs worden
verrekend, aldus nog steeds c.s.. Zij betogen voorts dat
het beleid van Campina een uitvloeisel is van de verboden overeenkomst
welke door de d-g NMa in strijd is geoordeeld met artikel 6 Mw (zie
hiervóór, 1.2.h), aangezien nagenoeg de volledige melkverwerkende
industrie, verenigd in de SKKM, van de veehouders een SKKM-erkenning
eist op straffe van doorberekening van kosten c.q. inhouding op de
melkprijs. c.s. kunnen hun melk daardoor nergens tegen
concurrerende prijzen afzetten. De formele werking van de artikelen 9
tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen is weliswaar opgeschort,
maar het marktgedrag van de betrokken partijen is hetzelfde gebleven.
De d-g NMa heeft geoordeeld dat c.s. hun melk moeten
kunnen blijven leveren op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden
als voor het ontstaan van SKKM.
1.4 Campina heeft als verweer gevoerd dat haar beleid niet met de Mw
in strijd is, aangezien zij ook melk van niet SKKM-erkende bedrijven
verwerkt. Er is geen sprake meer van een situatie dat de bij de SKKM
aangesloten melkverwerkende bedrijven zich hebben verplicht alleen
SKKM-conforme melk te verwerken en evenmin van een daarop gerichte
feitelijke samenwerking van deze bedrijven. Het oordeel van de d-g NMa
ziet slechts op een weigering melk van niet door de SKKM erkende
bedrijven af te nemen. Van een dergelijke weigering is echter geen
sprake. Campina is gerechtigd zelf de prijs die zij voor de melk
betaalt, te bepalen. In dit verband heeft Campina erop gewezen dat
haar leden voor het "ketengarantiesysteem" hebben gekozen. Dat brengt
met zich dat de twee stromen melk gescheiden moeten worden gehouden,
omdat voor de SKKM-conforme melk anders geen garantie kan worden
gegeven. Het leveren van niet SKKM-conforme melk is mogelijk, maar
iedere "stroom" moet zijn eigen kosten dragen, aldus nog steeds
Campina.
1.5 De president heeft bij vonnissen van 24 oktober 2000 overwogen dat
de vraag moet worden beantwoord of Campina extra kosten in rekening
mag brengen voor het afzonderlijk ophalen en verwerken van melk van
bedrijven die niet door SKKM zijn erkend. Voor zover in cassatie van
belang(4) heeft de president als volgt geoordeeld:
"4.3 (...) Vastgesteld wordt dat in genoemde beslissing het vigerende
Reglement Aangeslotenen, dus zonder de artikelen 9 t/m 12, niet als
strijdig met mededingingsrechtelijke bepalingen wordt aangemerkt.
Evenmin wordt in die beslissing de enkele omstandigheid dat de
melkverwerkende bedrijven van haar leden verlangen dat zij dienen te
beschikken over een KKM-erkenning als een inbreuk op het verbod van
art. 6 Mw beschouwd.
Voorts moet worden geconstateerd dat eiser ( c.q.
; LK) niet wordt verhinderd of onmogelijk gemaakt zijn
melk af te zetten. Campina blijft bereid eisers melk op te halen. In
zoverre treft geen doel het beroep dat eiser doet op het vonnis in
kort geding van de president van de rechtbank Leeuwarden van 14
februari 2000. In het daar behandelde geval weigerde een
zuivelverwerkend bedrijf met een verwijzing naar het ontbreken van een
KKM-erkenning de melk van een veehouder af te nemen en oordeelde de
president dit gedrag onrechtmatig. Van een zodanige weigering is hier
geen sprake: de door eiser aangeboden melk wordt door Campina
opgehaald. Dit laatste impliceert tevens dat eiser bij zijn vordering,
Campina te veroordelen zijn melk ook zonder KKM-erkenning af te (doen)
nemen, onvoldoende belang heeft. Deze vordering wordt daarom
afgewezen.
4.4 De directeur-generaal NMa sluit in zijn beslissing niet uit dat,
hoewel de artikelen 9 t/m 12 buiten toepassing worden gelaten, de
melkverwerkende bedrijven in strijd kunnen handelen met het verbod van
art. 6 Mw door hun marktgedrag op die artikelen te baseren. Vaststaat
dat Campina haar op bedoelde artikelen gebaseerde eis, dat haar leden
KKM erkend dienen te zijn om voor het afzetten van melk in aanmerking
te komen, heeft laten vallen. Zij eist wel dat, wil de melk voor
humane consumptie kunnen worden verwerkt, de melk aan bepaalde
kwaliteitseisen, zijnde die welke ten grondslag liggen aan de
KKM-erkenning, voldoe(t). Een zodanige eis, waarvan moet worden
aangenomen dat daaraan een rechtsgeldige beslissing ten grondslag
heeft gelegen, kan in beginsel worden gesteld. Inherent aan die
beslissing kan worden geacht, het besluit van Campina de melk waarvan
niet zeker is dat deze aan de door haar verlangde kwaliteit voldoet,
te weten melk geproduceerd op niet KKM-erkende bedrijven, afzonderlijk
en tegen een bijzonder tarief, op te halen. Dat Campina daarmee blijk
zou geven van marktgedrag als waren de hiervoor genoemde artikelen nog
van toepassing, valt voorlopig geoordeeld niet in te zien. Dit zou
anders kunnen worden indien de korting, die Campina oplegt voor het
ophalen van melk bij niet KKM-erkende bedrijven, niet meer in
redelijke verhouding staat tot de in verband daarmee gemaakte kosten.
In dat geval zou kunnen worden betoogd dat Campina door middel van het
opleggen van een onredelijke korting op de melkprijs die bedrijven
dwingt een KKM-erkenning te bezitten. Hiervan is tot nu toe echter
onvoldoende gebleken. (...)"
1.6 c.s. hebben van de vonnissen van de president hoger
beroep bij het hof Arnhem ingesteld. De grieven richtten zich onder
meer tegen het oordeel van de president dat Campina niet handelt in
strijd met artikel 6 Mw door de extra transportkosten voor niet door
de SKKM erkende melk met de te betalen melkprijs te verrekenen
(grieven 3- 7).
1.7 Het hof heeft in zijn arrest van 4 december 2001 de vraag of
Campina handelt in strijd met artikel 6 Mw door een korting op de voor
de melk van c.s. te betalen prijs toe te passen,
bevestigend beantwoord. Aan dat voorlopige oordeel heeft het hof ten
grondslag gelegd dat Campina haar marktgedrag, dat aanvankelijk was
gebaseerd op de artikelen 9 tot en met 12 van het Reglement
Aangeslotenen, ongewijzigd heeft voortgezet, zoals blijkt uit het
verslag van de ledenraadvergadering van 19 mei 1999 en het besluit tot
opneming van artikel 9.2 sub d in haar statuten (zie hiervóór, 1.2.i).
Voorts heeft het hof op de grond dat niet alleen Campina, maar ook de
overige zuivelverwerkende bedrijven hun marktgedrag ongewijzigd hebben
voortgezet alsof de artikelen 9 tot en met 12 nog van kracht zijn,
voorlopig geoordeeld dat kennelijk sprake is van onderling afgestemde
feitelijke gedragingen van de betrokken zuivelverwerkende bedrijven.
Vervolgens heeft het hof overwogen:
"4.5 (...) Daarnaast geldt dat blijkens voormeld citaat de d-g NMa het
standpunt inneemt dat reeds indien één melkverwerkend bedrijf bedoeld
marktgedrag voortzet, dit een inbreuk vormt op het verbod van artikel
6 lid 1 Mw.
Voor het voorlopig oordeel dat Campina inbreuk maakt op het verbod van
artikel 6 lid 1 Mw, maakt het geen verschil dat Campina niet weigert
dan wel niet heeft geweigerd de melk van c.s. af te
nemen, maar een korting toepast dan wel heeft toegepast op de door
haar te betalen melkprijs aan de leverancier die geen KKM-erkenning
heeft, zoals c.s.. Immers, door die korting, die in korte
tijd is opgelopen tot 10 cent per kilogram, worden/zijn
c.s. als het ware gedwongen zich neer te leggen bij de eis van
KKM-erkenning, waardoor de mededinging wordt beperkt. (...)"
In dit verband heeft het hof nog verwezen naar het oordeel van de d-g
NMa dat er zodanige publiciteit aan het buiten toepassing laten van de
artikelen 9 tot en met 12 moest worden gegeven, dat duidelijk wordt
dat melkveehouders die aan de wettelijke eisen ter zake van door hen
geproduceerde melk bestemd voor menselijke consumptie voldoen, deze
melk op gelijke wijze als voorheen moeten kunnen blijven leveren.
1.8 In rov. 4.6 heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat het
Productschap Zuivel voornemens is het SKKM-systeem in een
publiekrechtelijke regeling te verankeren(5), alsmede een besluit van
de d-g NMa van 1 juni 2001 naar aanleiding van een klacht van
c.s., het voorgaande niet anders maken. Met betrekking
tot het besluit van de d-g Nma van 1 juni 2001 heeft het hof
overwogen:
"Dit besluit houdt feitelijk niet méér in dan dat de behandeling van
de klacht van c.s. tegen het voornemen van Campina om per
1 mei 2001 melk van niet KKM-gecertificeerde bedrijven te weigeren,
niet opportuun geacht wordt, nu Campina sinds 1 mei 2001 onverminderd
melk afneemt van c.s.. Voorts is in dit besluit (ten
overvloede) overwogen dat, als toch gesproken zou kunnen worden van
een inbreuk op de Mw door Campina, dan de economische impact van de
overtreding als zeer gering wordt beschouwd gelet op het feit dat het
gewijzigde ophaalbeleid voor slechts een klein aantal melkveehouders
gevolgen kan hebben. Deze overweging doet naar het voorlopig oordeel
van het hof niet af aan het oordeel van de d-g NMa in het besluit van
14 maart 2000 onder 26 en 27 (zie hiervóór, 1.2.h; LK) dat de
omstandigheid dat het melkveehouders die aan alle wettelijke eisen
voldoen, maar niet KKM erkend zijn, de facto onmogelijk wordt gemaakt
om hun melk af te zetten doordat niet bij KKM aangesloten
melkverwerkende bedrijven slechts een marktaandeel hebben van 2%, een
merkbare mededingingsbeperking oplevert. Nu (...) de stelling van
c.s. dat niet alleen Campina, maar ook de overige
zuivelverwerkende bedrijven haar marktgedrag ongewijzigd hebben
voortgezet, niet gemotiveerd is betwist, moet worden aangenomen dat
nog steeds sprake is van een merkbare mededingingsbeperking."
1.9 Campina heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(6).
c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt
schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen, die in verschillende
subonderdelen zijn verdeeld.
2.2 De subonderdelen 1.1, 1.1.1 en 1.1.2 bevatten geen klacht.
2.3 Subonderdeel 1.1.3 kiest als uitgangspunt dat het hof kennelijk
heeft geoordeeld dat reeds sprake kan zijn van een onderling
afgestemde feitelijke gedraging, als verschillende marktdeelnemers
parallel marktgedrag vertonen. Met het subonderdeel klaagt Campina dat
het hof aldus heeft miskend dat voor toepassing van artikel 6 Mw op
onderling afgestemde feitelijke gedragingen is vereist dat sprake is
van:
a. collusie (dat wil zeggen: contact tussen ondernemingen);
b. op die collusie volgend marktgedrag;
c. een oorzakelijk verband tussen de collusie en het daarop volgende
marktgedrag.
Nu het hof niet heeft vastgesteld en uit het bestreden arrest ook niet
valt op te maken dat aan deze vereisten is voldaan, heeft het hof
volgens Campina van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan
wel zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.
2.4 Artikel 6 lid 1 Mw bepaalt als volgt:
"Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen
van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst."
Onder het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedragingen" in
artikel 6 Mw moet hetzelfde worden verstaan als onder het
gelijkluidende begrip in artikel 81 EG. Dit volgt uit artikel 1 onder
d en h Mw(7).
2.5 Artikel 81 EG luidt als volgt:
"Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle
overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van
ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke
gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen
beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging
binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of
vervalst (...)"
2.6 Het begrip "onderling afgestemde feitelijke gedragingen" is in de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJ EG) nader uitgewerkt. Uit die jurisprudentie blijkt dat
een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81
EG zich voordoet, als sprake is van een vorm van coördinatie tussen
ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst
komt, de risico's van de onderlinge concurrentie welbewust door een
feitelijke samenwerking vervangt. Het HvJ EG legt de termen
coördinatie en samenwerking uit in het licht van de aan de
verdragsbepalingen inzake de mededinging ten grondslag liggende eis,
dat iedere ondernemer zelfstandig bepaalt welk beleid hij op de
gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze zelfstandigheidseis staat
volgens het HvJ EG in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks
contact tussen ondernemers, waardoor hetzij het marktgedrag van een
bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die
concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of
voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge
heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van
de producten of de verleende diensten, de grootte en het aantal van de
ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal
te achten voorwaarden van die markt overeenkomen. Uit het een en ander
leidt het HvJ EG af dat het begrip onderling afgestemde feitelijke
gedraging behalve de afstemming tussen de ondernemingen een daarop
volgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide vereist.
Overigens is van belang dat volgens het HvJ EG het begrip onderling
afgestemde feitelijke gedraging niet noodzakelijkerwijze vereist dat
de betrokken gedraging de mededinging concreet beperkt, verhindert of
vervalst(8).
2.7 Anders dan Campina aan het subonderdeel ten grondslag heeft
gelegd, kan uit het bestreden arrest niet worden afgeleid dat naar het
oordeel van het hof parallel marktgedrag van verschillende
ondernemingen voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de
zin van artikel 81 EG volstaat. In de gedachtegang van het hof is
sprake van parallel marktgedrag van verschillende ondernemingen,
hieruit bestaande dat Campina en de overige (bij SKKM aangesloten)
zuivelverwerkende bedrijven hun marktgedrag, dat aanvankelijk op de
artikelen 9 tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen van de SKKM
was gebaseerd, ongewijzigd hebben voortgezet alsof die bepalingen nog
steeds van kracht zijn. In deze gedachtegang ligt besloten dat het hof
niet slechts betekenis heeft toegekend aan de parallellie in het
marktgedrag van de verschillende ondernemingen, maar óók aan het feit
dat dit marktgedrag kennelijk door de artikelen 9 tot en met 12 van
het Reglement Aangeslotenen van de SKKM was geïnspireerd. Het
Reglement Aangeslotenen is totstandgekomen in het kader van de SKKM,
waarin (naar ten processe vaststaat) elf melkverwerkende bedrijven met
een gezamenlijk marktaandeel van 98% participeren. Kennelijk heeft het
hof de betrokkenheid van de melkverwerkende bedrijven bij het
Reglement beschouwd als het "al dan niet rechtstreekse contact" (de
"collusie" in de woorden van het subonderdeel), dat (die) aan het in
een later stadium door hen vertoonde, parallelle marktgedrag ten
grondslag ligt. Naar mijn mening getuigt deze gedachtegang, waarin
zowel van een collusie als van daarop volgend marktgedrag en een
oorzakelijk verband tussen beide sprake is, niet van een onjuiste
rechtsopvatting en is zij evenmin onbegrijpelijk. Daarbij laat ik nog
buiten beschouwing dat, "(o)fschoon een parallellie in de gedragingen
op zichzelf niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging mag
worden gelijkgesteld, zij nochtans een ernstige aanwijzing voor
zodanige gedraging kan opleveren wanneer zij leidt tot
mededingingsvoorwaarden die, gelet op de aard der produkten, op de
grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang van de markt,
niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen" (9). Het
subonderdeel, dat van een andere lezing van het bestreden arrest
uitgaat, kan mijns inziens bij gebrek aan feitelijke grondslag niet
tot cassatie leiden.
2.8 In subonderdeel 1.1.4 klaagt Campina dat de verwijzing door het
hof naar het besluit van de d-g NMa van 14 maart 2000 (rov. 4.5,
eerste alinea), geen deugdelijke motivering van zijn oordeel vormt,
omdat dit besluit niet tot Campina was gericht en het hof bovendien
naar een overweging ten overvloede heeft verwezen. Voorts klaagt het
subonderdeel dat het aangehaalde besluit van de d-g NMa geen steun
biedt aan de opvatting dat parallel marktgedrag van verschillende
ondernemingen voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging zou
volstaan en collusie en causaal verband tussen collusie en het
parallelle marktgedrag niet zouden zijn vereist. Ten slotte bevat het
subonderdeel de subsidiaire klacht, dat het hof de d-g NMa niet mocht
volgen, indien aan diens besluit een veronachtzaming van de vereisten
van een collusie en een causaal verband tussen die collusie en het
betrokken parallelle marktgedrag ten grondslag zou liggen. Daarbij
richt het subonderdeel zich meer in het bijzonder tegen het besluit
van de d-g NMa, voor zover deze voldoende zou hebben geacht dat
slechts één van de melkverwerkende bedrijven zijn (aanvankelijk op de
mededingingsbeperkende artikelen 9 tot en met 12 van het Reglement
Aangeslotenen gebaseerde) marktgedrag zou hebben voortgezet.
2.9 Met zijn verwijzing naar het oordeel van de d-g NMa heeft het hof
kennelijk tot uitdrukking willen brengen zich met dat (in de
gedachtegang van het hof inhoudelijk ter zake doende) oordeel te
kunnen verenigen, zonder zich overigens uit te laten over de (al dan
niet) bindende kracht die in een voor de burgerlijke rechter gevoerd
geding tussen niet rechtstreeks bij het besluit betrokken partijen aan
het in dat besluit vervatte oordeel toekomt. Naar mijn mening stond
geen rechtsregel eraan in de weg en is het evenmin onbegrijpelijk dat
het hof aldus naar het besluit van de d-g NMa verwees.
2.10 Het subonderdeel faalt eveneens, voor zover het erover klaagt dat
het hof aan het besluit van de d-g NMa zou hebben ontleend dat voor
een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet zou zijn vereist,
dat sprake is van collusie en van causaal verband met het daarop
volgende, parallelle marktgedrag. Zoals hiervoor al aan de orde kwam,
heeft het hof de bedoelde vereisten niet miskend. Daarom mist óók de
klacht dat het hof zich daarvoor ten onrechte op het besluit van de
d-g NMa heeft gebaseerd, feitelijke grondslag.
2.11 Overigens kan ik de gewraakte opvatting (ook) in het besluit van
de d-g NMa niet lezen. Ook de d-g NMa heeft immers betekenis toegekend
aan het feit dat het latere marktgedrag zoals in het besluit bedoeld,
in de mededingingsbeperkende artikelen 9 tot en met 12 van het
Reglement Aangeslotenen van SKKM zou wortelen. Dat impliceert dat ook
de laatste klacht van het subonderdeel (te weten dat de d-g NMa de
voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging geldende vereisten,
in het bijzonder dat van collusie, heeft veronachtzaamd) faalt.
Dit laatste geldt ook dan, als (anders dan de d-g NMa kennelijk heeft
aangenomen) voor een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw(10) niet voldoende
zou zijn dat slechts één onderneming het op de artikelen 9 tot en met
12 van het Reglement gebaseerde marktgedrag voortzet. Een dergelijke
situatie heeft zich in de benadering van het hof immers niet
voorgedaan, zodat Campina bij haar klacht over een voor die situatie
onjuiste rechtsopvatting van de d-g NMa geen belang heeft.
2.12 In subonderdeel 1.2.1 van het cassatiemiddel (subonderdeel 1.2
bevat geen klacht) bestrijdt Campina het oordeel van het hof dat het
voor de vraag of Campina inbreuk maakt op art. 6 Mw geen verschil
maakt of Campina weigert de melk van c.s. af te nemen,
dan wel een korting toepast op de te betalen melkprijs aan
leveranciers zonder SKKM-erkenning. Campina voert aan in de feitelijke
instanties te hebben betoogd dat de korting waarvan het hof spreekt
een verrekening betreft van extra transportkosten die zijn gemoeid met
het gescheiden ophalen van melk van bedrijven zonder SKKM-erkenning.
Het melkgeld als zodanig is voor alle leden van de coöperatie gelijk.
De extra, met het melkgeld verrekende transportkosten zijn het gevolg
van de wens van c.s. om niet voor een SKKM-erkenning te
opteren. Die gevolgen komen volgens Campina voor rekening van
c.s.. In onderdeel 1.2.2 voegt Campina hieraan toe dat
het haar ook onder art. 6 lid 1 Mw vrijstaat bij het ophalen en
verwerken van de melk een onderscheid te maken tussen melk afkomstig
van bedrijven met en zonder SKKM-erkenning; de mededinging wordt
daardoor niet beperkt. Campina acht het onjuist en/of onbegrijpelijk
dat het hof belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat
c.s. als het ware worden gedwongen zich bij de eis van SKKM-erkenning
neer te leggen.
2.13 Het hof heeft in rov 4.5, laatste alinea, geoordeeld dat het voor
zijn oordeel geen verschil maakt of Campina weigert de melk af te
nemen dan wel een korting op de te betalen melkprijs toepast. Met deze
zinsnede heeft het hof klaarblijkelijk het oog op de gang van zaken
zoals hiervóór onder 1.2.j en 1.2.l omschreven(11).
2.14 Bij de beoordeling van de beide subonderdelen stel ik voorop, dat
het SKKM-systeem de door de d-g NMa aan art. 6 lid 1 Mw verrichte
toets als zodanig heeft doorstaan. Het SKKM-systeem is een
ketenkwaliteitssysteem, dat voor elke schakel van het productieproces
waarborgen beoogt te bieden. Een dergelijk systeem, dat mede op het
bevorderen van imagozorg is gericht, veronderstelt een samenstel van
maatregelen om te voorkomen dat de kwaliteitsketen wordt "gebroken".
Een ononderbroken kwaliteitsketen zou kunnen worden gewaarborgd door
van de aangeslotenen te verlangen dat zij slechts volgens de
SKKM-eisen (of volgens gelijkwaardige eisen) geproduceerde melk
verwerken, zoals in de op exclusiviteit van het SKKM-product gerichte
opzet van de artikelen 9 tot en met 12 van het Reglement Aangeslotenen
het geval was. Een dergelijke exclusiviteit van het SKKM-product gaat
om mededingingsrechtelijke redenen echter te ver en is daarom door de
d-g NMa van de hand gewezen. Anderzijds kan, gelet op de
uitgangspunten van het door de d-g NMa overigens toelaatbaar geachte
kwaliteitssysteem, aan aangesloten verwerkers niet zonder meer worden
toegestaan andere dan SKKM-melk te verwerken. Bij die stand van zaken
liggen een scheiding van productielijnen (om "contaminatie" van het
SKKM-product te voorkomen) en een daarmee verband houdende scheiding
van de ontvangst van de melk van bedrijven met en van bedrijven zonder
SKKM-erkenning voor de hand.
2.15 In verband met het voorgaande maakt het naar mijn mening wel
degelijk verschil of Campina weigert melk van bedrijven zonder
SKKM-erkenning af te nemen (in welk geval Campina inderdaad zou
voortbouwen op de door de d-g NMa van de hand gewezen exclusiviteit
van het SKKM-product) dan wel c.s. confronteert met
kosten die zijn verbonden aan een systeem van gescheiden ontvangst,
dat er nu juist toe strekt om (in afwijking van die exclusiviteit)
verwerking van melk van bedrijven zonder SKKM-erkenning mogelijk te
maken. Daarbij acht ik het uitgangspunt dat beide productielijnen de
eigen kosten dragen, mededingingsrechtelijk niet onoirbaar: juist het
toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties en
omgekeerd, zou op mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen stuiten
(vgl. in verband met misbruik van machtspositie art. 82 onder b EG;
overigens zijn nationale maatregelen waardoor een "verevening" van
melkprijzen mogelijk is, ook in het licht van de bepalingen van de
gemeenschappelijke marktordening voor melk en zuivelproducten
problematisch(12)). Als in verband met het SKKM-systeem een scheiding
van de productielijnen en een gescheiden ontvangst van de melk zijn
aangewezen en de toegepaste kortingen op c.q. verrekeningen met de
melkgelden de aan de gescheiden ontvangst van de melk verbonden kosten
niet overschrijden, acht ik, anders dan het hof, voor de gestelde
inbreuk op art. 6 lid 1 Mw niet (althans niet zonder meer) beslissend
dat c.s. door de hun in rekening gebrachte kosten (naar
het hof heeft overwogen:) "als het ware gedwongen (worden/zijn) zich
neer te leggen bij de eis van KKM-erkenning". Dit laatste zou dan
immers niet het gevolg zijn van een aan Campina te wijten beperking
van de mededinging, maar van de concurrentie tussen boerderijmelk die
wèl en die niet volgens het (door de d-g NMa mededingingsrechtelijk
toelaatbaar geachte) SKKM-systeem is geproduceerd.
2.16 Naar mijn mening heeft het hof met het bestreden oordeel
inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel dat
oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Daaraan doet de verwijzing naar
het besluit van de d-g NMa aan het slot van rov. 4.5 niet af. Met de
door het hof geciteerde passage wilde de d-g NMa kennelijk zeker
stellen dat voldoende ruchtbaarheid zou worden gegeven aan het buiten
toepassing laten van de artikelen 9 tot en met 12 van het Reglement
Aangeslotenen, opdat de markt zich niet naar het in die bepalingen
vervatte beginsel van exclusiviteit van het SKKM-product zou (blijven)
gedragen. In het citaat (en in de zinsnede "dat duidelijk wordt dat
melkveehouders die aan de wettelijke eisen ter zake van door hen
geproduceerde melk bestemd voor menselijke consumptie voldoen, deze
melk op gelijke wijze als voorheen moeten kunnen blijven leveren")
ligt mijns inziens niet besloten dat bedrijven zonder SKKM-erkenning
in ieder opzicht van de consequenties van het (overigens toelaatbaar
geoordeelde) SKKM-systeem zouden moeten worden gevrijwaard.
2.17 De beide subonderdelen reiken naar mijn mening verder dan het
oordeel, vervat in rov. 4.5, in fine. Zij raken ook het oordeel,
bovenaan p. 4 van het bestreden arrest, dat Campina haar marktgedrag,
dat aanvankelijk was gebaseerd op de artikelen 9 tot en met 12 van het
Reglement Aangeslotenen, ongewijzigd heeft voortgezet. De gedachtegang
van de beide subonderdelen impliceert immers, dat het aangevochten
marktgedrag niet een voortzetting is van een op het beginsel van
exclusiviteit van het SKKM-product gestoeld marktgedrag, maar nu juist
een uitvloeisel vormt van het feit dat met dat beginsel is gebroken.
Het oordeel bovenaan p. 4 van het bestreden arrest is in cassatie als
zodanig niet aangevochten. Weliswaar heeft Campina in haar
schriftelijke toelichting op subonderdeel 1.1.3 het oordeel van het
hof over een ongewijzigde voortzetting van haar marktgedrag mede aan
de orde gesteld (zie in het bijzonder de nrs. 6.14-6.25), maar een
klacht over dat oordeel valt in subonderdeel 1.1.3 niet te lezen. Naar
mijn mening doet dit aan het welslagen van de subonderdelen 1.2.1 en
1.2.2 echter niet af. Rov. 4.5 mag mijns inziens niet zo worden
gelezen, dat het oordeel omtrent een ongewijzigde voortzetting door
Campina van haar marktbeleid en het oordeel omtrent de
mededingingsrechtelijke (on)toelaatbaarheid van het door Campina
toegepaste systeem van kostentoerekening aan het slot van rov. 4.5
zich laten scheiden. Aan het slot van rov. 4.5 heeft het hof mijns
inziens uitgewerkt, waarom naar zijn oordeel niet slechts een
weigering van ontvangst van de melk, maar óók het door Campina
toegepaste systeem van kostentoerekening als een (in wezen)
ongewijzigde voortzetting van het marktgedrag van Campina moet worden
opgevat. Campina behoefde bij die stand van zaken naast de
gelijkstelling van het toegepaste systeem van kostentoerekening met
een weigering om af te nemen niet tevens het oordeel aan te vechten
dat zij haar marktgedrag ongewijzigd zou hebben voortgezet.
2.18 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het
besluit van de d-g NMa van 1 juni 2001(13) niet afdoet aan het besluit
van de d-g NMa van 14 maart 2000. Het subonderdeel klaagt dat het hof
heeft miskend dat het besluit van de d-g NMa van 1 juni 2001 van
(meer) belang is, omdat dit tot partijen in de onderhavige procedure
is gericht, terwijl het besluit van 14 maart 2000 was gericht tot
SKKM. Daaraan voegt Campina in subonderdeel 2.1.1 toe dat hetgeen het
hof ook in dit kader over een ongewijzigde voortzetting van het
marktgedrag door de bij SKKM aangesloten melkverwerkende bedrijven (en
de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperking) heeft overwogen (rov.
4.6, laatste volzin), door onderdeel 1 wordt gevitieerd en dat uit het
besluit van de d-g NMa van 1 juni 2001 voortvloeit dat in het geval
van Campina van een merkbare mededingingsbeperking geen sprake is.
Voorts betoogt Campina in subonderdeel 2.1.2 dat, anders dan in het
besluit van 14 maart 2000, in het besluit van 1 juni 2001 rekening is
gehouden met de omstandigheid dat Campina wel degelijk melk van
c.s. afneemt. Voor zover het hof heeft bedoeld tot
uitdrukking te brengen dat het c.s. de facto onmogelijk
wordt gemaakt hun melk af te zetten, getuigt zulks van een onjuiste
rechtsopvatting en/of is zulks onbegrijpelijk, aldus nog steeds
Campina. Ook de verwijzing naar de reeds door onderdeel 1 gevitieerde
rov. 4.5 kan daaraan volgens Campina niet afdoen. In subonderdeel
2.1.3 concludeert Campina dat het oordeel van het hof dat het besluit
van de d-g Nma van 1 juni 2001 niet tot een ander oordeel leidt dan
dat vervat in rov. 4.5, geen stand kan houden.
2.19 Bij de beoordeling van de subonderdelen 2.1-2.1.3 stel ik voorop
dat de klacht waarop het besluit van de d-g Nma van 1 juni 2001
betrekking heeft, een door Campina op 23 april 2001 tegen 1 mei 2001
aangekondigde staking van het ophalen en verwerken van de van
bedrijven zonder SKKM-erkenning afkomstige melk betrof. Deze maatregel
zou noodzakelijk zijn, omdat in verband met de MKZ-crisis de
logistieke capaciteit voor een voortzetting van de (tot dan)
gescheiden ontvangst van de melk onvoldoende zou zijn(14). Bij besluit
van 1 juni 2001 heeft de d-g NMa verdere behandeling van de klacht
niet opportuun geoordeeld en deze daarom afgewezen, waarbij in het
bijzonder een rol speelde dat Campina ook na 1 mei 2001 melk van de
klagers bleek af te nemen. De ontwikkeling waartegen c.s.
in april 2001 voorziening zochten, was een wezenlijk andere dan die
welke in het onderhavige geding aan de orde is. De situatie die in het
onderhavige geding ter discussie staat (het gescheiden ophalen van de
melk tegen hogere kosten), vormde in april 2001 voor de klagers als
het ware het vertrekpunt. Bij die stand van zaken mogen aan het
besluit van 1 juni 2001 naar mijn mening geen verstrekkende
consequenties voor het onderhavige geschil worden verbonden, te meer
niet waar dit besluit in de sleutel staat van de opportuniteit van
door de d-g NMa te treffen maatregelen in verband met een in april
2001 dreigende (maar in het onderhavige geding niet aan de orde
zijnde) ontwikkeling.
2.20 De in subonderdeel 2.1 vervatte klacht dat aan het besluit van 1
juni 2001 méér betekenis zou toekomen dan aan het besluit van 14 maart
2000, faalt. Zoals reeds in het voorgaande besloten ligt, komt in het
onderhavige geding aan het besluit van 1 juni 2001 niet méér betekenis
toe dan aan dat van 14 maart 2000, zodat het hof niet kan worden
verweten dat het aan het besluit van 1 juni 2001 niet meer gewicht
heeft toegekend.
2.21 Voor zover subonderdeel 2.1.1 voortbouwt op onderdeel 1, moet het
in het lot daarvan delen. Voor zover subonderdeel 2.1.1 klaagt dat uit
het besluit van de d-g NMa is af te leiden dat de in het onderhavige
geding door c.s. gestelde mededingingsbeperking
onvoldoende merkbaar zou zijn om met art. 6 lid 1 Mw te conflicteren,
mist het feitelijke grondslag. De d-g NMa heeft op 1 juni 2001 naar
mijn mening niet anders beslist, dan dat ook in het geval van een
inbreuk op de Mw (hetgeen merkbaarheid van de betrokken
mededingingsbeperking veronderstelt) de economische impact daarvan
zodanig gering zou zijn, dat een optreden van de d-g NMa niet
opportuun zou zijn.
2.22 Ook subonderdeel 2.1.2 kan mijns inziens niet tot cassatie
leiden. Het oordeel van de d-g NMa over de voortzetting van de
melkleveranties door c.s. na 1 mei 2001 is onlosmakelijk
verbonden met de dreiging van een totale staking van het ophalen van
de melk van c.s. vanwege logistieke capaciteitstekorten
in verband met de MKZ-crisis, welke dreiging het voorwerp van de
klacht van c.s. vormde. Met het besluit van 1 juni 2001
heeft de d-g NMa zich niet uitgelaten over de vraag of
c.s. door het door Campina gevolgde systeem van kostentoerekening
ontoelaatbaar in hun afzetmogelijkheden worden beperkt.
2.23 Aan subonderdeel 2.1.3 komt ten slotte geen zelfstandige
betekenis toe. Dit subonderdeel behoeft daarom geen afzonderlijke
bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de vonnissen van de president van 24 oktober 2000, onder 2. Het
hof verwijst in zijn arrest van 4 december 2001 onder 3 naar deze
feitenvaststelling.
2 De statuten bevinden zich als prod. 2 van Campina bij de stukken van
de eerste instantie.
3 heeft de vordering ingesteld bij dagvaarding van 12
september 2000 en bij gelijkluidende dagvaarding van 5
oktober 2000. In de twee zaken is door de president op 24 oktober 2000
een gelijkluidende beslissing gegeven.
4 Alleen de vraag of sprake is van schending van art. 6 Mw is in
cassatie nog aan de orde.
5 Inmiddels geldt de Zuivelverordening 2002, Integrale borging
kwaliteit boerderijmelk van 3 januari 2002 (Vb. Bo. d.d. 26 april
2002, nr. 23 PZ 10). Artikel 2 van deze verordening schrijft voor dat
een melkveehouder beschikt over een erkenning van zijn
melkveehouderijbedrijf afgegeven door een door de voorzitter erkende
erkenningsinstantie. Artikel 13 verplicht de ontvangers van
boerderijmelk tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van
risico's uit de ontvangst van boerderijmelk afkomstig van bedrijven
van melkveehouders die niet zijn erkend als bedoeld in artikel 2. Naar
uit een circulaire van het Productschap Zuivel van 6 maart 2003 aan de
boerderijzuivelbereiders (te raadplegen op
www.prodzuivel.nl/pz/circulaires) kan worden afgeleid, is SKKM sinds 1
februari 2003 als erkenningsinstantie erkend en heeft het bestuur van
het Productschap Zuivel op 19 februari 2003 besloten dat vanaf 1 mei
2003 alle in Nederland gevestigde melkveehouders over een
SKKM-erkenning dienen te beschikken (zie voor de uitgestelde
inwerkingtreding van de artikelen 2 en 13 overigens artikel 16 lid 1
van de verordening).
6 Art. 295 lid 4 (oud) Rv.
7 In artikel 1 Mw wordt verwezen naar artikel 85 EG-Verdrag. Dit
artikel is bij het Verdrag van Amsterdam vernummerd tot artikel 81.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen pleegt bij de
aanduiding van artikelen volgens de nieuwe nummering niet van het
EG-Verdrag, maar (kortweg) van EG te spreken.
8 HvJ EG 8 juli 1999, zaak C-49/92 (Commissie/Anic Partecipazioni),
Jur. 1999, p. I-4125, in het bijzonder rov. 115-125, met verwijzingen
naar eerdere jurisprudentie. Zie voor het begrip onderling afgestemde
feitelijke gedragingen ook W. van Gerven e.a., Kartelrecht II Europese
Gemeenschap (1997), nrs. 119-122.
9 Aldus reeds HvJ EG 14 juli 1972, zaak 48/69, Jur. 1972, p. 619, rov.
66. Zie ook W. van Gerven e.a., a.w., p. 140-141; L. Ritter e.a.,
European Competition Law. A Practitioner's Guide (2000), p. 88.
10 NB: de d-g NMa spreekt in de door het hof geciteerde passage van
het besluit van 14 maart 2000 van een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw en
niet van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
11 Deze door de president van de rechtbank vastgestelde feiten zijn
ook door het hof als vaststaand aangenomen, omdat daartegen geen
grieven waren gericht.
12 Zie art. 38 van Verordening (EG) nr. 1255/99, aangehaald door het
College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 7 mei
2002 in zaak nummer AWB 01/61 (te raadplegen op www.rechtspraak.nl
onder LJN-nummer AE2877) over het op de Landbouwkwaliteitswet, het
Landbouwkwaliteitsbesluit rauwe melk en zuivelbereiding en de
Zuivelverordening 2000, Uitbetaling van boerderijmelk naar kwaliteit,
samenstelling en gewicht stoelende stelsel van uitbetaling van
boerderijmelk naar kwaliteit, samenstelling en gewicht.
13 Bijlage 8 bij de antwoordakte tevens overlegging producties in
hoger beroep van c.s.
14 Zie in het bijzonder bijlage 5 bij de antwoordakte tevens
overlegging producties in hoger beroep van c.s.
Hoge Raad der Nederlanden