Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8253 Zaaknr: C01/208HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-09-2003
Datum publicatie: 5-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
5 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/208HR
SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
---
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
t e g e n
KORREL BETON B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Korrel Beton - heeft bij
exploit van 10 februari 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan
Korrel Beton te betalen een bedrag van f 12.161,25, te verhogen met de
wettelijke rente over f 34.192,50 vanaf 26 september 1998 en over f
10.575,-- vanaf 11 november 1998 tot aan de dag der algehele
voldoening.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 mei 1999 een comparitie van
partijen gelast en bij eindvonnis van 26 oktober 1999 de vordering
toegewezen tot een bedrag van f 12.035,--, vermeerderd met de
wettelijke rente zoals in prima gevorderd, en het meer of anders
gevorderde afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij
vernietiging van het bestreden eindvonnis gevorderd en terugbetaling
van een bedrag van f 16.971,78, dat door Korrel Beton van
werd opgeëist onder bedreiging van beslag ingevolge het bestreden
vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf
3 december 1999.
Bij arrest van 3 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank
van 4 mei 1999 bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Korrel Beton heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Korrel begroot op EUR 359,49 aan de
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman en A.M.J. van
Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B.
Bakels op 5 september 2003.
*** Conclusie ***
Rolnummer C01/208HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 april 2003
Conclusie inzake
tegen
KORREL BETON B.V.
Inleiding
1. Aanleiding voor de onderhavige procedure is de weigering van thans
eiseres tot cassatie, verder: , aan thans verweerster in
cassatie, verder: Korrel Beton, die haar diverse malen hoeveelheden
beton heeft geleverd, de factuur die betrekking heeft op de laatste
levering volledig te betalen. heeft deze weigering gegrond
op de stelling dat Korrel Beton haar meer kubieke meters beton in
rekening heeft gebracht dan zij daadwerkelijk heeft geleverd. In hoger
beroep heeft het Hof geoordeeld dat "een beroep op een
geringere levering dan zij besteld heeft niet toekomt" reeds omdat het
ervoor moet worden gehouden dat niet heeft voldaan aan haar
waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:23 BW. Daartegen richt zich
het middel dat overigens niet opkomt tegen 's Hofs oordeel dat art.
7:23 BW hier van toepassing is.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
i) Korrel Beton heeft tussen 15 juli 1998 en 26 augustus 1998 aan
diverse malen beton geleverd, telkens na afzonderlijke
bestelling, in hoeveelheden van 300 tot 350 m3 telkens tegen een prijs
van f 150,- per m3. Het beton diende als ballast van een schip dat
wilde gebruiken als platform voor een drijvende kraan.
ii) Korrel Beton leverde vanuit een geijkte betonmortelcentrale en
verstrekte bij de afleveringen afleveringsbonnen met vermelding van de
(geijkt gewogen) hoeveelheden. Bovendien werden facturen aan
verstrekt met daarop de vermelding dat reclames binnen 8 dagen
schriftelijk dienden te geschieden.
iii) De laatste levering heeft plaatsgevonden op 26 augustus 1998 en
is op gelijke datum door Korrel Beton aan gefactureerd.
Korrel Beton heeft in totaal 2.150 m3 beton aan
gefactureerd.
iv) Op 15 oktober 1998 heeft een nieuwe bestelling geplaatst
voor 150 m3 beton. Korrel Beton heeft in haar aanmaningsbrief van
diezelfde datum - zij heeft in totaal vijfmaal schriftelijk
gemaand tot betaling - aan medegedeeld eerst betaling van de
openstaande facturen te verlangen voordat zij deze bestelling kon
aannemen.
v) Bij aangetekende brief van 29 oktober 1998 heeft Korrel Beton
als volgt bericht:
"Naar aanleiding van eerder gevoerde gesprekken hebben wij begrepen
dat U thans als reden van non-betaling aangeeft het betwisten van de
geleverde hoeveelheden. Zoals U weet kunt U binnen 8 dagen na
faktuurdatum hierop schriftelijk reageren, hetgeen door U op geen
enkele wijze is gedaan. Tevens heeft U eerder gezonden facturen ook op
de normale wijze, weliswaar na diverse maningsbrieven, voldaan zonder
enige betwisting.
Sterker nog, uw boekhouder (..) gaf als reden dat niet betaald kon
worden ivm. uw afwezigheid door familie-omstandigheden hetgeen wij
natuurlijk moeten respecteren. Thans komt U echter met een ander
"konijn uit de hoge hoed", de geleverde hoeveelheden zouden niet
kloppen.
Wij willen U hierbij wijzen op afleveringsbonnen waarbij hoeveelheden
per computer zijn geprint en dit een uiteraard gecontroleerd en geijkt
systeem is. Bij aflevering op uw lokatie zijn hoeveelheden niet
betwist en normaal geaccepteerd."
vi) heeft - uiteindelijk - alle facturen volledig betaald
met uitzondering van de laatste factuur van 26 augustus 1998. Van deze
factuur heeft zij een bedrag van f 10.575,-onbetaald gelaten; dit
bedrag komt overeen met 60 m3 beton.
3. Korrel Beton heeft op 10 februari 1997 gedagvaard voor de
Rechtbank te Breda en betaling gevorderd van voornoemd bedrag van f
10.575,- met incassokosten.
heeft zich verweerd - zowel in eerste aanleg als in hoger
beroep - met de stelling dat zij (minstens) 60 m3 minder geleverd
heeft gekregen dan zij heeft besteld en dan aan haar is gefactureerd
met een redenering die in eerste aanleg geheel anders was dan in hoger
beroep. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat de gefactureerde
beton voldoende was voor het vullen van vijf ballasttanks van elk 600
m3 doch dat na de laatste levering slechts viereneenhalve tank was
gevuld, zodat Korrel Beton minstens 200-300 m3 te weinig heeft
geleverd. Zij heeft betoogd "zekerheidshalve" slechts 60 m3 van de
factuur te hebben afgetrokken en om proceseconomische redenen af te
zien van terugvordering van het reeds aanzienlijk te veel betaalde.
Korrel Beton heeft naar aanleiding van dit verweer primair aangevoerd
dat zich ingevolge het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW niet
meer erop kan beroepen dat te weinig beton is geleverd nu zij heeft
nagelaten "binnen bekwame tijd" te reclameren. In dat verband heeft
zij - onder verwijzing naar haar hiervoor onder 2 (v) aangehaalde
brief van 29 oktober 1998 - aangevoerd dat pas is gaan
beweren dat er te weinig geleverd zou zijn nadat Korrel Beton bij
brief van 19 oktober 1998 aankondigde de vordering langs gerechtelijke
weg te zullen incasseren. Daarnaast heeft Korrel Beton het betoog van
inhoudelijk bestreden. Zij betoogde dat niet 3000
m3 beton heeft besteld maar steeds losse bestellingen heeft gedaan en
voorts dat zij blijkens de afleveringsbonnen die uitgeprint worden aan
de hand van weging in haar geijkte betoncentrale, in totaal een
hoeveelheid van 2.175 m3 beton aan heeft afgeleverd waarvoor
ook is gefactureerd. Zij heeft erop gewezen dat zij in de optiek van
circa 2500 m3 beton moet hebben geleverd, zodat zij in feite
niet te veel maar juist te weinig beton in rekening heeft gebracht.
heeft - in reactie op het beroep van Korrel Beton op art.
7:23 BW - in algemene bewoordingen gesteld dat zij Korrel Beton
"meerdere malen" erop heeft gewezen dat er minder was geleverd dan
gefactureerd (conclusie van antwoord, p. 2, derde alinea) en dat er
"vanaf de tijd van de levering en de facturering" steeds discussie is
geweest omtrent de werkelijk geleverde hoeveelheid beton (conclusie
van dupliek, p. 1, tweede alinea).
4. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 oktober 1999 het verweer
van dat minder beton is geleverd dan gefactureerd als
"onvoldoende feitelijk onderbouwd" gepasseerd en de vordering
toegewezen; zij heeft daarbij het beroep van Korrel Beton op de
klachtplicht van art. 7:23 BW onbesproken gelaten.
5. heeft in het door haar ingestelde hoger beroep wederom
aangevoerd dat Korrel Beton tenminste 60 m3 beton meer heeft
gefactureerd dan zij heeft geleverd; daarbij heeft zij evenwel een
geheel andere redenering gevolgd dan in eerste aanleg, zoals het Hof
onder rechtsoverweging 4.2 expliciet vermeldt. Thans heeft zij onder
overlegging van een aantal scheepstekeningen aangevoerd dat een ruimte
moest worden gevuld van in totaal 1.964,72 m3 zodat moet worden
geconstateerd dat Korrel Beton - nu immers, aldus , beton bij
het uitharden niet krimpt of uitzet - zo'n 210 m3 beton te veel in
rekening heeft gebracht; daarbij dient dan nog te worden bedacht -
aldus - dat een deel van het aanwezige beton door een derde
is geleverd omdat Korrel Beton op 15 oktober 1998 weigerde nog verder
te leveren. heeft ter zake van dit betoog bewijs aangeboden
door middel van getuigen en deskundigen.
Korrel Beton heeft het betoog gemotiveerd weersproken. Daarnaast heeft
zij haar beroep op schending van de klachtplicht van art. 7:23 lid 1
BW uitdrukkelijk gehandhaafd.
Met betrekking tot het beroep van Korrel Beton op art. 7:23 lid 1 BW
heeft niet meer gesteld dan dat zij "op een gegeven moment"
tot de conclusie kwam dat Korrel Beton meer factureerde dan zij
leverde en dat zij Korrel Beton hierop vervolgens tevergeefs heeft
aangesproken (memorie van grieven, p. 1, tweede alinea).
6. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter zitting van 6 februari
2001 (het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken) heeft de
advocaat van betoogd dat bij dupliek in eerste aanleg reeds
is gesteld dat is gereclameerd tegen de kwantiteit. Vervolgens zijn
door het Hof vragen gesteld, waarop door mr. De Man, de advocaat van
, en is geantwoord terwijl door mr. De Vries, de
advocaat van Korrel Beton, op antwoorden is gereageerd:
"Hof: Meneer de Man: op welke dagen is de reclamatie geschied?
De Man: medio 1998, net toen zijn 4 werknemers (waaronder de zoon van
) ten gevolge van een ongeval om het leven gekomen
(familieomstandigheden).
Hof: de laatste leverantie heeft op 26 augustus plaatsgevonden, dus
zou u het misschien iets preciezer kunnen aangeven?
De Man: nadat de factuur is ontvangen en het is berekend. Dat is half
september, maar de precieze datum zou ik u niet kunnen zeggen.
Hof: u moet volgens de wet immers binnen korte tijd na ontvangst van
de facturen reclameren en dat heeft u aannemelijk te maken.
De Man: ik heb hier een aangetekende brief van 29 oktober, waarop
binnen acht dagen gereageerd kon worden. Dit maal waren er geen
familieomstandigheden, maar klopten de hoeveelheden niet. Er is toen
telefonisch gereageerd (niet schriftelijk).
De Vries: er is niet gereageerd.
: ik bied middels getuigen bewijs aan van de telefonische
reclamatie.
De Vries: in wezen is dit ook een nieuw feit.
De Man: nee, in eerste aanleg spreek ik al over "de discussie".
De Vries: bij deze wil ik protesteren tegen gebruik van "de feiten",
zonder dat men weet wat de feiten zijn.
Hof: Meneer de Man: we willen graag weten hoe en wanneer u gereageerd
heeft?
De Man: telefonisch, maar wat kon er nog meer gebeuren. Korrel was
uitgenodigd om een kijkje te komen nemen en er is concreet gereageerd.
De Vries: ik verzet me hiertegen. Dit betoog is onjuist."
7. Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 april 2001 het
vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Voorzover in cassatie van belang
heeft het daartoe het volgende overwogen:
"4.4 Het hof is van oordeel, dat , als zij zich erop beroept,
dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, binnen
bekwame tijd, nadat zij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had
behoren te ontdekken, de verkoper, Korrel Beton, daarvan, op de voet
van het bepaalde in art. 7:23 BW, in kennis had moeten stellen.
stelt, dat zij dit tijdig, in augustus 1998, telefonisch
heeft gedaan en heeft ter zitting aangeboden te bewijzen, dat
telefonisch gereclameerd is.
4.5 Tegen de achtergrond van de hierboven geciteerde inhoud van de
aangetekende brief van 29 oktober 1998, waarin Korrel Beton bevestigt,
dat de klacht over de omvang van de levering haar eerst dan ter ore is
gekomen, moet de enkele stelling van , dat zij reeds in
augustus 1998 telefonisch zou hebben gereclameerd, welke stelling door
niets wordt ondersteund en ook niet nader is onderbouwd en
gespecificeerd, worden gepasseerd.
4.6 Derhalve moet het ervoor worden gehouden worden, dat , op
wiens weg het lag zich deugdelijk van de wijze waarop de leveringen
plaatsvonden op de hoogte te stellen, niet aan haar
waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:23 BW heeft voldaan, zodat
reeds op deze grond aan haar een beroep op een geringere levering dan
zij besteld heeft en dus een mindere betalingsplicht niet toekomt en
de grieven geen bespreking meer behoeven en niet meer behoeft te
worden onderzocht, hoeveel beton Korrel Beton heeft geleverd."
8. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Korrel Beton heeft
geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun
standpunt schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd en
gedupliceerd.
De cassatiemiddelen
9. De cassatiemiddelen richten zich tegen 's Hof oordeel dat
niet aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW
heeft voldaan. In de middelen zelf wordt niet geklaagd dat het Hof ten
onrechte art. 7:23 lid 1 BW heeft toegepast nu deze bepaling
uitsluitend ziet op gevallen waarin de koper klaagt dat de geleverde
zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en tot deze gevallen niet
behoort het geval waarin de koper klachten heeft over de factuur,
aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden
als het leveren van een zaak als bedoeld in art. 7:23 BW; zie HR 11
mei 2001, NJ 2001, 410, waarin Uw Raad overwoog dat art. 6:89 BW -
waarin voor verbintenissen in het algemeen is bepaald hetgeen in art.
7:23 lid 1 BW is bepaald voor de koop - niet van toepassing is ingeval
de schuldenaar de juistheid van de factuur wil betwisten aangezien het
opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren
van een prestatie als in deze bepaling bedoeld. In cassatie is dan ook
niet aan de orde of terecht is uitgegaan van toepasselijkheid van art.
7:23 lid 1 BW. Overigens lijkt het Hof ervan te zijn uitgegaan dat in
casu niet alleen wordt geklaagd over de factuur, doch tevens over
afwijking van de overeengekomen hoeveelheid en daarmee over
non-conformiteit. Voorts geldt dat ook bij klachten over de factuur
sprake kan zijn van rechtsverwerking, al zijn de bepalingen van art.
7:23 lid 1 en art. 6:89 BW die worden beschouwd als wettelijke vormen
van rechtsverwerking die de rechtszekerheid beogen te dienen, niet van
toepassing. Zie hierover Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b,
hoofdstuk 7. Zie verder over art. 7:23 lid 1 BW: Asser-Hijma, 5-I,
2001, nr. 541 e.v. met verdere verwijzingen.
10. Middel I klaagt dat het Hof het aanbod van te bewijzen
dat zij reeds in augustus 1998 telefonisch heeft geklaagd, ten
onrechte heeft gepasseerd op de grond dat dit bewijsaanbod niet nader
is onderbouwd en onvoldoende is gespecificeerd.
11. Dit middel faalt. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.4 tot
uitgangspunt genomen dat ingevolge art. 7:23 BW alleen een
beroep op non-conformiteit kan doen indien vaststaat dat zij tijdig
heeft gereclameerd en voorts dat stelt dat zij dit tijdig,
in augustus 1998, telefonisch heeft gedaan en dat zij ter zitting
heeft aangeboden te bewijzen dat telefonisch is gereclameerd. Het Hof
heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.5 overwogen dat deze stelling
van moet worden gepasseerd tegen de achtergrond van de door
Korrel Beton aan gezonden aangetekende brief van 29 oktober
1998 waarin wordt gesproken van een ander "konijn uit de hoge hoed",
aangezien deze stelling "door niets wordt ondersteund en ook niet
nader is onderbouwd en gespecificeerd". Het Hof heeft aldus - anders
dan het middel veronderstelt - niet het bewijsaanbod als "niet nader
onderbouwd en onvoldoende gespecificeerd" gepasseerd, doch het heeft
geoordeeld dat niet aan haar stelplicht heeft voldaan zodat
aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Het middel gaat
derhalve uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat
het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
Overigens komt 's Hofs oordeel mij bepaald niet onbegrijpelijk voor
gezien de gedingstukken en met name gezien de hiervoor onder 6
weergegeven inhoud van het proces-verbaal van 6 februari 2001. Zie
verder met betrekking tot de stelplicht en bewijslast inzake art. 7:23
lid 1 BW: Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A24, nr. 43.
11. Middel II is gericht tegen de slotsom van het Hof in
rechtsoverweging 4.6 dat niet aan haar klachtplicht van art.
7:23 lid 1 BW heeft voldaan. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend
dat ingevolge de tweede volzin van dit artikellid de kennisgeving
binnen bekwame tijd na de ontdekking dient te geschieden ingeval aan
de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat of
de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of
behoorde te kennen doch die hij niet heeft medegedeeld. Stellende dat
Korrel Beton had kunnen en moeten weten dat zij tenminste 60 m3 beton
te weinig had geleverd, klaagt het middel dat het Hof ten onrechte
niet heeft vastgesteld op welk tijdstip heeft ontdekt dat
Korrel Beton te weinig beton heeft geleverd en dat het Hof daarmee
heeft miskend dat het erom gaat of binnen bekwame tijd na
die ontdekking is gaan klagen.
12. Met zijn stelling dat Korrel Beton had kunnen en moeten weten dat
zij tenminste 60 m3 beton te weinig had geleverd, berust het middel
naar het mij voorkomt op een ongeoorloofd novum in cassatie. In de
feitelijke instanties heeft zich niet erop beroepen dat
Korrel Beton had kunnen en moeten weten dat zij te weinig beton had
geleverd en in de feitelijke instanties is op dit punt ook niets komen
vast te staan; een oordeel omtrent de juistheid van de thans voor het
eerst in cassatie betrokken stelling zou een onderzoek van feitelijke
aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
Overigens wijs ik erop dat in de eigen stelling van dat zij
reeds in augustus 1998 telefonisch erover heeft geklaagd dat te weinig
beton was geleverd, ligt besloten dat reeds eind augustus
1998 wist dat te weinig beton was geleverd. Daaraan doet niet af dat
het Hof dit betoog voorzover het inhield dat daadwerkelijk was
geklaagd, als onvoldoende geadstrueerd van de hand heeft gewezen
tegenover het gemotiveerde betoog van Korrel Beton dat eerst in
oktober 1998 is geklaagd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Hoge Raad der Nederlanden