Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8560 Zaaknr: C02/029HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 12-09-2003
Datum publicatie: 12-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
12 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/029HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
---
wonende te ,
EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
---
gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres,
advocaat: mr. A.G. Castermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
27 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de kantonrechter te Oud-Beijerland en gevorderd bij
vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te
veroordelen om aan te betalen ter zake van achterstallig
salaris een bedrag van f 109.792,80 bruto, ter zake van overuren een
bedrag van f 56.806,-- bruto, ter zake van niet-genoten vakantiedagen
een bedrag van f 20.840,-- bruto, en ter zake van gebruik eigen auto
een bedrag van f 8.000,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke
rente en de wettelijke verhoging vanaf de dag der dagvaarding tot aan
de dag der algehele voldoening.
heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 maart 2001 de vorderingen
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank
te Dordrecht.
Bij tussenvonnis van 17 oktober 2001 heeft de rechtbank tot
bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.
Het tussenvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenvonnis van de rechtbank heeft beroep in
cassatie ingesteld. heeft incidenteel cassatieberoep
ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens
houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken
daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. M.C.J. Jehee, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt in het
principale beroep: tot verwerping van het beroep, en in het
incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden vonnis van de
rechtbank te Dordrecht en tot verwijzing van de zaak naar het
gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaat van heeft bij brief van 21 mei 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder 2 zijn vermeld.
3.2 heeft als voormalig werknemer van betaling
gevorderd ter zake van (a) achterstallig salaris en (b) niet-genoten
vakantiedagen. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Met
betrekking tot vordering (a) heeft de kantonrechter overwogen dat
voldoende vaststaat dat partijen, anders dan heeft gesteld,
een aan de omzet gekoppelde verhoging van diens salaris niet zijn
overeengekomen. Ten aanzien van vordering (b) heeft de kantonrechter
het beroep van op rechtsverwerking gegrond geoordeeld.
De rechtbank heeft wat vordering (a) betreft toegelaten tot
het bewijs van de door hem gestelde afspraak. Wat vordering (b)
betreft heeft naar het oordeel van de rechtbank (rov. 17) te gelden
dat van rechtsverwerking sprake is "wanneer de kwestie van de
niet-genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband nimmer bij
ter sprake heeft gebracht en op grond
hiervan mocht vertrouwen dat in deze geen rechten geldend zou
maken". In gelijkluidende zin heeft de rechtbank overwogen (rov. 13)
met betrekking tot het (subsidiaire) beroep op rechtsverwerking ten
aanzien van vordering (a). De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat
uitdrukkelijk heeft aangeboden te bewijzen dat hij de kwestie
van de verhoging van zijn salaris en de kwestie van de niet-genoten
vakantiedagen tijdens zijn dienstverband bij voorafgaand
aan de datum van de dagvaarding ter sprake heeft gebracht en zij heeft
hem tot dat bewijs toegelaten.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 De onderdelen 1 en 2, die zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen
13 en 17 van het vonnis van de rechtbank, stuiten af op het bepaalde
in art. 399 Rv. Deze overwegingen bevatten immers, anders dan de
onderdelen veronderstellen, geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud
gegeven beslissing over de bewijslastverdeling. De rechtbank heeft
alvorens enige verdere beslissing te nemen overeenkomstig zijn
uitdrukkelijk daartoe strekkende aanbod toegelaten tot bewijslevering
van feiten die voor de beoordeling van het geschil dat partijen
verdeeld houdt, van belang zijn, zonder dat zij daarbij een oordeel
heeft gegeven over de vraag wie van partijen bewijs moet leveren en
welke de gevolgen zijn als deze daarin niet slaagt.
4.2 Onderdeel 3 van het middel dat klaagt dat de rechtbank (in rov.
17) ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld
dat aan het stilzwijgen van het vertrouwen mocht
ontlenen dat deze geen rechten (meer) ter zake van niet-genoten
vakantiedagen zou laten gelden, berust op een onjuiste lezing van het
vonnis en kan daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden. De rechtbank heeft immers niet beslist dat
reeds aan het stilzwijgen van het vertrouwen
mocht ontlenen dat hij zijn rechten niet (meer) geldend zou maken. De
rechtbank heeft geoordeeld dat van rechtsverwerking sprake is als is
voldaan aan twee voorwaarden, namelijk (i) dat de kwestie van
de niet-genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband nimmer bij
ter sprake heeft gebracht en (ii) dat op
grond hiervan in de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen dat
te dezen geen rechten (meer) geldend zou maken. Hieruit volgt
dat de rechtbank na bewijslevering aan de hand van alle gestelde
omstandigheden nog zal moeten beoordelen of aan - mocht
dat komen vast te staan - het stilzwijgen van het
gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat zijn rechten te
dezer zake niet (meer) zou uitoefenen.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1 Het middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het
op de weg van ligt om aan te geven wanneer zijn
25 vakantiedagen per jaar heeft opgenomen en dat, nu dit
heeft nagelaten, aan haar betwisting van het door gestelde
aantal niet-genoten vakantiedagen voorbij moet worden gegaan.
Onderdeel 1 acht dit oordeel onbegrijpelijk, nu in de stellingen van
besloten ligt dat zijn vakantiedagen heeft
opgenomen gedurende de periode dat hij in het buitenland heeft
verkeerd, en dat , gelet op zijn vrije positie, zelf
verantwoordelijk was voor het bijhouden van zijn vakantieuren.
Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het enkele feit dat vaststaat dat de
werknemer recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar, nog niet meebrengt
dat de werkgever moet aangeven wanneer de werknemer deze vakantiedagen
heeft opgenomen en dat bij de bewijslastverdeling op dit punt rekening
moet worden gehouden met de wijze waarop de werknemer en de werkgever
invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding.
5.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de
werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten
bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat
aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen. In verband met het
bepaalde in art. 7:641 lid 2 BW, waarin ervan wordt uitgegaan dat de
werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de
werknemer genoten vakantiedagen, zal de werkgever in beginsel zijn
betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit deze
administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het
geding moeten worden gebracht.
5.3 De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat haar
betwisting van de stelling van dat hij nog een aantal
vakantiedagen tegoed had, niet - in overeenstemming met hetgeen
hiervóór in 5.2 is overwogen - voldoende gemotiveerd heeft betwist.
Daarbij heeft de rechtbank echter miskend dat ook van een voldoende
motivering van deze betwisting sprake kan zijn indien concrete
omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet
over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen
vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de
arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven. In het onderhavige geval
staat tussen partijen vast dat speciaal was opgericht om
in staat te stellen activiteiten te ontplooien op het gebied
van de meubelimport en is aangevoerd dat , die vaak in het
buitenland verbleef, deze activiteiten met een grote mate van
zelfstandigheid mocht uitvoeren, en ook uitvoerde, zonder dat hij een
urenverantwoording behoefde af te leggen. Zonder nadere motivering,
die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom de rechtbank de verwijzing
door naar deze bijzondere omstandigheden niet als een
voldoende gemotiveerde betwisting van het door gestelde tegoed
aan vakantiedagen heeft gezien en waarom zij ondanks dit beroep op
deze omstandigheden dat tegoed als vaststaand heeft aangenomen. Het
middel treft dus doel.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
in het incidentele beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 17 oktober
2001;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar die
rechtbank;
in het principale en in het incidentele beroep:
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van bepaald op EUR 260,82
aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H.
Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 12 september
2003.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/029HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 mei 2003
conclusie inzake
tegen
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een vordering van een werknemer tegen zijn
voormalige werkgever tot betaling van achterstallig salaris en tot
vergoeding van niet genoten vakantiedagen. In cassatie wordt opgekomen
tegen zowel de (bewijs)beslissing van de Rechtbank met betrekking tot
het beroep van de werkgever op rechtsverwerking door de werknemer (in
het principaal beroep), als tegen het oordeel van de Rechtbank
betreffende de vraag of de werkgever het door de werknemer gestelde
tegoed aan vakantiedagen voldoende heeft weersproken (in het
incidenteel beroep).
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men
aan in r.o. 1 van het vonnis van de Kantonrechter (zie r.o. 10 van het
vonnis van de Rechtbank). Voor zover thans van belang komen zij op het
volgende neer.
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: , is op 1 februari 1995
bij thans verweerster in cassatie, hierna: , in dienst
getreden voor onbepaalde tijd.
(ii) werd door , enig aandeelhouder van
United Branche Holding B.V., opgericht teneinde in staat te
stellen activiteiten te ontplooien op het gebied van de meubelimport.
had dergelijke activiteiten tot voor kort bij een in Engeland
gevestigde groothandel uitgevoerd.
(iii) Partijen kwamen, in ieder geval bij aanvang, overeen dat
het minimumloon zou verdienen. zou recht hebben op 25
vakantiedagen per jaar.
(iv) De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter ontbonden met
ingang van 15 augustus 2000 (in het vonnis van de Kantonrechter wordt
kennelijk abusievelijk als ingangsdatum genoemd 15 augustus 2001).
3. Bij dagvaarding van 26 juni 2000 heeft
gedagvaard voor de Kantonrechter te Oud-Beijerland. Hij vorderde onder
meer (a) betaling van achterstallig salaris van in totaal f 109.792,80
bruto, en (b) betaling van f 20.480,- bruto terzake van niet genoten
vakantiedagen. Wat de onder (a) bedoelde vordering betreft, heeft
gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat zijn salaris bij
een stijging van de omzet van boven 1 miljoen gulden per
jaar evenredig zou meegroeien tot f 6.000,- bruto per maand en dat,
ondanks een omzetstijging in de jaren 1995 tot en met 1999 tot 3,1
miljoen gulden, aanpassing van het salaris niet heeft plaatsgevonden.
Ten aanzien van vordering (b) heeft gesteld dat hij gedurende
het dienstverband nimmer vakantie heeft genoten.
4. heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft ontkend dat
partijen zijn overeengekomen dat het loon zou stijgen wanneer de omzet
zou stijgen. Zij heeft eveneens ontkend dat geen vakantie
heeft opgenomen. Zij heeft erop gewezen dat zijn vakantie zelf
kon vaststellen en dat nimmer eerder heeft aangegeven dat hij
nog zoveel vakantie tegoed had. Ten aanzien van zowel vordering (a)
als vordering (b) heeft zich voorts op verjaring en,
subsidiair, op rechtsverwerking beroepen.
5. Bij vonnis van 5 maart 2001 heeft de Kantonrechter de vorderingen
van afgewezen. Wat vordering (a) betreft, overwoog de
Kantonrechter dat voldoende vast staat dat partijen een aan de omzet
gekoppelde verhoging van het salaris van niet zijn
overeengekomen (r.o. 4). Ten aanzien van vordering (b) achtte de
Kantonrechter het beroep van op rechtsverwerking
gegrond, zulks op grond van de overweging dat niet is gesteld of
gebleken dat niet in de gelegenheid heeft
gesteld vakantie te nemen en evenmin is gesteld of gebleken dat
eerder dan toen de verhouding tussen partijen verstoord was
geraakt kort voor deze procedure, ooit vergoeding voor niet genoten
vakantiedagen heeft gevraagd (r.o. 5).
6. is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep
gekomen bij de Rechtbank te Dordrecht. Hij voerde vijf grieven aan. In
cassatie zijn alleen de grieven 1 en 2 van belang. Met grief 1,
gericht tegen de afwijzing van vordering (a), bestreed het
oordeel van de Kantonrechter dat partijen geen, aan de stijging van de
omzet verbonden verhoging van het salaris van zijn
overeengekomen, terwijl hij met grief 2, gericht tegen de afwijzing
van vordering (b), opkwam tegen het oordeel van de Kantonrechter dat
ten aanzien van de door hem gevorderde vergoeding van niet
genoten vakantiedagen zijn rechten heeft verwerkt.
7. Bij tussenvonnis van 17 oktober 2001 heeft de Rechtbank ten aanzien
van grief 1 overwogen dat uit de overgelegde producties niet valt af
te leiden dat partijen de door gestelde afspraken omtrent de
koppeling van het salaris van aan de omzetontwikkeling hebben
gemaakt en dat overeenkomstig zijn aanbod zal worden
toegelaten deze afspraken te bewijzen (r.o. 11). Voorts heeft de
Rechtbank zich uitgesproken over het beroep van op
verjaring en op rechtsverwerking. Het beroep op verjaring moet naar
het oordeel van de Rechtbank worden afgewezen omdat de
verjaringstermijn nog niet is verstreken (r.o. 12). Wat het beroep van
op rechtsverwerking betreft, overwoog de Rechtbank (r.o.
13):
"Van rechtsverwerking is naar het oordeel van de rechtbank sprake
wanneer in de jaren dat hij bij werkzaam is
geweest de verhoging van zijn salaris nimmer bij aan de
orde heeft gesteld en op grond daarvan heeft mogen
vertrouwen, dat in deze geen rechten geldend zou maken. Nu
uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden zal hij worden
toegelaten te bewijzen, dat hij de verhoging van zijn salaris tijdens
zijn dienstverband bij voorafgaand aan de datum van de
dagvaarding in eerste aanleg aan de orde heeft gesteld."
8. Ten aanzien van grief 2 overwoog de Rechtbank dat
niet bestrijdt dat recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar en
dat het op de weg van ligt aan te geven wanneer
deze vakantiedagen heeft opgenomen. Nu dit heeft
nagelaten, moet aan haar betwisting van het door gestelde
aantal niet genoten vakantiedagen voorbij worden gegaan, aldus de
Rechtbank (r.o. 15). Het beroep van op verjaring gaat
naar het oordeel van de Rechtbank op voor het recht op vergoeding voor
alle dagen vóór 1 januari 1998 (r.o. 16). Ten aanzien van het beroep
van op rechtsverwerking (voor zover betrekking hebbend
op het recht op vergoeding van de niet genoten vakantiedagen ná 1
januari 1998) overwoog de Rechtbank (r.o. 17):
"Andermaal heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden, dat van
rechtsverwerking sprake is, wanneer de kwestie van de niet
genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband nimmer bij
ter sprake heeft gebracht en op grond
hiervan mocht vertrouwen dat in deze geen rechten gelden zou
maken. Nu uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden zal hij worden
toegelaten zijn stelling te bewijzen, dat hij de kwestie van de niet
genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband bij
voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste aanleg ter
sprake heeft gebracht."
9. Op grond van dit een en ander heeft de Rechtbank, onder aanhouding
van elke nadere beslissing, toegelaten te bewijzen - kort
gezegd - dat de aan de omzet gerelateerde loonsverhoging is
overeengekomen en dat deze loonsverhoging alsmede de kwestie
van de niet genoten vakantiedagen bij voorafgaand aan de
datum van de dagvaarding in eerste aanleg ter sprake heeft gebracht.
10. is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie
gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel.
heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het
door ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft van
haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit twee
onderdelen opgebouwd middel. heeft dit middel bestreden en
geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
11. De zaak is in cassatie aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 16
januari 2002, derhalve ná 1 januari 2002, zodat het nieuwe procesrecht
van toepassing is. Ten aanzien van de mogelijkheid om beroep in
cassatie in te stellen tegen het tussenvonnis van de Rechtbank is
echter het oude procesrecht van toepassing; het bestreden vonnis is
immers op 17 oktober 2001 uitgesproken en derhalve tot stand gekomen
vóór 1 januari 2002 (art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001,
Stb. 2001, 581, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke
zaken). Het cassatieberoep stuit derhalve niet af op het voorschrift
van art. 401a lid 2 Rv.
Het principaal beroep
12. De onderdelen 1 en 2 van het in het principaal beroep voorgestelde
middel zijn gericht tegen de hierboven aangehaalde r.o. 13 en 17 van
het vonnis van de Rechtbank. De onderdelen klagen dat de Rechtbank in
deze rechtsoverwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting,
althans onbegrijpelijk heeft beslist, aangezien het immers
is die zich beroept op rechtsverwerking zodat het op de
weg van ligt gedragingen die tot rechtsverwerking kunnen
leiden te bewijzen.
13. De onderdelen stranden op het voorschrift van art. 399 Rv. In
cassatie kan, zo volgt uit dit artikel, alleen worden opgekomen tegen
eindbeslissingen, d.w.z. tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud
gegeven beslissingen. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke
zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, nr. 53.
De Rechtbank heeft op het punt van de bewijslastverdeling ten aanzien
van het beroep van op rechtsverwerking van zowel
vordering (a) als vordering (b) geen eindbeslissingen gegeven. De
Rechtbank heeft niet anders gedaan dan aan , die zonder
voorbehoud van gehoudenheid daartoe bewijs had aangeboden van zijn
stelling dat hij de verhoging van zijn salaris alsmede de kwestie van
de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband bij
voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in eerste
aanleg aan de orde heeft gesteld (zie memorie van grieven onder 25 en
33), een bewijsopdracht te geven overeenkomstig dat aanbod onder
aanhouding van elke nadere beslissing. Een uitdrukkelijk en zonder
voorbehoud gegeven beslissing over de bewijslastverdeling bevat het
vonnis van de Rechtbank niet. In de onderdelen 1 en 2 kan
derhalve niet worden ontvangen. Vgl. HR 24 september 1993, NJ 1994,
227 nt. HER. Zie voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk
proces, diss. 1966, nr. 129, de noot van Bloembergen onder HR 9
oktober 1998, NJ 1999, 195 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel
appel, 1999, nr. 94. Zie ook (enigszins afwijkend) H.W. Wiersma,
Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 262 en 267.
14. Onderdeel 3 van het middel klaagt dat de Rechtbank - in r.o. 17 -
ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld dat
aan een stilzwijgen van het vertrouwen mocht
ontlenen dat deze geen rechten (meer) ter zake van de niet genoten
vakantie dagen zou laten gelden.
15. Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing van het
bestreden vonnis en zal daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke
grondslag moeten falen. De Rechtbank heeft niet beslist dat
reeds aan het enkel stilzwijgen van het
vertrouwen mag ontlenen dat zijn rechten niet (meer) geldend
zou maken, doch heeft beslist dat het beroep van op
rechtsverwerking gebonden is aan twee voorwaarden: in de eerste plaats
aan de voorwaarde dat de kwestie van de niet genoten
vakantiedagen tijdens zijn dienstverband nimmer bij ter
sprake heeft gebracht, en in de tweede plaats aan de voorwaarde dat
op grond hiervan mocht vertrouwen dat in deze
geen rechten (meer) geldend zou maken. Hieruit vloeit voort dat,
indien niet slaagt in het bewijs van zijn stelling dat hij de
kwestie van de niet genoten vakantiedagen tijdens zijn dienstverband
bij voorafgaand aan de datum van de dagvaarding in
eerste aanleg ter sprake heeft gebracht, vervolgens nog de vraag aan
de orde zal moeten komen of aan het stilzwijgen van
het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat
zijn rechten niet (meer) zou uitoefenen. Over deze vraag, die
een onderzoek vergt naar bijkomende, door in dit verband
gestelde omstandigheden, heeft de Rechtbank zich nog niet uitgelaten.
In ieder geval valt in het bestreden vonnis niet als oordeel van de
Rechtbank te lezen dat, indien niet slaagt in de
bewijsopdracht, het beroep van op rechtverwerking
slaagt.
Het incidenteel beroep
16. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel keert zich in
twee onderdelen tegen het oordeel van de Rechtbank - in r.o. 15 - dat,
nu niet bestrijdt dat recht heeft op 25
vakantiedagen per jaar, het op de weg van ligt om aan te
geven wanneer deze vakantiedagen heeft opgenomen en dat, nu
dit heeft nagelaten, aan haar betwisting van het door
gestelde aantal niet genoten vakantie dagen voorbij moet
worden gegaan.
17. Onderdeel 1 van het middel acht het oordeel van de Rechtbank dat
heeft nagelaten aan te geven wanneer
vakantiedagen heeft opgenomen, onbegrijpelijk, nu in de stellingen van
besloten ligt dat zijn vakantiedagen heeft
opgenomen gedurende de periode dat hij in het buitenland heeft
verkeerd, als ook dat , gelet op zijn vrije positie, zelf
verantwoordelijk was voor het bijhouden van zijn vakantie-uren.
18. Het onderdeel faalt omdat het oordeel van de Rechtbank niet
onbegrijpelijk is. De door het onderdeel bedoelde stellingen van
houden immers niet in dat wèl heeft
aangegeven wanneer vakantiedagen heeft opgenomen, doch hebben
slechts de strekking te verklaren waarom niet in staat
is aan te geven wanneer vakantiedagen heeft opgenomen. De
stelling dat het in de rede lag aan te nemen dat de
overeengekomen vakantiedagen tijdens zijn verblijf in het buitenland
heeft opgenomen, heeft de Rechtbank begrijpelijkerwijs niet aangemerkt
als een opgave van de door opgenomen vakantiedagen.
19. Onderdeel 2 van het middel betrekt de stelling dat de Rechtbank
bovendien heeft miskend dat het enkele feit dat de werknemer 25
vakantiedagen per jaar heeft, niet doorslaggevend is voor het oordeel
dat de werkgever moet aangeven wanneer de werknemer vakantiedagen
heeft opgenomen; de Rechtbank had, zo begrijp ik het onderdeel, bij de
beoordeling van de vraag of de betwisting door van het
door gestelde tegoed aan vakantiedagen als voldoende
(gemotiveerd) kan worden aangemerkt, rekening behoren te houden met de
bijzondere wijze waarop als werkgever en als
werknemer invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding.
20. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden
dat de werknemer in beginsel het bestaan van het door hem gestelde
tegoed aan vakantiedagen zal hebben te bewijzen ingeval de werkgever
betwist dat de werknemer nog vakantie toekomt. Dat volgt uit de
hoofdregel van art. 177 (oud) Rv, thans art. 150 Rv. Dit betekent
echter niet dat de werkgever met een simpele ontkenning van de
stelling van de werknemer kan volstaan; uit het voorschrift van art.
7:641 lid 2 BW, dat ervan uitgaat dat de werkgever verplicht is
administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te
houden, valt af te leiden dat de werkgever zijn betwisting van het
gestelde aantal niet genoten vakantiedagen dient te motiveren en de
gegevens waarover hij beschikt dient te produceren. Voldoet de
werkgever niet aan deze motiverings- en documentatieplicht dan loopt
hij, afhankelijk van de proceshouding van partijen en de wijze waarop
het processuele debat van partijen zich heeft ontwikkeld, het risico
dat de rechter de stellingen van de werknemer, nu deze onvoldoende
zijn weersproken, als vaststaand aanneemt. Vgl. mijn conclusie onder 8
t/m 12 voor HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743 en de aldaar vermelde
literatuur- en rechtspraakgegevens.
21. De Rechtbank heeft, nu zij aan de betwisting door
van het door gestelde tegoed aan vakantiedagen is
voorbijgegaan, kennelijk geoordeeld dat haar betwisting
niet voldoende heeft gemotiveerd en gedocumenteerd en dat daarom de
stellingen van als onvoldoende weersproken vaststaan.
22. Daarbij heeft de Rechtbank evenwel miskend, zoals het onderdeel
kennelijk en terecht wil betogen, dat het bestaan en de omvang van de
bedoelde motiverings- en documentatieplicht van de werkgever
afhankelijk is van de vraag wat de arbeidsovereenkomst van partijen
omtrent het opnemen van vakantiedagen en het administeren daarvan
inhield of meebracht.
23. In het onderhavige geval is tussen partijen in confesso dat zij
aan hun arbeidsverhouding een bijzondere invulling hebben gegeven.
was speciaal opgericht teneinde in staat te
stellen activiteiten te ontplooien op het gebied van de meubelimport.
Hij genoot daarbij een grote mate van zelfstandigheid, verkeerde voor
zijn activiteiten veel in het buitenland, en legde geen
urenverantwoording af. Hij zette zich in als ware het zijn eigen
bedrijf (zie r.o. 5 van het in zoverre in hoger beroep niet bestreden
vonnis van de Kantonrechter). Gelet op de bijzondere invulling van de
arbeidsverhouding tussen en en met name de grote
mate van zelfstandigheid die genoot in de uitvoering van zijn
werkzaamheden en de indeling van zijn werktijden, is zonder nadere
motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de Rechtbank de
betwisting door van het door gestelde tegoed aan
vakantiedagen, waarbij een beroep heeft gedaan op de
bijzondere invulling van de arbeidsverhouding met en heeft
gesteld dat zelf zijn vakantie kon vaststellen, onvoldoende
gemotiveerd heeft geoordeeld en daarom de stellingen van als
vaststaand heeft aangenomen. Het onderdeel treft derhalve doel.
Conclusie
De conclusie strekt
in het principaal beroep: tot verwerping van het beroep;
in het incidenteel beroep: tot vernietiging van het bestreden vonnis
van de Rechtbank te Dordrecht en tot verwijzing van de zaak naar het
Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden