Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7537 Zaaknr: C02/265HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 5-09-2003
Datum publicatie: 5-09-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
5 september 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/265HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
---
wonende te ,
EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
1. ,
kantoorhoudende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: Mr. H.A. Groen,
2. ,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
advocaat: mr. R.M. Hermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Op vordering van thans verweerder in cassatie sub 2 - verder te
noemen: - heeft de rechtbank te Breda thans eiser tot
cassatie - verder te noemen: - bij verstekvonnis van 25 juli
1995, rolnummer 17295/HA ZA 94-2056, veroordeeld tot betaling aan
van een bedrag van f 2.128.000,-- ter zake van
provisie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 1992
en de proceskosten van f 11.797,37.
Bij exploit van 16 januari 1998 is in verzet gekomen tegen
voormeld verstekvonnis en heeft hij gevorderd dat de rechtbank hem zal
ontheffen van de tegen hem uitgesproken veroordeling bij voormeld
verstekvonnis en dat de rechtbank niet-ontvankelijk zal
verklaren, althans diens vordering zal afwijzen.
Verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: -
fungeerde in deze verzetprocedure als procureur van .
heeft in oppositie de vordering van bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 oktober 1998
bewijslevering opgedragen. Na enquête en contra-enquête heeft de
rechtbank bij vonnis van 14 september 1999 het vonnis van deze
rechtbank van 25 juli 1995 bekrachtigd.
Bij exploit van 5 november 1999 heeft mr. H.A. Stein als de nieuwe
procureur van tegenover en de procureur van
een akte van procureur tot procureur doen betekenen,
waarbij werd verklaard dat de erkenning in de conclusie van
repliek in oppositie (onder 16 e.v.) dat tussen en [verweerder
2] (oorspronkelijk) een vergoeding van f 3.000.000,-- zou zijn
overeengekomen, ontkent. Bij dit exploit zijn en de
procureur van opgeroepen te verschijnen voor de
rechtbank ter terechtzitting van 23 november 1999 en heeft de
deugdelijkverklaring van de ontkentenis gevorderd met nietigverklaring
van met name de vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 en
met veroordeling van tot schadevergoeding nader op te
maken bij staat. Op last van de rolrechter is in plaats
van zijn procureur als partij in deze procedure opgeroepen bij exploit
van 6 januari 2000.
Tegen de vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 heeft
bij exploit van 5 november 1999 (rolnummer 01/0106) hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder
2] heeft een anticipatie-exploit doen uitbrengen.
heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof moge behagen bij
arrest:
I. de vonnissen van de rechtbank te Breda gewezen op 20 oktober 1998
en 14 september 1999, rolnummer 57528/HA ZA 98-220 tussen als
opposant en als geopposeerde, te vernietigen, voor
zover daarbij het vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 25 juli 1995
onder rolnummer 17295/HA ZA 94-2056 is bekrachtigd en is
veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [verweerder
2] gevallen en voorzover de genoemde vonnissen niet nietig en van
onwaarde zullen blijken te zijn;
alsdan opnieuw rechtdoende:
II. het vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 25 juli 1995 onder
rolnummer 17295/HA ZA 94-2056 te vernietigen althans te
ontheffen van de bij dat vonnis uitgesproken veroordeling;
III. niet ontvankelijk te verklaren in zijn
vorderingen, althans de vorderingen af te wijzen;
IV. te veroordelen om aan de volgens het
gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten te
voldoen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en
V. het arrest ad IV uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en een
incidentele conclusie tot schorsing van de onderhavige procedure
(rolnummer 01/0106) genomen en schorsing daarvan gevorderd totdat bij
in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist in de
désaveuprocedure, thans bij het hof aanhangig onder rolnummer 01/0358.
heeft in het incident primair geconcludeerd tot
niet-ontvankelijkverklaring van in zijn vordering tot
schorsing van het bij het hof aanhangige geding onder rolnummer
01/0106, althans tot ontzegging aan hem van deze vordering; subsidiair
heeft gevorderd de vordering van af te wijzen
voorzover die ziet op schorsing van het onderhavige geding onder
rolnummer 01/0106, vanaf het moment dat bij arrest is beslist in de
procedure tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen zoals
aanhangig bij het hof onder rolnummer 01/0358 tot het moment dat dat
arrest gezag van gewijsde heeft verkregen, althans een beslissing te
nemen welke het hof in goede justitie vermeent te behoren.
Bij arrest van 11 september 2001 heeft het hof de incidentele
vordering tot schorsing van de appèlprocedure toegewezen totdat op de
vordering tot désaveu is beslist en de zaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen.
In het incident tot ontkentenis van een gerechtelijke verrichting
heeft de vordering bestreden.
Bij vonnis van 5 december 2000 heeft de rechtbank in het incident de
vorderingen afgewezen.
Tegen dit incidenteel vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft hij - na
vermeerdering van eis - gevorderd het incidenteel vonnis te
vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I. de ontkentenissen deugdelijk te verklaren en mitsdien te verstaan
dat de gewraakte daden zullen worden beschouwd als niet gepleegd, en
alle daaruit voortgevloeide akten van het geding, met name de
vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 door de rechtbank
gewezen tussen en onder rolnummer 57528/HA ZA
98-220, nietig en van onwaarde te verklaren;
II. te veroordelen om aan te vergoeden alle
kosten, schaden en interessen die door de ontkende verrichtingen zijn
of worden veroorzaakt, nader op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet;
III. en hoofdelijk te veroordelen om aan
de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de
proceskosten te voldoen, des dat de een betalende de ander zal zijn
bevrijd, en
IV. het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
heeft zich ook wat betreft de vermeerdering van eis
gerefereerd aan het oordeel van het hof en heeft zich
tegen de vermeerdering van eis verzet.
Bij arrest van 14 mei 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank
van 5 december 2000, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. heeft voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijdens
zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk
incidentele beroep.
heeft geconcludeerd tot referte.
heeft primair geconcludeerd tot
niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep, subsidiair tot
verwerping van het principale beroep, meer subsidiair onder de
voorwaarde dat het principale beroep slaagt: tot vernietiging van het
bestreden arrest op het incidentele beroep met zodanige beslissing als
de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
mede door mr. J.A. Palstra, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het principale beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 2 mei 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 , die door door de Rechtbank bij verstek was veroordeeld
tot betaling aan van een bedrag van f 2.128.000,-- met
rente en kosten, is tegen het desbetreffende vonnis in verzet gekomen.
In de verzetdagvaarding heeft hij onder meer aangevoerd dat
" zich naar alle waarschijnlijkheid beroept op een
afspraak tussen partijen, inhoudende dat borg zou staan
voor voor een bedrag ad DM 3.000.000 gedurende drie maanden in
1980, waartegenover een vergoeding zou betalen
van f 3.000.000,-;"
In de conclusie van repliek in oppositie heeft erkend dat hij
in het verleden eens heeft gevraagd om borg te staan
voor een bedrag van DM 3.000.000,-- tegen een vooraf overeengekomen
vergoeding van f 3.000.000,--. Volgens zijn partijen daarna
nader overeengekomen dat te dezer zake een bedrag van f
872.000,-- contant aan zou betalen, zoals ook is
geschied. is tot het bewijs van deze stelling toegelaten. In
haar eindvonnis van 14 september 1999 heeft de rechtbank hem in dat
bewijs niet geslaagd geacht en de vordering van
toegewezen. Bij akte van procureur tot procureur van 3 november 1999
heeft ter zake van de voormelde erkenning in de conclusie van
repliek in oppositie een vordering tot ontkenning daarvan ingesteld.
De rechtbank heeft deze vordering in haar vonnis van 5 december 2000
afgewezen - in hoofdzaak - op de grond dat door de bedoelde
erkenning niet daadwerkelijk is geschaad. In hoger beroep heeft
zijn désaveu-vordering ook uitgestrekt tot hetgeen in de
verzet-dagvaarding over hetzelfde onderwerp was vermeld. Het hof heeft
het meest verstrekkend verweer van dat de
onderhavige procedure te laat heeft ingesteld, aanvaard en het vonnis
van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigd. Daartoe
heeft het hof (in rov. 4.10) overwogen dat de gevolgen van een
geslaagde désaveu-vordering zeer ingrijpend zijn, omdat daardoor de
procedure wordt teruggedraaid tot het moment van de gewraakte
proceshandeling en reeds het instellen van de vordering leidt tot
schorsing van hetgeen in de zaak is beslist. Op grond hiervan brengt
naar het oordeel van het hof de goede procesorde mee dat van dit
rechtsmiddel met grote terughoudendheid gebruik dient te worden
gemaakt en dat van degene die erachter komt dat zijn procureur een
onder art. 263 (oud) Rv. vallende proceshandeling, zoals in dit geval
een erkenning, heeft verricht zonder daartoe bevoegd te zijn, mag
worden verwacht dat deze het middel met bekwame spoed toepast om te
voorkomen dat verdere proceshandelingen plaatsvinden voordat op een
désaveu-vordering is beslist. Het niet met bekwame spoed opwerpen van
het incident is, aldus het hof, in strijd met een goede procesorde te
achten, zodat de partij die dit nalaat, geacht mag worden ervan
afgezien te hebben en gekozen te hebben voor een voortzetting van de
procedure op basis van de verrichtte proceshandeling, ook al was deze
onbevoegd verricht. Het ontbreken van een wettelijke termijn voor het
instellen van deze vordering kan daaraan volgens het hof niet afdoen.
Vervolgens heeft het hof geoordeeld (in rov. 4.11) dat naar
aanleiding van het tussenvonnis van 20 oktober 1998 als getuige is
gehoord en dat het hoogst onaannemelijk is dat een partij die in zijn
eigen zaak als getuige gaat optreden, zich niet op de hoogte stelt van
de inhoud van de procedure en de daarbij behorende stukken, waaronder
de eigen processtukken en het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht is
gegeven. Door zijn, aldus het hof, geen feiten en
omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat die
onwaarschijnlijke situatie zich hier zou hebben voorgedaan. De
consequentie hiervan is dat het ervoor moet worden gehouden dat
in ieder geval ten tijde van het getuigenverhoor van de
onbevoegd verrichte erkenningen op de hoogte was.
Tegen deze oordelen richten zich de klachten van het middel.
3.2.1 heeft tegen het principaal beroep drie verweren
aangevoerd die volgens hem ertoe moeten leiden dat in dit
beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard.
3.2.2 In de eerste plaats moet het bestreden arrest volgens hem worden
beschouwd als een tussenarrest, zodat cassatieberoep daarvan ingevolge
art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden
ingesteld. Dit verweer faalt. De onderhavige vordering is door
ingesteld nadat in de hoofdprocedure eindvonnis was gewezen, en moet,
ondanks het feit dat deze niet op de juiste wijze met een dagvaarding
is ingeleid, als een zelfstandige procedure worden beschouwd waarin
door het hof een eindarrest is gewezen.
3.2.3 Voorts heeft doen aanvoeren dat geen
belang heeft bij het cassatieberoep, aangezien het huidige - en op de
onderhavige procedure in cassatie van toepassing zijnde - procesrecht
een procespartij niet meer de mogelijkheid biedt om gerechtelijke
verrichtingen van zijn procureur te ontkennen, althans om tegen een
afwijzing van een incidentele vordering tot ontkentenis een
rechtsmiddel aan te wenden. Ook dit verweer faalt. Het miskent immers
dat de toewijsbaarheid van een vordering in een onder het oude recht
in gang gezette désaveu-procedure uiteraard slechts beoordeeld kan
worden aan de hand van het vóór 1 januari 2002 geldende recht dat ten
tijde van de bestreden uitspraak van het hof van toepassing was.
3.2.4 Ten slotte mist volgens belang bij zijn
cassatieberoep, omdat na een eventuele verwijzing het sinds 1 januari
2002 geldende procesrecht - dat geen désaveu-procedure kent - zal
moeten worden toegepast. Ook dit standpunt is echter onjuist. Dit
volgt reeds uit hetgeen hiervóór in 3.2.3 is overwogen.
3.3.1 Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen
de hiervóór in 3.1 vermelde oordelen van het hof in rov. 4.10. Deze
klachten falen omdat zij, zoals blijkt uit het navolgende, van een
onjuiste rechtsopvatting uitgaan.
3.3.2 Het hof heeft met zijn oordeel dat in verband met de eisen van
een goede procesorde van het rechtsmiddel van désaveu met grote
terughoudendheid gebruik gemaakt dient te worden, tot uitdrukking
gebracht dat dit rechtsmiddel kan leiden tot ingrijpende gevolgen in
de procedure en dat daarom aan het gebruik maken van dit middel
beperkingen gesteld moeten worden die verband houden met en
voortvloeien uit de eisen van een goede procesorde. Dit oordeel is
juist.
3.3.3 De goede procesorde brengt in een geval als het onderhavige mee
dat degene die wenst te ontkennen dat namens hem bevoegdelijk een
erkenning is gedaan in een procedure, aan dit voornemen zo spoedig
mogelijk nadat de daartoe noodzakelijke feiten hem bekend zijn
geworden, uitvoering geeft. In het bijzonder zal degene die van het
rechtsmiddel gebruik wil maken, daarmee in beginsel niet eerst mogen
wachten op de uitkomst van de procedure waarin de erkenning is gedaan,
ook niet als hij als partij in de procedure - zoals stelt -
reeds ondubbelzinnig afstand heeft genomen van de erkenning. Dit zou
anders kunnen zijn in een geval waarin de volmachtoverschrijding in
een zo laat stadium van de procedure wordt ontdekt dat van de partij
die belang heeft bij het instellen van het rechtsmiddel van désaveu,
in redelijkheid niet kan worden verlangd dat van deze mogelijkheid nog
tijdens de procedure gebruik gemaakt wordt. Een dergelijk geval doet
zich hier, naar volgt uit de overwegingen van het hof, niet voor. Bij
dit een en ander speelt geen rol in hoeverre de partij bekend is met
de rechtsgevolgen van en de redresmogelijkheden tegen een
gerechtelijke erkenning door haar procureur, omdat daarin geen
belemmering is gelegen om vast te stellen dat een namens deze partij
ingenomen standpunt berust op een onbevoegd gedane erkenning en het
nalaten om tijdig daartegen op te treden voor rekening komt van de
partij die heeft vastgesteld dat van een onbevoegde erkenning sprake
is geweest. Het hof is ook in dit opzicht van een juiste
rechtsopvatting uitgegaan.
3.4.1 Onderdeel II keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen
hetgeen het hof in rov. 4.11 heeft overwogen, doch tevergeefs.
3.4.2 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat
vereist is dat destijds ook al daadwerkelijk kennis en besef
had van de litigieuze erkenningen en de daaraan verbonden
rechtsgevolgen, mist het feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof
houdt immers in dat deze erkenningen aan niet kunnen zijn
ontgaan ten tijde van zijn verhoor als getuige in de procedure en dat
hij zich de gevolgen daarvan moet hebben gerealiseerd. Niet nodig was
dat ook toen al op de hoogte was van de mogelijkheden van
herstel, omdat hij zich daarvan bij gebrek aan kennis dadelijk op de
hoogte had behoren te stellen.
3.4.3 Het Hof heeft de stellingen van dat hij geen precieze
herinnering en ook geen stukken meer had over deze uit 1980 daterende
transactie en dat hij is misleid door , niet aannemelijk
gevonden en in het bijzonder vastgesteld dat op de
verplichting rustte om feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou
kunnen volgen dat de door het hof onwaarschijnlijk geachte situatie
dat zich in het geheel niet van de processtukken en het
tussenvonnis op de hoogte had gesteld, zich heeft voorgedaan. Aan deze
stelplicht heeft volgens het hof niet voldaan. Op grond
daarvan heeft het hof aangenomen dat deze situatie zich niet heeft
voorgedaan en daaraan de conclusie verbonden dat voldoende op
de hoogte was van de inhoud van de processtukken. Deze oordelen van
het hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook
niet onbegrijpelijk. Voor het overige kunnen zij, als voorbehouden aan
de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid
worden getoetst.
3.4.4 Ten slotte klaagt het onderdeel (II.2) dat het hof zijn oordeel
dat erop neerkomt dat zijn bevoegdheid om het rechtsmiddel van
désaveu in te stellen heeft verwerkt, in het licht van de in het
onderdeel vermelde bijzondere omstandigheden onvoldoende heeft
gemotiveerd. Ook deze klacht faalt. Gelet op hetgeen hiervóór in 3.3.3
is overwogen, moest de vordering tot ontkenning van de
onbevoegd verrichte proceshandelingen zo spoedig mogelijk na de
ontdekking van de namens hem gedane erkenningen instellen. Het hof
heeft aangenomen dat in ieder geval ten tijde van het
getuigenverhoor op 12 februari 1999 van die erkenningen op de hoogte
was. De door aangevoerde omstandigheden vormen naar het
oordeel van het hof - dat daarbij, zoals vermeld, een juiste maatstaf
heeft aangelegd - kennelijk geen rechtvaardiging voor het feit dat hij
pas op 3 november 1999 deze vordering heeft ingesteld. Dit aan het hof
als de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel
behoefde geen nadere motivering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 301,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris en aan de zijde van
Janssens begroot op EUR 68,07 aan verschotten en EUR 455,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice- president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 september 2003.
*** Conclusie ***
Nr. C02/265
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 18 april 2003
Conclusie inzake:
tegen:
1.
2.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij vonnis bij verstek van 25 juli 1995 heeft de
arrondissementsrechtbank te Breda onder rolnummer 17295/HAZA 94-2056
eiser tot cassatie, , veroordeeld tot voldoening aan verweerder
in cassatie sub 2, , van een bedrag van f 2.128.000,--
ter zake van provisie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15
december 1992 en de proceskosten van f 11.797,37.
1.2 is hiertegen tijdig in verzet gekomen (rolnr. 57528/HAZA
98-220).
1.3 Verweerder in cassatie sub 1, , fungeerde in deze
verzetprocedure als de procureur van .
1.4 In de verzetdagvaarding is, onder meer, het volgende opgenomen:
"Aangezien zich naar alle waarschijnlijkheid beroept op
een afspraak tussen partijen, inhoudende dat borg zou
staan voor voor een bedrag ad DM 3.000.000,-- gedurende drie
maanden in 1980, waar tegenover een vergoeding
zou betalen van f 3.000.000,--;
Aangezien na ommekomst van de drie maanden de borgstelling niet langer
meer noodzakelijk was, en de borgstelling is geëindigd, waarna
partijen zijn overeengekomen dat aan een
vergoeding zou betalen van fl. 872.000,--, zulks tegen finale
kwijting;
Aangezien aan voornoemd bedrag ad fl.
872.000,-- heeft voldaan;
Aangezien blijkbaar een procedure is gestart tot
betaling van het restant van de vergoeding, namelijk fl. 3.000.000,--
-/- fl. 872.000,--, derhalve een bedrag ad fl. 2.128.000,--;
Aangezien zich in de procedure primair op het standpunt zal
stellen dat er geen bedrag door hem meer aan
verschuldigd is aangezien partijen elkaar na betaling van het bedrag
ad fl. 872.000,-- finale kwijting over en weer hebben verleend".
1.5 Bij conclusie van repliek in oppositie heeft namens
onder nummer 16 gesteld:
" erkent dat hij in het verleden eens heeft
gevraagd om borg te staan voor een bedrag van DM 3.000.000,00 tegen
een vooraf overeengekomen vergoeding van fl. 3.000.000,00. [Verweerder
2] zou in totaal drie maanden borg staan voor vorengenoemd bedrag. Na
ommekomst van de drie maanden was de borgstelling niet langer meer
noodzakelijk, en is deze geëindigd.
Bij die gelegenheid hebben partijen, derhalve en [verweerder
2], hun nieuwe afspraak gemaakt: in plaats van de overeengekomen fl.
3.000.000,00 zou een contant bedrag ad fl. 872.000,00 voldoen
op een zodanige wijze dat de betaling niet in zijn
boeken behoefde te verwerken."
1.6 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 oktober 1998
toegelaten tot het bewijs van de gestelde nadere afspraak over de
hoogte van de provisie.
1.7 heeft vervolgens, onder andere, zichzelf als getuige doen
horen.
1.8 Bij eindvonnis van 14 september 1999 heeft de rechtbank geoordeeld
als volgt:
"2.2 Bij conclusie na enquête heeft een rapport van mr.
Fleskens met bijlagen in het geding gebracht en verzocht de integrale
tekst van het rapport en de bijlagen als herhaald en ingelast te
beschouwen in de conclusie. Volgens blijkt uit het rapport en
de daarbij gevoegde bewijsstukken dat geen verdere
verplichtingen op zich heeft genomen of wijzigingen heeft geaccepteerd
in hetgeen partijen van meet af aan hebben afgesproken.
De rechtbank leest deze stellingen van aldus dat hij thans
wenst te betogen dat nimmer een borgstellingprovisie van fl.
3.000.000,-- overeengekomen is.
Deze thans ingenomen stelling staat haaks op het eerder door
ingenomen processuele standpunt (sub 16 conclusie van repliek in
oppositie) dat een vergoeding van fl. 3.000.000,-- overeen was gekomen
waarna een nieuwe afspraak is gemaakt tot betaling van fl. 872.000,--.
Nu naar het oordeel van de rechtbank geen plausibele
verklaring geeft voor deze wijziging in feitelijke stellingname zal de
rechtbank daaraan voorbij gaan."
1.9 Bij akte van procureur tot procureur van 3 november 1999 heeft mr.
H.A. Stein als de nieuwe procureur van tegenover [verweerder
1] en de procureur van verklaard dat de
erkenning in de conclusie van repliek in oppositie (onder 16 e.v.),
dat tussen en (oorspronkelijk) een vergoeding
van f 3.000.000,-- zou zijn overeengekomen, ontkent. en
de procureur van werden opgeroepen ter zitting van de
rechtbank van 23 november 1999 alwaar de deugdelijkverklaring
van de ontkentenis zou eisen met nietigverklaring van met name de
vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 en met veroordeling
van tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
De akte van procureur tot procureur is vervolgens op 5 november 1999
aan en de procureur van betekend. Op
last van de rolrechter(2) is in plaats van zijn
procureur als partij in deze procedure opgeroepen bij exploit van 6
januari 2000(3).
1.10 heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank bij exploit
van 5 november 1999 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch.
1.11 Aan zijn desaveu-vordering heeft ten grondslag gelegd dat
niet beschikte over een bijzondere en bepaalde
schriftelijke volmacht om vorenbedoelde erkenning te doen. Volgens
dreigt hij door die erkenning schade te lijden.
1.12 is in de desaveu-procedure verschenen. Hij heeft
erkend dat hij niet over een dergelijke volmacht beschikte, betwist
dat schade heeft geleden en zich overigens gerefereerd aan het
oordeel van de rechtbank.
1.13 Ook heeft de vorderingen van bestreden.
Primair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat bij deze
procedure geen belang heeft omdat ook de verzetdagvaarding een
erkenning bevat. Voor zover in cassatie van belang, heeft [verweerder
2] subsidiair betoogd dat zijn desaveu-vordering te laat heeft
ingesteld(4).
1.14 heeft bestreden dat hij belang mist bij het ingestelde
desaveu en heeft gesteld dat hij de desaveu niet te laat heeft
ingesteld, nu hij vrijwel terstond na het eindvonnis in de "hoofdzaak"
een beroep heeft gedaan op de ontkenning van de in rechte verrichte
erkenning(5).
1.15 Bij vonnis van 5 december 2000 heef de rechtbank de vordering tot
ontkentenis van afgewezen - samengevat - op de grond dat het
vonnis van 14 september 1999 geen andere uitkomst zou hebben gehad,
zodat niet gezegd kan worden dat door de erkenning is geschaad
(zie rov. 3.5-3.8).
1.16 is van dit vonnis bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch
in hoger beroep gekomen. Hij heeft tien grieven aangevoerd en zijn eis
vermeerderd in die zin dat onder de door hem ontkende verrichtingen
tevens dient te worden verstaan de in de dagvaarding in oppositie van
16 januari 1998 opgenomen weergave van de mogelijke nadere
overeenkomst tussen partijen (zie hiervoor onder 1.4)(6).
1.17 heeft zich opnieuw gerefereerd aan het oordeel van
het hof(7).
1.18 heeft zich bij akte tegen de eiswijziging van
verzet en daartoe aangevoerd dat deze vermeerdering van eis de
zoveelste onredelijke vertraging van de procedure door is,
waardoor deze procedure tevens onnodig onredelijk wordt bemoeilijkt.
1.19 Bij arrest van 14 mei 2002 heeft het hof onder verbetering van de
gronden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (rov. 4.8-4.12). Het
hof heeft het verzet tegen de vermeerdering van eis afgewezen en is
bij zijn verdere beoordeling van het hoger beroep uitgegaan van de
vermeerderde vordering van (rov. 4.7).
1.20 heeft tegen dit arrest - tijdig(8) - beroep in cassatie
ingesteld. heeft zich gerefereerd. heeft
primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot
verwerping van het cassatieberoep. heeft tevens
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. heeft
geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, waarna hij en [verweerder
2] hun standpunten hebben doen toelichten.
2. Inleidende opmerkingen
2.1 De rechtsverhouding tussen een procespartij en de procureur die
voor haar het geding voert, is er een van lastgeving (tevens
volmacht)(9). De procureur handelt in naam van zijn lastgever voor wie
hij zich in de procedure stelt en verricht voor zijn rekening de
processuele rechtshandelingen. Teneinde te voorkomen dat een lastgever
als procespartij gebonden wordt aan nadelige proceshandelingen die
haar procureur onbevoegdelijk verricht(10), is in 1838 de mogelijkheid
tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen ("desaveu") opgenomen
in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De desaveu was tot 1
januari 2002 geregeld in de art. 263 tot en met 272(11).
2.2 Art. 263 lid 1 Rv. oud bepaalt, voorzover thans van belang, dat
indien in de loop van een geding een procureur in naam van diens
formele procespartij erkenningen heeft gedaan zonder dat die
procespartij daartoe een bijzondere en bepaalde schriftelijke volmacht
heeft gegeven, deze partij die "verrichtingen" in het gerecht kan
ontkennen en bij een eenvoudige akte, betekend zowel aan de procureur
van de wederpartij als aan de procureur wiens daden zijn ontkend, de
rechter kan verzoeken dat deze daden worden beschouwd als
niet-gepleegd en dat alle daaruit voortgevloeide "akten van den
processe" en vonnissen "van onwaarde" worden verklaard.
2.3 Wordt de ontkentenis deugdelijk verklaard, dan worden de ontkende
verrichting en het daarop gewezen vonnis of hetgeen in de bepalingen
daarvan betrekking heeft tot de punten waarover de ontkentenis gaat,
nietig verklaard (art. 268 Rv. oud).
De procedure zal vervolgens opnieuw moeten worden gevoerd vanaf het
moment waarop de eerste nietige verrichting heeft plaatsgevonden(12).
2.4 De zaak tot ontkentenis van een onbevoegdelijk verrichte
proceshandeling wordt gebracht voor het gerecht waar deze heeft
plaatsgevonden (zie art. 265 Rv. oud). Indien de gewraakte erkenning
in eerste instantie is gedaan vóórdat het eindvonnis is gewezen, moet
de betrokken procespartij haar toenmalige procureur en de wederpartij
dagvaarden voor de rechter van de eerste instantie met de eis tot
vernietiging van diens eindvonnis.
2.5 In de literatuur wordt de desaveu doorgaans besproken bij de
incidentele vorderingen (art. 247-249 Rv. oud). Wordt een
desaveu-vordering ingesteld tijdens een aanhangige procedure, dan
wordt de desaveu inderdaad ook als een incident in de hoofdzaak
aangemerkt. Het geding in de hoofdzaak moet dan worden geschorst tot
aan het vonnis van ontkentenis (art. 266 lid 1 Rv. oud). De Fransen
noemden dit incident een "désaveu incidentel".
2.6 Blijkens de artikelen 267 en 270 (lid 1) Rv. oud(13) kan een
desaveu-vordering in de daar genoemde gevallen echter ook als
zelfstandige vordering worden ingesteld totdat het eindvonnis is
geëxecuteerd(14). Desaveu buiten een aanhangig geding wordt aangeduid
als "désaveu principal" en behelst een gewone dagvaardingsprocedure
waarin, anders dan in het "désaveu incidentel", zonder meer kan worden
gerepliceerd en gedupliceerd(15).
Voor het geval dat de gewraakte verrichting heeft plaatsgevonden in
eerste instantie en géén appel is ingesteld, dagvaardt de partij haar
vroegere procureur en de wederpartij volgens de regel van art. 265 Rv.
oud voor de rechter van de eerste instantie(16). Aangenomen wordt wel
dat de desaveu-vordering in dat geval met een dagvaarding(17) moet
worden ingeleid op straffe van niet-ontvankelijkheid(18).
2.7 Indien de gewraakte handeling in eerste instantie heeft
plaatsgevonden en appel nog openstaat, kan de benadeelde partij de
nietigheid van de ontkende verrichting(en) en de daarop gewezen
vonnissen in appel laten uitspreken en de zaak ten principale doen
vervolgen (art. 269). M.i. verplicht de wet echter niet tot het
instellen van hoger beroep indien de appeltermijn tegen het vonnis van
de eerste aanleg nog loopt(19).
Staat geen hoger beroep (meer) open, dan kan de intrekking van het in
hoogste ressort gewezen of in kracht van gewijsde gegane eindvonnis
worden gevorderd (art. 270).
2.8 Met ingang van 1 januari 2002 is de vordering tot ontkentenis van
gerechtelijke verrichtingen als zelfstandige vordering en als incident
afgeschaft(20). Redenen hiervoor zijn dat de praktische betekenis van
dit instituut zeer gering is en dat de desaveu zelden slaagt maar wel
grote vertraging kan meebrengen(21). Tegenover de positieve aspecten
van een desaveu-procedure zoals het volledig ongedaan maken van de
gevolgen van een handelen van de onbevoegdelijk optredende procureur,
heeft de wetgever doorslaggevend geacht dat aanstelling van een
procureur/advocaat als procesvertegenwoordiger bij de wederpartij in
het algemeen het vertrouwen van vertegenwoordigingsbevoegdheid wekt en
dat de wederpartij beschermd moet worden tegen
bevoegdheidsoverschrijding. In navolging van Martens(22) vindt de
wetgever het billijk dat degene die een ander aanstelt hem in rechte
te vertegenwoordigen, het risico draagt van de
volmachtoverschrijding(23). Voor zover een gerechtelijke erkentenis
per vergissing is gedaan, kan de partij deze op grond van het huidige
artikel 154 lid 2 Rv. herroepen (indien aannemelijk is dat zij door
dwaling of niet in vrijheid is afgelegd). De gevolgen van andere
vormen van onterechte erkentenissen kunnen met een actie tot
schadevergoeding worden opgelost(24).
3. Ontvankelijkheid van het principaal cassatieberoep
3.1 heeft tegen het principaal cassatieberoep -
samengevat - de volgende gronden voor niet-ontvankelijkheid van dit
beroep aangevoerd:
a. het bestreden arrest is te beschouwen als een tussenarrest zodat
het cassatieberoep ingevolge art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met
het eindarrest kan worden ingesteld;
b. bij de beoordeling van het middel moet het vanaf 1 januari 2002
geldende burgerlijk procesrecht worden toegepast, dat geen regeling
meer van de desaveu bevat, zodat belang mist bij zijn
cassatieberoep;
c. heeft bovendien geen belang bij zijn beroep omdat na
cassatie en verwijzing de verwijzingsrechter het huidige recht moet
toepassen dat niet in de desaveu voorziet.
3.2 Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van
het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van
procederen in eerste aanleg(25), is de regeling van de mogelijkheid om
tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een
tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd en in overeenstemming
gebracht met de voorheen al in hoger beroep geldende regeling voor de
verzoekschriftprocedure. Volgens het nieuwe art. 401a Rv. is - kort
gezegd - tussentijds cassatieberoep van een tussenvonnis of
tussenarrest niet mogelijk, tenzij de rechter anders heeft
bepaald(26).
3.3 De Hoge Raad heeft onlangs beslist(27) dat uit de
overgangsbepaling in art. VII lid 2, mede blijkens de memorie van
toelichting, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het
aanwenden van een rechtsmiddel tegen een vonnis/arrest, dat is gewezen
na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de
bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Dit brengt
mee dat op grond van het huidige art. 401a lid 2 Rv. beroep in
cassatie van een na 1 januari 2002 gewezen tussenvonnis/arrest slechts
tegelijk met het eindvonnis/arrest kan worden ingesteld, behoudens in
het geval de appelrechter anders heeft bepaald of de overige in dit
artikel vermelde uitzonderingen van toepassing zijn(28).
3.4 Anders dan in de ontvankelijkheidsverweren van tot
uitgangspunt wordt genomen, gaat het in dit geval om een
desaveu-vordering buiten een aanhangig geding, nu deze
procedure bij de rechtbank heeft aangebracht nadat de rechtbank in de
verzetprocedure eindvonnis had gewezen en voordat hij appel in de
hoofdzaak had ingesteld.
Ondanks dat de desaveu-vordering van geen zelfstandig bestaan
leidt doch een accessoir is van het geding waar de
gewraakte erkenning(en) heeft gedaan(29), kan in deze zaak de
desaveu-procedure ten opzichte van de hoofdzaak niet worden aangemerkt
als "incident".
3.5 Het instellen van hoger beroep tegen het desaveu-vonnis en het
vorderen van schorsing van de al aanhangige appelprocedure in het
hoofdgeding heeft daarin geen verandering gebracht. Ook het hof heeft
in zijn arrest van 11 september 2001 beide appelprocedures
onderscheiden en onder meer overwogen dat in het onderhavige geschil
de desaveu en het hoofdgeding in gescheiden procedures worden gevoerd
(rov. 1.2.1).
Op de grond dat zich niet tegen een schorsing van het
hoger beroep in het hoofdgeding verzette tot (eind)arrest in het hoger
beroep van de desaveu-procedure is gewezen, heeft het hof de hoofdzaak
naar de (slaap)rol verwezen (rov. 1.2.3).
3.6 Aan kan worden toegegeven dat verwarring
heeft gezaaid, door de desaveu-procedure als "incident in de
hoofdzaak" aan te merken(30) en de voorschriften voor de "désaveu
principal" en "désaveu incidentel" door elkaar te klutsen. Zo heeft de
nieuwe procureur van de desaveu-vordering ingeleid bij een
betekende akte van procureur tot procureur (art. 263 Rv. oud) in
plaats van bij dagvaarding. Blijkens het extract uit het audiëntieblad
van de rolzitting van 23 november 1999 is de akte kennelijk door de
rechtbank niettemin als een dagvaarding opgevat(31).
3.7 De juistheid van deze wijze van procesinleiding is overigens
tussen partijen niet in geschil geweest en is dat ook thans in
cassatie niet. Nu in de procedure als partij is
verschenen na daartoe op last van de rolrechter door te zijn
opgeroepen en de procesinleiding hem niet in zijn verdediging heeft
geschaad, ligt dat ook in de lijn van de deformaliseringstendens van
de afgelopen jaren omdat in de gegeven omstandigheden een
niet-ontvankelijkverklaring niet passend is(32). Ik laat deze kwestie
verder rusten.
3.8 Het bestreden arrest is dus geen incidenteel (tussen)arrest, maar
een eindarrest waarmee een einde is gemaakt aan de desaveu-procedure
in hoger beroep.
Het ontvankelijkheidsverweer onder a faalt derhalve.
3.9 Voor zover het ontvankelijkheidsverweer onder b voortbouwt op zijn
verweer onder a, moet dat verweer het lot ervan delen.
Voor het overige faalt het verweer onder b. Nu het hoger beroep tegen
het eindvonnis in de desaveu-procedure vóór 1 januari 2002 is
ingesteld, was daarop het oude procesrecht van toepassing. In cassatie
beoordeelt de Hoge Raad dan of de appelrechter in de bestreden
uitspraak de door hem toegepaste rechtsregels onjuist heeft toegepast
dan wel ten aanzien daarvan vormen heeft verzuimd. Dat op het geding
in cassatie zelf het nieuwe procesrecht van toepassing is(33), laat
een en ander onverlet.
3.10 Ook het ontvankelijkheidsverweer onder c mist m.i. doel. Indien
de Hoge Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, de zaak niet
zelf afdoet maar deze verwijst, zal de rechter naar wie het geding is
verwezen de behandeling daarvan op grond van art. 424 Rv. voortzetten
en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.
Indien het daarbij, zoals in een geval als het onderhavige, gaat om de
vernietiging van een einduitspraak van de appelrechter en de
verwijzing geschiedt naar de appelrechter, heeft dit tot gevolg dat de
appelinstantie, die aanhangig is geworden met de appel-dagvaarding,
onvoltooid is en voortduurt(34).
3.11 Uit de tekst en de strekking van de overgangsbepaling in art. VII
lid 1 vloeit voort dat op een zaak als de onderhavige, die vóór 1
januari 2002 in appel reeds aanhangig was en die op grond van een ná
die datum tot stand gekomen beslissing door de Hoge Raad wordt
vernietigd en verwezen, door de rechter naar wie het geding is
verwezen bij de verdere behandeling en beslissing het oude procesrecht
dient te worden toegepast(35).
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1 Het hof heeft naar aanleiding van het verweer van
dat te laat is geweest met deze procedure, in rechtsoverweging
4.10 allereerst het volgende geoordeeld:
"De strekking van de desaveu-procedure is te voorkomen dat recht
gedaan wordt op basis van onbevoegd verrichte essentiële
proceshandelingen. De gevolgen van een geslaagde desaveu-vordering
zijn zeer ingrijpend, aangezien daardoor de procedure wordt
teruggedraaid tot het moment van de gewraakte proceshandeling. Het
instellen van de vordering leidt reeds tot schorsing van hetgeen in de
zaak zelf is beslist.
Gezien het bovenstaande brengt een goede procesorde naar het oordeel
van het hof mee dat van dit rechtsmiddel met grote terughoudendheid
gebruik gemaakt dient te worden. Verder brengt dit mee dat van de
partij die er achter komt dat zijn procureur een onder artikel 263 Rv
(oud) vallende proceshandeling, zoals in dit geval een erkenning,
heeft verricht zonder daartoe bevoegd te zijn, mag verwacht worden dat
deze het middel met bekwame spoed toepast om te voorkomen dat verdere
proceshandelingen plaatsvinden alvorens op de desaveu-vordering is
beslist. Het niet met bekwame spoed opwerpen van het incident is in
strijd met een goede procesorde te achten, zodat de partij die dit
nalaat geacht mag worden ervan afgezien te hebben en gekozen te hebben
voor een voortzetting van de procedure op basis van de verrichte
proceshandeling, ook al was deze onbevoegd verricht.
Het gegeven dat de wet aan het toepassen van het rechtsmiddel geen
termijn stelt, betekent dat het niet aan een bepaalde fase van de
procedure is gebonden, maar niet dat het te allen tijde en los van de
vraag wanneer de partij op de hoogte raakte van de onbevoegd verrichte
proceshandeling, kan worden ingesteld."
4.2 Aan deze oordelen heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat
in ieder geval ten tijde van zijn verhoor als partijgetuige
geacht werd op de hoogte te zijn van de onbevoegd verrichte
erkenningen en dat het hem toen niet meer vrijstond het verdere
verloop van de procedure en het eindvonnis af te wachten. Door de
desaveu-vordering niet met bekwame spoed aanhangig te maken, heeft
, aldus het hof, zichzelf de mogelijkheid ontnomen dit
rechtsmiddel aan te wenden en moet hij worden geacht zich bij de
onbevoegd verrichte proceshandelingen te hebben neergelegd (rov.
4.11-4.12).
4.3 Hiertegen richt zich de algemene klacht van het principale
cassatiemiddel.
Onderdeel I is met rechts- en motiveringsklachten meer specifiek
gericht tegen hetgeen het hof in de tweede en derde alinea van
rechtsoverweging 4.10 heeft geoordeeld.
Ter toelichting wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een goede
procesorde in beginsel voor het gebruik maken van desaveu geen andere
beperkingen meebrengt dan in art. 263 e.v. Rv oud zijn vervat
(onderdeel I.1). Daarnaast wordt betoogd dat noch de wet noch de goede
procesorde vereist dat een desaveu-vordering, op straffe van verval
van de bevoegdheid daartoe, steeds "met bekwame spoed" na het door de
betreffende partij bekend worden met een door haar procureur
onbevoegdelijk verrichte erkenning moet worden ingesteld. Dit geldt
volgens onderdeel I.2 in een geval als het onderhavige waarin de
partij bij de eerste gelegenheid waarbij zij deze (veronderstelde)
bekendheid heeft verworven en als getuige in persoon optreedt, op voor
de wederpartij en de rechter ondubbelzinnige wijze afstand neemt van
de erkenning door haar procureur, en dat bovendien in de daarop
volgende conclusie nader doet toelichten met daaraan verbonden het
uitdrukkelijke en gemotiveerde verzoek om het geschil op basis van
haar eigen "nieuwe" stellingen af te handelen en zij vervolgens na de
einduitspraak alsnog "met bekwame spoed" - 1,5 maand - van de desaveu
gebruik maakt.
4.4 De wettelijke regeling van de desaveu kent geen termijn waarbinnen
deze moet worden ingesteld. Dat het instellen van desaveu niettemin
aan enige termijn is gebonden, is in het arrest van de Hoge Raad van
18 september 1992, NJ 1993, 48 m.nt. HER beslist. Het betrof een
verzekeringszaak waarin de ontkennende procespartij ( )
de desaveu-vordering had ingesteld nadat hij het eindvonnis had
afgewacht en in dat eindvonnis een door gevoerd verweer
was verworpen. was echter al bijna 4 jaar op de hoogte
van de gewraakte erkenning. Naar het oordeel van het hof had de
rechtbank terecht overwogen dat , na zich désbewust in
de procedure steeds als verzekeraar te hebben verweerd, geen beroep
meer kon doen op het ontbreken van een volmacht voor de erkenning
(rov. 6).
4.5 Op de klachten tegen dat oordeel overwoog de Hoge Raad (zie rov.
3.2):
"Het hof heeft geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat het
in de gegeven omstandigheden niet vrijstond om eerst af
te wachten of haar beroep op art. 251 K zou slagen en pas nadat dit
verweer bij het eindvonnis in eerste aanleg was verworpen, er een
beroep op te doen dat de voormelde erkenning zonder haar volmacht was
tot stand gekomen teneinde alsnog te kunnen aanvoeren dat zij niet de
verzekeraar van voormelde objecten was. 's Hofs met feitelijke
waarderingen verweven oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde
geen nadere motivering."(36)
4.6 Volgens A-G Asser in zijn conclusie vóór dit arrest (onder 2.16)
is desaveu
"als een soort ultimum remedium te beschouwen waarvan met
terughoudendheid gebruik zou moeten worden gemaakt. Dat betekent in
mijn ogen dat de partij die er achter komt dat zijn procureur een
(onder art. 263 Rv vallende) proces-handeling heeft verricht zonder
daartoe bevoegd te zijn geweest, zo snel mogelijk dit kenbaar maakt
aan de wederpartij en, indien deze niet bereid is in der minne het
ontstane probleem op te lossen, met bekwame spoed het middel toepast,
om te voorkomen dat verdere, mogelijk later van onwaarde blijkende
procesverrichtingen plaatsvinden alvorens op het desaveu - dat
schorsende werking heeft, zie art. 266 Rv - is beslist".
Deze norm vloeit - aldus A-G Asser - voort uit de goede procesorde
(zie onder 2.18).
4.7 Ook Ras is in zijn noot onder NJ 1993, 48 onder 2 van mening dat
een partij die bemerkt dat haar procureur zonder de vereiste
machtigingen een onder art. 263 Rv. oud vallende proceshandeling heeft
verricht, met bekwame spoed moet optreden, wil zij de gevolgen daarvan
via een desaveu ongedaan kunnen maken. Ras concludeert
"dat de benadeeld partij, die in eerste instantie al kennis had
gekregen van die erkenning, zich niet meer kan op het ontbreken van de
vereiste machtiging kan beroepen als zij de hoofdzaak eerst in hoger
beroep en nog minder als zij die zaak bovendien in cassatie heeft
uitgeprocedeerd. (...) Deze conclusie wordt gerecht-vaardigd door de
omstandigheid dat is voortgeprocedeerd in het mede door de
desbetreffende erkenning getrokken spoor, met alle tijd, moeite en
kosten die daaraan voor de tegenpartij zijn verbonden."
Volgens Ras gaat het hier niet alleen om de belangen van de
tegenpartij maar ook om de aan een processtelsel te stellen eisen in
het belang van een doelmatige afdoening van het geding.
4.8 Sterk(37) deelt deze opvatting van Asser en Ras. Niettegenstaande
het andersluidend wettelijk stelsel wil hij als vuistregel aannemen
dat een desaveu-vordering met bekwame spoed dient te worden ingesteld
zodra een partij op de hoogte is van een door haar procureur gedane -
in art. 263 nader omschreven - verrichting.
Snijders, Ynzonides en Meijer(38) stellen op grond van het arrest NJ
1993, 48 enkel vast dat met het instellen van een desaveu-actie niet
al te lang moet worden gewacht.
4.9 De rechtsklacht van middelonderdeel I.1 dat een goede procesorde
gelet op de eerbiedigende werking van het overgangsrecht meebrengt dat
voor desaveu geen andere beperkingen gelden dan die welke al in de
art. 263 e.v. Rv. oud zijn vervat, faalt. Reeds onder het oude recht
is immers in het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1992, NJ
1993, 48 beslist dat de omstandigheden van het geval ertoe kunnen
leiden dat het de ontkennende partij niet (meer) vrijstaat om een
desaveu-vordering in een bepaald stadium van de procedure in te
stellen. Dat desaveu wordt ingesteld overeenkomstig wettelijke
voorschriften die mede strekken tot beperking van de mogelijk
ingrijpende gevolgen ervan, doet daaraan niet af(39).
Ook voor het overige faalt dit middelonderdeel, omdat tegen een
rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.
4.10 De vraag is echter of de omstandigheden van dit geval meebrengen
dat zijn desaveu-vordering te laat heeft ingesteld.
Het betreft hier het dilemma of in eerste instantie meteen desaveu
moet worden ingesteld dan wel of het eindvonnis kan worden afgewacht,
waarover Ras in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest uit 1992
het volgende heeft opgemerkt:
"Het dilemma is duidelijk: een systeem dat erop gericht is dat het
desaveu zo gauw mogelijk wordt ingesteld, kan onpraktisch werken,
omdat het desaveu de procedure schorst en een complicerend incident
is; een systeem dat gericht is op afwachten, kan, kort gezegd, een
hoop extra werk betekenen. Ik opteer er voor ook hier, waar het
desaveu ertoe strekt om alsnog een geschilpunt op te werpen, als
uitgangspunt te kiezen dat dit zo gauw mogelijk moet gebeuren,
teneinde de tegenpartij en de rechter gelegenheid te bieden alsnog met
dat geschilpunt rekening te houden. Maar bijzondere omstandigheden
kunnen afwachten rechtvaardigen, bijv. indien de
volmachtoverschrijding in een zo laat stadium van de instantie wordt
ontdekt dat het niet praktisch zou zijn om daarmee in die instantie
nog te komen."
4.11 Het onmiddellijk instellen van een desaveu-vordering kan ook
onnodig complicerend zijn, indien later bij eindvonnis blijkt dat de
partij die de rechtsvordering tot ontkentenis instelt geen daarbij
rechtens te respecteren belang heeft (art. 3:303 BW)(40). Wanneer de
desaveu een incident in de hoofdzaak betreft, kan de behandeling
daarvan worden aangehouden totdat de beslissing in de hoofdzaak zal
zijn gebleken(41). Dit gaat niet op wanneer de vordering als "désaveu
principal" wordt ingesteld.
4.12 Zoals de rechtbank in haar eindvonnis - terecht - tot
uitgangspunt heeft genomen (rov. 3.5), is voor de toewijzing van de
desaveu-vordering vereist dat door de aangevochten
erkenning(en) daadwerkelijk is geschaad(42).
Voor het slagen van een desaveu-vordering wordt als voldoende grond
aangemerkt dat de gewraakte handeling de rechtspositie van de partij
heeft "verzwakt" ten opzichte van de stand waarin deze verkeerde
voordat die proceshandeling is verricht(43), anders gezegd: dat haar
processuele positie is geschaad(44). De rechter moet bovendien van de
ontkende verrichting gebruik hebben gemaakt dan wel de desbetreffende
verrichting moet op de beslissing voldoende invloed hebben gehad(45).
Van dit laatste is geen sprake als de verrichting niet tot de
(eind)beslissing heeft geleid(46). Het voorgaande betekent dat
voldoende belang kan worden aangenomen als niet blijkt op welke wijze
de rechter zonder de gewraakte verrichting(en) zou hebben beslist.
4.13 Ik meen dat de Hoge Raad het belang van het tijdig instellen van
een desaveu-vordering zwaarder laat wegen. Het met bekwame spoed
aanhangig maken van de desaveu is echter niet absoluut, maar dient,
zoals gezegd, te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het
geval.
4.14 Ik lees in onderdeel I.2 alsmede in onderdeel II het betoog dat
deze zaak op twee essentiële punten afwijkt van de zaak die heeft
geleid tot het arrest NJ 1993, 48.
Allereerst heeft niet uitsluitend het eindvonnis in de
verzetprocedure afgewacht, maar heeft hij bij de eerste gelegenheid
dat hij van de onbevoegd verrichte erkenning op de hoogte was geraakt
in de conclusie na enquête kenbaar gemaakt dat hij bij nader inzien
"vanaf den beginne" zijn verweer anders had willen inrichten.
Zo heeft na de getuigenverhoren aan mr. Fleskens te Breda
opdracht gegeven om (de totstandkoming van) de overeenkomst met
nader te onderzoeken en hem te rapporteren. Onder
overlegging van diens rapportage heeft vervolgens in zijn
conclusie na enquête betoogd dat hij na bestudering tot de slotsom is
gekomen dat een en ander was geschied als daarin is verwoord, dat hij
is misleid door de door selectief in het geding
gebrachte stukken en dat hij vanaf den beginne in de verzet-procedure
zijn verweer anders had ingericht indien hij dit eerder had geweten
(zie onder 6-9). Volgens is de inleidende dagvaarding van
uit 1994 achteraf bezien gebaseerd op onjuiste gronden
en/of gegevens. Naar aanleiding van hetgeen toen is gebleken, heeft
aangegeven dat het noodzakelijk was dat zijn oorspronkelijke
verweer diende te worden herzien en heeft hij bewijs, waaronder het
horen van (nieuwe) getuigen, aangeboden (zie onder 11-13).
4.15 Vervolgens heeft , toen de rechtbank in haar eindvonnis
van 14 september 1999 aan deze wijziging in zijn feitelijke
stellingname voorbij ging (zie hiervoor onder 1.8), reeds na
anderhalve maand de desaveu-procedure aanhangig gemaakt.
4.16 Ik meen dat dit betoog faalt.
heeft in de conclusie na enquête gesteld dat hij door
op het verkeerde been is gezet en dat hij ander verweer
zou hebben gevoerd indien hij zich dat eerder zou hebben gerealiseerd.
In deze conclusie valt niet (in) te lezen dat de door zijn
procureur gedane erkentenis ontkende of zou gaan ontkennen.
4.17 Vervolgens heeft het hof met betrekking tot het tijdstip waarop
op de hoogte was van de onbevoegd verrichte erkenning een mild
oordeel geveld, te weten ten tijde van zijn verhoor als getuige. Ik
acht het met het hof tamelijk onaannemelijk dat zich bij de
voorbereiding van zijn verhoor niet op de hoogte heeft gesteld van
bijvoorbeeld het probandum in het vonnis, in welk vonnis tevens als
vaststaand is aangenomen hetgeen de procureur van over de
gesloten overeenkomst had erkend. is op 12 februari 1999
gehoord en was dus naar het oordeel van het hof alstoen in ieder geval
op de hoogte. In zijn conclusie na enquête heeft gesteld dat
hij toen "hij voor het eerst in 1998 weer van de kwestie vernam" zich
weinig meer kon herinneren. Hij herinnerde zich wel dat hij nimmer een
overeenkomst met heeft gesloten die inhield dat hij f
3.000.000,-- diende te betalen voor het feit dat voor
een korte periode borg stond voor een bedrag van DM 3.000.000,--(47).
Deze opmerking bevestigt m.i. mijn opmerking dat het hof tamelijk
welwillend is geweest met zijn oordeel over het tijdstip waarop
geacht wordt op de hoogte te zijn.
4.18 heeft dus niet anderhalve maand gewacht met het instellen
van de desaveu maar op zijn minst negen maanden. Ondertussen heeft
hij, om met Ras te spreken, voortgeprocedeerd in het mede door de
desbetreffende erkenning getrokken spoor en heeft hij het eindvonnis
afgewacht.
4.19 Door aldus te handelen kan m.i. in dit geval niet worden gezegd
dat zijn desaveu-vordering "met bekwame spoed" heeft
ingesteld.
Aan dit oordeel heeft het hof in rechtsoverweging 4.11 de
gevolgtrekking verbonden dat zichzelf de mogelijkheid heeft
ontnomen dit rechtsmiddel aan te wenden en dat hij moet worden geacht
zich bij de onbevoegd verrichte proceshandelingen te hebben
neergelegd.
4.20 Onderdeel II valt in verband met dit oordeel het hiervoor al
genoemde oordeel van het hof omtrent het 'kennistijdstip' aan. Het
onderdeel klaagt dat niet doorslaggevend is wanneer geacht
wordt op de hoogte te zijn van de onbevoegd gedane erkenning, maar het
moment waarop hij dat daadwerkelijk was.
4.21 Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat
geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden
afgeleid dat hij zich ter voorbereiding van zijn verhoor als getuige
op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van de gewisselde
processtukken en het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht is
opgenomen. Aan deze vaststelling heeft het hof de gevolgtrekking
verbonden dat in ieder geval in februari 1999 (datum van zijn
verhoor) op de hoogte was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op
het al genoemde feit dat de erkenning met zoveel woorden in de
conclusie van repliek in oppositie was opgenomen en dat dit erkende
feit als vaststaand feit in het tussenvonnis van 20 oktober 1998 was
vermeld.
4.22 Voor het overige bestrijdt onderdeel II het oordeel van het hof
dat de desaveu te laat heeft ingesteld. Zoals dit onderdeel
verwijs ook ik naar hetgeen daarover reeds is opgemerkt.
Het principaal cassatieberoep faalt mitsdien.
5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
5.1 Hoewel niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele
cassatie-beroep is ingesteld, maak ik daar toch een korte opmerking
over.
5.2 Uitgangspunt van het incidentele middel is dat ten aanzien van de
desaveu-vordering de regeling van de vermeerdering van eis (art. 134
Rv. oud) niet geldt. Evenals bij de ontvankelijkheidsverweren is
opgemerkt, betreft de onderhavige zaak niet een "désaveu incidentel"
maar een zelfstandige vordering ("désaveu principal"), waarop de
regels van de dagvaardingsprocedure van toepassing zijn. Noch in de
wet, noch in de rechtspraak of literatuur wordt desaveu als
uitzondering genoemd voor de toepassing van de regeling van de
vermeerdering van eis. Het middel faalt derhalve.
Overigens zou, zelfs als het een incident in een hoofdzaak zou
betreffen, vermeerdering van eis mogelijk zijn(48).
6. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december
2000 in verbinding met rov. 4.1 en 4.2 van het bestreden arrest.
2 Zie het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van de
rechtbank van 23 november 1999.
3 Kennelijk heeft de procureur van zich daarop als
"partij" uit de procedure teruggetrokken. Zie het extract uit het
audiëntieblad van de rolzitting van 1 februari 2000.
4 Zie de CvA in het incident, onder 15 e.v.; CvD in het incident,
onder 62 e.v.
5 Zie de CvR in het incident, onder 12.
6 Zie de MvG onder 3 waar in het bijzonder wordt verwezen naar punt 4,
7 en 8 van de verzetdagvaarding.
7 Zo begrijp ik zijn MvA, blz. 1 en 2. Deze memorie ontbreekt in het
B-dossier.
8 Bij exploot van cassatiedagvaarding van 14 augustus 2002.
9 Zie, in ander verband (onttrekking procureur), HR 1 maart 1974, NJ
1975, 6 m.nt. WLH welke beslissing vrij recent is herhaald in HR 2
februari 2001, NJ 2002, 372 m.nt. HJS.
10 Vgl. HR 12 januari 1979, NJ 1979, 254 m.nt. WHH: de bevoegdheid
strekt ertoe met werking tegenover de tegenpartij door de procureur
zonder de vereiste machtiging verrichte proceshandelingen, ten gevolge
waarvan voor die partij rechten teloor gaan, ongedaan te maken. Zie
ook A-G Asser in zijn conclusie vóór HR 18 september 1992, NJ 1993, 48
m.nt. HER (onder 2.14): het dient ertoe om het proces tot een bepaald
punt terug te draaien, wat niet betekent dat uiteindelijk niet
hetzelfde resultaat zou kunnen worden behaald.
11 Zie over de desaveu Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 157-160;
Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 191; Burgerlijke Rechtsvordering
(oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 13 met verdere verwijzingen in
aant. 1. Zie voor de achtergrond en de totstandkomingsgeschiedenis van
de wettelijke regeling Van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk
Procesrecht, deel III, par. 90. Zie in dit verband ook S.K. Martens in
de Haardt-bundel (Een goede procesorde), blz. 83 e.v. met verdere
gegevens.
12 Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 159, blz. 187;
Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 191, blz. 158.
13 Art. 267 luidde: Indien de ontkentenis eene zaak betreft, waarover
geen regtsgeding hangende is, moet de eisch worden gebracht voor den
bevoegde regter van den verweerder.
Art. 270 lid 1 luidde: Bijaldien dat eindvonnis is gewezen in het
hoogste ressort, of in kracht van gewijsde zaak gegaan is, zal de
benadeelde partij tot op het ogenblik dat het vonnis ten uitvoer
gelegd is, van den regter, die hetzelve heeft gewezen, de intrekking
daarvan kunnen vorderen.
14 De bevoegdheid tot ontkentenis vervalt na executie van de
uitspraak. Zie Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 160: dan is het te
laat.
15 Zie voor het onderscheid tussen een incidentele en principale
desaveu-vordering Van Boneval Faure (a.w., blz. 238): "Incidenteel
wordt de vordering wanneer zij in een aanhangig geding ingesteld
wordt, artt. 265, 269. Zij wordt een principale, wanneer zij buiten
een geding op zich zelve wordt ingesteld, waartoe art. 270 betrekking
heeft." en voorts Martens, t.a.p., blz. 87-88. Zie verder Burgerlijke
Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263, aant. 8.
16 Zie ook Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 160; Scholten in zijn noot
onder HR 21 mei 1937, NJ 1937, 980 met verdere gegevens. In dit
laatste geval is het desaveu-vonnis appellabel. Zie Ras in zijn noot
onder HR 18 september 1992, NJ 1992, 48 (onder 1).
17 Zie hierover A-G Besier in zijn conclusie vóór HR 30 april 1926, NJ
1926, blz. 1085 m.nt. EMM.
18 Zie in de lagere rechtspraak bijv. Rb Breda 24 juni 1924, NJ 1925,
blz. 52; Rb Rotterdam 20 december 1926, NJ 1927, blz. 1322; Rb Zwolle
19 juni 1946, NJ 1946, 439.
19 Onduidelijk: Van Rossem-Cleveringa (1972), art. 269, aant. 1 en 2.
20 Ondanks een dringende oproep van G.R. Rutgers tot handhaving in TCR
2000, blz. 38-39 en bezwaren vanuit de Tweede Kamer (zie de Nota
n.a.v. het verslag, TK 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 66-67). Zie over
de afschaffing van desaveu en de mogelijkheden onder het huidige recht
Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 186; Burgerlijke Rechtsvordering
(oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 13, aant. 8.
21 Zie de MvT, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 126; Nota n.a.v. het
verslag, TK 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 67.
22 Zie S.K. Martens, t.a.p., blz. 93-95.
23 Zie de Nota n.a.v. het verslag, TK 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz.
66-67.
24 Zie de MvT, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 126-127.
25 Wet van 6 december 2001, Stb. 580.
26 In het huidige art. 337 lid 2 Rv. is een soortgelijke voorschrift
voor het appel opgenomen.
27 Zie HR 31 januari 2003, JOL 2003, 81; RvdW 2003, 33 (rov. 3.2) en
HR 31 januari 2003, JOL 2003, 80; RvdW 2003, 32 (rov. 3.2). Zie ook
mijn conclusies vóór deze arresten met verdere gegevens.
28 Vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. Zie voor rekestzaken HR 6
december 2002, NJ 2003, 62 en de conclusie van A-G Huydecoper vóór die
beschikking, met verdere verwijzingen.
29 Zie HR 21 mei 1937, NJ 1937, blz. 980 m.nt. PS.
30 Zie de CvE van "In incident tot ontkentenis van
gerechtelijke verrichting" onder 0.1, de CvA van "In
incident tot ontkentenis van gerechtelijke verrichting" onder 1 en de
CvA van "in het desaveu incident" onder 2.
31 De rolrechter heeft op het audiëntieblad laten aantekenen: "Ter
zitting heeft de rolwaarnemer van mr. Stein een conclusie van eis
genomen waarin een uitgebreide toelichting wordt gegeven op hetgeen in
de dagvaarding is gesteld" (cursivering toegevoegd).
32 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263, aant. 7
die over de procesinleiding van de desaveu als incident in de
hoofdzaak opmerkt dat om dezelfde reden een
niet-ontvankelijkverklaring niet meer in de lijn der verwachting ligt
als de akte van procureur tot procureur niet voldoet aan de daaraan
gestelde eisen.
33 Zie de overgangsbepaling in art. VII lid 1 en noot 8.
34 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt.
PAS; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS. Zie ook Hof Arnhem 15
oktober 1996, NJ 1997, 297: de appelinstantie duurt voort zonder dat
de zaak is aangebracht bij het hof waarnaar is verwezen. Zie in
dezelfde zin mijn conclusie vóór HR 29 juni 2001, NJ 2001, 496 (onder
3.3).
35 Anders dan in de s.t. van wordt betoogd (onder 9),
meen ik niet dat Hammerstein (Burgerlijke rechtsvordering, Boek 1,
aant. 5, blz. 61 onder 2) een andere opvatting verkondigt. Over de
verdere behandeling van een zaak na cassatie en verwijzing door de
Hoge Raad wordt t.a.p. geen uitspraak gedaan. Hammerstein lijkt
veeleer de door mij verdedigde rechtsopvatting te huldigen, waar hij
schrijft dat het het meest voor de hand ligt dat in procedures die bij
de rechtbank, het hof of de Hoge Raad aanhangig waren voor 1 januari
2002 - de verwijzing 1 januari 1992 is een verschrijving - het oude
recht van toepassing blijft "totdat de instantie is afgelopen". Vgl.
ook Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 241, blz. 221.
36 Aangenomen wordt dat hiermee toepassing is gegeven aan het leerstuk
van rechtsverwerking. Zie Ras in zijn noot onder het arrest (onder 2).
Zie ook W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk
procesrecht, diss. KUB 1997, blz. 221 in een uitvoerige bespreking van
de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid in het burgerlijk
procesrecht op blz. 219-225 met verdere verwijzingen.
37 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263, aant. 9.
38 Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 191, blz. 159 in en rondom
voetnoot 74.
39 Zoals Ras in zijn noot schrijft (zie punt 1), was hier
onontkoombaar dat restricties werden ingebouwd die in het belang van
een goede procesorde de vrijheid van de ontkennende partij om voor een
bepaald procesbeleid te kiezen, kunnen beperken.
40 Zie hierover Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263,
aant. 2 met verdere verwijzingen.
41 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, art. 263, aant.
2.
42 Vgl. HR 18 april 1952, NJ 1953, 75.
43 Zie HR 12 januari 1979, NJ 1979, 254 m.nt. WHH.
44 Zie HR 26 september 1986, NJ 1987, 923 m.nt. WHH (rov. 3.4).
45 Hof Amsterdam 1 juni 1923, NJ 1924, blz. 258; Hof 's-Hertogenbosch
21 december 1972, NJ 1973, 141.
46 HR 28 mei 1982, NJ 1982, 491.
47 Conlusie na enquête onder 4 en 5.
48 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Wesseling-van Gent, art. 134,
aant. 3 met verdere gegevens.
Hoge Raad der Nederlanden