Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0369 Zaaknr: R03/049HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-08-2003
Datum publicatie: 26-08-2003
Soort zaak: civiel - faillissement
Soort procedure: cassatie
26 augustus 2003
Eerste Kamer
Nr. R03/049HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware INTERCOMM
HOLDINGS, LLC, gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
2. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware INTERCOMM
FRANCE CVOHA, LLC, gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van
Amerika,
3. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware INTERCOMM
FRANCE II CVOHA, LLC, gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van
Amerika,
4. de vennootschap naar Frans recht REFLEX PARTICIPATIONS SARL,
gevestigd te Courbevoie Cedex, Frankrijk,
VERZOEKSTERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
t e g e n
1. UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
2. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware
UNITEDGLOBALCOM INC., gevestigd te Denver, Colorado, Verenigde Staten
van Amerika,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E.D. Vermeulen,
e n
3. CREDITORS COMMITTEE VAN UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V.,
bestaande uit de crediteuren:
SOLOMON BROTHERS ASSET MANAGEMENT,
APOLLO MANAGEMENT LP,
EVEREST CAPITAL,
FUNDAMENTAL INVESTORS INC. en
MACKAY SHIELD LLC,
BELANGHEBBENDEN in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 3 december 2002 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam
ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie sub 1 - verder
te noemen: UPC - voorlopige verlening van surséance van betaling
verzocht en een ontwerp van akkoord ingediend bij de griffie van deze
rechtbank. Voorts heeft UPC in haar verzoekschrift verzocht de in art.
218 F. bedoelde behandeling (met betrekking tot de verlening van de
definitieve surséance) achterwege te laten en in plaats daarvan op 28
februari 2003 over te gaan tot raadpleging over en stemming op het
akkoord. Ten slotte heeft UPC verzocht te bepalen dat alleen de
zogenaamde beneficial holders van de door UPC uitgegeven
obligatieleningen op de "voting record date", zoals die zou worden
vastgesteld door de Amerikaanse rechter in de Chapter-11 procedure,
bevoegd zouden zijn hun vordering in te dienen bij de bewindvoerder en
te stemmen tijdens de crediteurenvergadering.
Bij beschikking van 3 december 2002 heeft de rechtbank aan UPC
voorlopige surséance van betaling verleend met benoeming van een
rechter-commissaris en een bewindvoerder en de overige verzoeken
toegewezen.
Op 16 januari en 28 februari 2003 heeft de bewindvoerder verslag
uitgebracht op grond van art. 227 lid 1 respectievelijk 265 lid 1 F.
en op 28 februari 2003 is de rechter-commissaris overgegaan tot
raadpleging en stemming van het op 3 december 2002 door UPC ter
griffie gedeponeerde ontwerpakkoord, als aangevuld en gewijzigd bij
die gelegenheid.
Nadat op 12 maart 2003 de mondelinge behandeling van de homologatie
van het akkoord had plaatsgevonden, alwaar de bewindvoerder,
verzoeksters tot cassatie, hierna gezamenlijk te noemen: ICH, UPC, en
belanghebbenden in cassatie sub 3, de Creditors Committee van UPC, en
de Citibank zich over deze homologatie hadden uitgelaten, heeft de
rechtbank bij beschikking van 13 maart 2003 het akkoord gehomologeerd.
Tegen deze beschikking heeft ICH hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 15 april 2003 heeft het hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft ICH beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
UPC en verweerster in cassatie sub 2, hierna: UGC, en de Creditors
Committee van UPC hebben verzocht het beroep te verwerpen.
ICH, UPC en de Creditors Committee van UPC hebben de zaak doen
toelichten door hun advocaten en UGC heeft de zaak namens haar
advocaat doen toelichten door mr. M.W. Josephus Jitta, advocaat te
Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het Hof in rov.
4.3 van zijn beschikking heeft vermeld.
3.2 Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of de
homologatie van het akkoord dat is aangeboden in de aan UPC verleende
surséance van betaling moet worden geweigerd op grond van het bepaalde
in art. 272 lid 2, aanhef en onder 3, F. dan wel of daartoe gronden
als bedoeld in art. 272 lid 3 F. bestaan.
Zoals het Hof in rov. 4.2 heeft overwogen, is de kern van het bezwaar
van ICH tegen homologatie dat - volgens ICH - UGC (de
moedermaatschappij van UPC) door het akkoord boven andere schuldeisers
wordt bevoordeeld en dat UPC in het kader van de hierna te bespreken
Belmarkenlening onverplicht zekerheden heeft gesteld en in strijd met
art. 3:45 BW dan wel onrechtmatig tegenover haar concurrente
schuldeisers en obligatiehouders heeft gehandeld. Het Hof heeft,
evenals de Rechtbank, deze stellingen verworpen.
3.3.1 Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat het Hof een
onjuiste, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing
heeft gegeven door in rov. 4.6 te overwegen dat noch uit de door ICH
bij het appelschrift gevoegde producties noch uit de overige
gedingstukken valt af te leiden dat tussen de betrokken partijen
(onvoorwaardelijk) overeenstemming is bereikt met betrekking tot de
totstandkoming van de door ICH bedoelde kapitaalverschaffing, dan wel
dat UGC anderszins tegenover UPC tot kapitaalverschaffing was
gehouden. Het onderdeel bevat een aantal afzonderlijke klachten die
zijn uitgewerkt in de onderdelen 1.2 tot en met 1.4.
3.3.2 Bij de beoordeling van onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 bevat geen
klacht - moet worden vooropgesteld dat (i) de procedure over de
homologatie van een akkoord niet moet worden gezien als een procedure
op tegenspraak tussen partijen doch als een op een spoedige beslissing
over het akkoord gerichte procedure, (ii) de rechter daarin naar eigen
inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder
daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de
bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt
naar voren is gebracht (HR 15 december 2000, nr. R00/116, NJ 2001,
262) en (iii) mitsdien ook niet de gewone regels van stelplicht en
bewijslast van toepassing zijn. Wel kan van de rechter die over de
homologatie moet beslissen, worden verwacht dat deze, met het oog op
de daaraan voor belanghebbenden verbonden (meestal) ingrijpende
gevolgen, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang opdat de
beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen
de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is.
3.3.3 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, volgt reeds dat
onderdeel 1.2 niet kan slagen, omdat aan de klacht dat het Hof een
stelling van ICH bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting voor
juist had moeten houden, een rechtsopvatting ten grondslag ligt die
niet in overeenstemming is met de zo-even vermelde uitgangspunten.
3.3.4 Overigens moet de desbetreffende overweging van het Hof aldus
worden verstaan dat volgens het Hof de juistheid van het standpunt van
ICH dat UGC met medewerking van Liberty verplicht was kapitaal aan UPC
te verschaffen, niet uit de door haar verschafte gegevens kan volgen.
Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en kan,
als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in
cassatie verder niet op juistheid worden getoetst. Onderdeel 1.3 faalt
daarom.
3.3.5 Onderdeel 1.4 klaagt dat onjuist of onvoldoende begrijpelijk is
's Hofs oordeel dat uit de producties noch uit de overige
gedingstukken valt af te leiden dat UGC anderszins tegenover UPC tot
de vorenbedoelde kapitaalverschaffing was gehouden. Het onderdeel
voert daartoe aan dat de "June 2000 Agreement Modified" uiteindelijk -
met een omweg - is uitgevoerd, met dit markante verschil dat in plaats
van een kapitaaldeelname door UGC in UPC een lening (met zekerheden)
bestaat aan (een dochter van) UPC, en klaagt dat het Hof heeft miskend
dat waar de noodzakelijke fondsen uiteindelijk toch bij UGC zijn
beland, deze ingevolge de Agreement c.q. de Commitment gehouden was
jegens UPC alsnog de lening (met zekerheden) om te zetten in een
kapitaaldeelname in UPC, althans dat het Hof zijn oordeel onvoldoende
heeft gemotiveerd door aan de essentiële stelling van ICH voorbij te
gaan, dat de verplichting tot deze omzetting van de lening zo niet
rechtstreeks uit contract dan in elk geval uit de precontractuele
goede trouw voortvloeide. Al deze klachten falen evenwel. Met zijn
oordeel dat UGC ook niet "anderszins" tegenover UPC tot
kapitaalverschaffing was gehouden heeft het Hof tot uitdrukking
gebracht dat het de hiervoor vermelde stellingen van ICH niet voor
juist hield. Mede in aanmerking genomen dat het Hof al had geoordeeld
dat tussen de betrokken partijen geen onvoorwaardelijke
overeenstemming was bereikt, is zijn oordeel dat de door ICH gestelde
verplichting ook nadien niet is ontstaan, niet onbegrijpelijk. Dit
oordeel behoefde, gelet op de vrijheid van het Hof in zijn beoordeling
van de feiten, ook geen verdere motivering.
3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing ongenoegzaam
(begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door de stelling van ICH dat UPC en
Belmarken Holding B.V. in het kader van de Belmarkenlening onverplicht
zekerheden hebben gesteld, in rov. 4.8 te verwerpen op de grond dat
daarvan niet is gebleken.
3.4.2 Het Hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat niet is
gebleken dat UPC en Belmarken Holding B.V. tegenover Liberty (of UGC)
aanspraak konden maken op het verstrekken van een lening zonder
zekerheden. Voorts heeft volgens het Hof te gelden dat uit de
bepalingen van de Belmarkenlening, in het bijzonder artikel 8.1.1,
volgt dat zekerheden als daar bedoeld (tijdig) dienden te worden
gesteld opdat geen "event of default" zou intreden met alle
contractuele gevolgen van dien en dat ingevolge die bepalingen op 21
juni 2001 de akten van verpanding zijn opgemaakt.
3.4.3 Deze overwegingen van het Hof moeten aldus worden verstaan dat
het Hof op grond van zijn uitleg van de gedingstukken tot de conclusie
is gekomen dat tussen partijen is overeengekomen dat de
Belmarkenlening alleen zou worden verschaft indien - zoals in een
dergelijk geval ook voor de hand ligt - voldoende zekerheden zouden
worden verstrekt. Aldus heeft het Hof, waaraan deze uitleg is
voorbehouden, de andersluidende stelling van ICH op een begrijpelijke
en voldoende gemotiveerde wijze verworpen. Het onderdeel faalt
mitsdien.
3.5.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.9 waarin het Hof de
bevinding van de bewindvoerder heeft onderschreven dat de schuldeisers
van UPC er door de Belmarkenlening, als vervanging van de Bridge Loan,
niet op zijn achteruitgegaan. Hierbij heeft het Hof in de eerste
plaats in aanmerking genomen: het door de Belmarkenlening ter
beschikking gekomen bedrag, de gunstiger rentebepalingen en de
mogelijkheid de lening te converteren in aandelen, afhankelijk van de
beurskoers. Voorts heeft het Hof overwogen dat de bewindvoerder in dit
verband erop heeft gewezen dat ook onder de Bridge Loan Goldman Sachs
c.s. eerst integraal zou zijn voldaan als crediteur van Belmarken
Holding B.V. en UPC Internet Holding B.V. voordat de crediteuren van
UPC aan de beurt zouden komen, en dat de verpanding van de aandelen
van Belmarken Holding B.V. en UPC Holding B.V. hierin geen verandering
bracht, evenmin als de verpanding van de aandelen UPC Holding B.V. als
100% dochtermaatschappij van Belmarken Holding B.V. Indien immers,
aldus het Hof, deze vennootschappen onverhoopt de Belmarkenlening niet
zouden kunnen aflossen en in staat van insolventie zouden komen te
verkeren, zouden de aandelen in deze vennootschappen geen waarde meer
vertegenwoordigen. Ten slotte wijst het Hof erop dat volgens de
bewindvoerder de crediteuren van UPC ook als de genoemde aandelen niet
waren verpand, in geval van faillissement van UPC slechts een
uitkering zouden ontvangen variërend van gemiddeld 2 tot 2,9 %.
3.5.2 Het onderdeel valt in zijn drie subonderdelen al deze
overwegingen van het Hof aan, doch tevergeefs. Bij de beoordeling van
het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de
zin van art. 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling. Van
onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met
een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de
schuldeisers benadeeld zouden worden. Het oordeel van het Hof dat van
dit een en ander geen sprake is geweest, is niet onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd en kan, verweven als het is met waarderingen
van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden
getoetst. Het Hof behoefde in zijn motivering niet alle gestelde
mogelijke scenario's te bespreken, doch mocht volstaan met een
bespreking van het door de bewindvoerder gestelde scenario, dat naar
's Hofs kennelijke en niet onbegrijplijke oordeel het meest voor hand
de lag. Het onderdeel ziet er voorts aan voorbij dat het Hof
klaarblijkelijk mede in aanmerking heeft genomen dat het sterk
uiteenlopende percentage dat is gehanteerd ter bepaling van het aantal
uit te geven aandelen-New UPC met betrekking tot enerzijds de
vordering van UPC en anderzijds de vordering van verzoekers tot
cassatie, niet alleen voortvloeit uit de aan de vordering van UGC
verbonden zekerheidsrechten, maar ook uit het feit dat zij tevens een
vordering heeft op Belmarken Holding B.V. en UPC Internet Holding
B.V., die niet in staat van insolventie verkeren. Ten slotte bevat het
onderdeel een aantal stellingen die wegens hun feitelijk karakter niet
voor het eerst in cassatie aan de orde kunnen komen en daarom
onbesproken moeten blijven.
3.6.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.10 waarin het Hof overweegt
dat uit de gedingstukken, de mondelinge behandeling en de rapportage
van de bewindvoerder niet valt af te leiden dat UPC ten tijde van het
totstandkomen van de Belmarkenlening "technisch failliet" zou zijn
geweest dan wel dat toen te verwachten viel dat UPC op afzienbare
termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
3.6.2 Volgens onderdeel 4.1 kan uit de in de gedingstukken vermelde
omstandigheden waaronder de Belmarkenlening is gesloten, niet anders
worden afgeleid dan dat UPC op of omstreeks 25 mei 2001 "technisch
failliet" was en dat zij op afzienbare termijn niet meer aan haar
verplichtingen zou kunnen voldoen, zodat het oordeel van het Hof blijk
geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is
gemotiveerd.
3.6.3 Het onderdeel faalt. De omstandigheden dat UPC een lening heeft
moeten sluiten en dat zij een negatief eigen vermogen had, behoeven
niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie te leiden dat van een
situatie sprake was als in het onderdeel bedoeld. Voor zover het
onderdeel het oog heeft op andere omstandigheden stuit het af op het
feit dat deze vanwege hun feitelijk karakter niet voor het eerst in
cassatie kunnen worden onderzocht.
3.6.4 Onderdeel 4.2 dat klaagt dat het Hof van een onjuiste maatstaf
is uitgegaan, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden. Het Hof heeft immers klaarblijkelijk geen andere
maatstaf aangelegd dan in het middel (terecht) voor juist wordt
gehouden.
3.7 Nu de onderdelen 1 tot en met 4 falen, kan onderdeel 5 bij gebrek
aan belang niet tot cassatie leiden.
3.8.1 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het Hof in zijn rov. 4.16
dat, nu ingevolge het bepaalde in art. 282 F. tegen de beslissing van
de Rechtbank dat beneficial holders van de door UPC uitgegeven
obligaties op de voting record date bij de bewindvoerder bevoegd zijn
hun vordering in te dienen en te stemmen tijdens de raadpleging en te
stemmen over het aangeboden akkoord, geen hogere voorziening open
staat, deze beslissing onherroepelijk is geworden.
3.8.2 Volgens onderdeel 6.1 heeft het Hof miskend dat de gegeven
beslissing van de Rechtbank bij het voorlopig verlenen van de
surséance geen beslissing is in de zin van art. 225 F. omdat deze
bepaling strekt ter beveiliging van de belangen der schuldeisers.
Evenmin is volgens het onderdeel sprake van een beslissing in de zin
van art. 267 F., nu de vorderingen uit de obligatieleningen niet zijn
betwist, zodat deze beslissing niet in kracht van gewijsde is gegaan.
Het onderdeel faalt omdat de onderhavige beslissing naar aard en
strekking juist wel dient ter bescherming van de belangen van de
schuldeisers en klaarblijkelijk is gebaseerd op het bepaalde in art.
225 lid 1 F.
3.8.3 Onderdeel 6.2 strekt ten betoge dat naar Nederlands recht alleen
aan de legal owner van de obligaties stemrecht toekomt met betrekking
tot het aangeboden akkoord, zodat het Hof zich ten onrechte heeft
verenigd met het oordeel van de Rechtbank dat dit recht toekomt aan de
beneficial holders van de obligaties. Dit betoog kan niet als juist
worden aanvaard. Weliswaar is op de aan UPC verleende surséance van
betaling Nederlands recht van toepassing, doch het Nederlands
internationaal privaatrecht laat toe dat rekening wordt gehouden met
de omstandigheid dat in deze surséance leningovereenkomsten betrokken
zijn die aan de obligatieleningen ten grondslag liggen en die worden
beheerst door het recht van de Staat New York (Verenigde Staten van
Amerika). Zowel volgens de inhoud van deze overeenkomsten als volgens
het daarop toepasselijke recht van de Staat New York komt, naar het
Hof heeft vastgesteld, het stemrecht over gerechtelijke regelingen toe
aan de beneficial holders en niet aan de trustee door wiens
tussenkomst de obligaties zijn uitgegeven. De beneficial holders, die
ook als de economisch gerechtigden kunnen worden beschouwd en die in
de met de onderhavige surséance van betaling nauw samenhangende,
zogenoemde "Chapter 11 procedure" voor het Bankrupty Court in New York
het aan de obligatieleningen ontleende stemrecht hebben uitgeoefend,
moeten in dit geval uit een oogpunt van rechtvaardigheid en
doelmatigheid op één lijn worden gesteld met de schuldeisers als
bedoeld in de Nederlandse Faillissementswet en zij dienen dan ook de
bevoegdheid te hebben te dezer zake het stemrecht uit te oefenen.
3.8.4 Onderdeel 6.3 klaagt dat het Hof, met de Rechtbank, heeft
miskend dat de Faillissementswet ervan uitgaat dat alleen een
schuldeiser die op het moment van de crediteurenvergadering deze
hoedanigheid heeft, zijn stem kan uitbrengen over een aangeboden
ontwerpakkoord. Nu de obligaties verhandelbaar zijn, bestaat geen
zekerheid dat de beneficial holders van de obligaties die bevoegd zijn
verklaard hun vordering in te dienen bij de bewindvoerder en tot
stemming tijdens de raadpleging en over het aangeboden akkoord zijn
toegelaten, op de "voting record date" (zoals deze door de Amerikaanse
rechter is vastgesteld op 7 januari 2003) nog deze hoedanigheid hadden
op het moment van de vergadering (28 februari 2003). Het onderdeel
voert subsidiair aan dat het Hof zijn beslissing niet naar de eis der
wet heeft gemotiveerd, nu het niet heeft gerespondeerd op de stelling
van ICH dat in de periode tussen beide voormelde data is gehandeld in
deze obligaties zodat over het akkoord is gestemd door een groot
aantal voormalige houders van obligaties dat niet tot stemmen bevoegd
was.
3.8.5 Het onderdeel treft geen doel. De regeling in de Nederlandse
Faillissementswet betreffende de beraadslaging en stemming over een
akkoord staat niet eraan in de weg dat, zoals in het onderhavige geval
is gebeurd, op praktische gronden een datum wordt aangewezen waarop
degene die aan de beraadslaging en stemming wil deelnemen, als
schuldeiser wordt geregistreerd met als beoogd gevolg dat alleen
degene die als zodanig op deze datum is geregistreerd, aan de
beraadslaging en stemming zal mogen deelnemen, mits tussen de datum
van de registratie en de datum van de stemming een niet te groot
tijdsverloop bestaat.
3.9.1 Onderdeel 7 bevat een aantal klachten met betrekking tot rov.
4.17 waarin het Hof heeft overwogen dat het geen andere gronden
aanwezig acht om de homologatie te weigeren en ook geen grond ziet om
dit ambtshalve te doen.
3.9.2 Voor zover het onderdeel verwijst naar de in de onderdelen 1 tot
en met 6 aangevoerde klachten, faalt het op de hiervóór aangegeven
gronden.
3.9.3 Het onderdeel kan ook overigens niet tot cassatie leiden. Voor
zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat voor de toets van het
akkoord aan art. 272 lid 3 F. causaal verband als bedoeld in rov. 4.13
niet is vereist en dat deze bepaling hem zonder beperking de
bevoegdheid verleent de weigering ook op andere gronden dan door ICH
aangevoerd te doen steunen en haar zelfs ambtshalve uit te spreken,
mist het feitelijke grondslag, omdat uit de bestreden beschikking
geenszins blijkt dat het Hof dit een en ander over het hoofd zou
hebben gezien. Voor het overige kan het oordeel van het Hof
hieromtrent in cassatie niet worden getoetst, omdat de rechter die
over de feiten oordeelt bij zijn beslissing om het akkoord goed te
keuren of te weigeren een ruime mate van vrijheid heeft.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar
uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 26 augustus 2003.
*** Conclusie ***
Rek. nr.: R03/049HR
mr. Timmerman
Parket 11 juli 2003
conclusie inzake:
1. Intercomm Holdings, LLC
2. Intercomm France CVOHA, LLC
3. Intercomm France II CVOHA, LLC
4. Reflex Participations SARL
tegen
United Pan-Europe Communications N.V.
Belanghebbenden:
Creditors Committee van United Pan-Europe Communications N.V.,
bestaande uit de crediteuren Salomon Brothers Asset Management, Apollo
Management LP, Everest Capital, Fundamental Investors Inc. en Mackay
Shields LLC.
en
UnitedGlobalCom Inc.
1. Inleiding en achtergronden
1.1 Verweerster in cassatie, UPC, is houdstermaatschappij van een
groot aantal (UPC-)vennootschappen.(1) Belanghebbende in cassatie
UnitedGlobalCom Inc., UGC, is de belangrijkste aandeelhoudster van
UPC. Zij bezit via een 100%-dochter 53,1% van de aandelen in UPC. De
rest van de UPC-aandelen wordt verhandeld op Euronext Amsterdam en via
Nasdaq in New York. Belanghebbende in cassatie, Creditors Committee,
vertegenwoordigt een groot aantal houders van door UPC uitgegeven
obligaties.
1.2 Verzoekster tot cassatie, ICH, meent een vordering te hebben van
EUR 192 miljoen waarvoor UPC en twee andere vennootschappen uit de
UPC-groep, Belmarken Holding B.V. en UPC France Holding B.V.
hoofdelijk aansprakelijk zijn. De vordering vindt zijn grondslag in
een aandelentransactie die volgens ICH door de UPC-vennootschappen
niet naar behoren is nagekomen. UPC betwist de vordering.
1.3 In de onderhavige procedure staat centraal de financiële
herstructurering van de UPC-groep. Nadat UPC eind 2001 voorzag dat zij
in financiële moeilijkheden zou komen, heeft zij in februari 2002
aangekondigd onderhandelingen te gaan voeren met haar belangrijkste
crediteuren. Dat zijn voornamelijk houders van obligaties. Deze zijn
overwegend van Amerikaanse herkomst. UGC - de moeder van UPC - bezit
overigens ongeveer 35% van deze obligaties. De onderhandelingen hebben
geleid tot de Restructuring Agreement van 30 september 2002(2). In
deze overeenkomst is voorzien in een zogenaamde debt-for-equity swap:
De crediteuren en aandeelhouders van UPC krijgen aandelen in een nieuw
op te richten New UPC waarbij zij hun vorderingen op UPC en hun
aandelen in deze vennootschap aan New UPC zullen overdragen. Hierbij
krijgt UGC, die behalve belangrijke indirecte groot-aandeelhouder in
UPC en belangrijke obligatiehouder van deze vennootschap ook nog
crediteur is onder de hieronder nader te bespreken Belmarkenlening
97,8 % van de nominale waarde daarvan betaald in aandelen New UPC. De
obligatiehouders, waaronder ook UGC, krijgen een uitkering van 20,6%
van de nominale waarde van deze obligaties in aandelen New UPC.
Ter uitvoering van de Restructuring Agreement zijn op 3 december 2002
de onderhavige surséance procedure en een Chapter 11-procedure, een
Amerikaanse insolventieprocedure, in New York gestart. Deze procedures
moeten uitmonden in een accoord resp. een reorganisatieplan.(3)
1.4 ICH heeft zich in beide procedures (in de Chapter 11-procedure,
die inmiddels is afgerond, overigens tevergeefs(4)) verzet tegen de
voorgenomen financiële herstructurering. Het steekt haar dat UGC,
wegens haar hieronder te bespreken bevoorrechte positie in verband met
de Belmarkenlening, een vrijwel volledige uitkering voor deze lening
krijgt.
1.5 UPC bestrijdt dat ICH belang heeft bij haar verzet tegen het
akkoord. Wordt het akkoord niet aangenomen, dan gaat UPC naar eigen
zeggen failliet en krijgt ICH nog minder van UPC dan onder het
akkoord. Bovendien kan ICH ook Belmarken Holding en UPC France
Holding, die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de (betwiste)
vordering van ICH en waarvoor geen surséance van betaling geldt,
aanspreken, aldus UPC. Volgens UPC probeert ICH door middel van de
nuisance value van haar verzet tegen de herstructurering concessies
van UPC los te krijgen.
1.6 In de onderhavige procedure richten de bezwaren van ICH zich met
name op 1) de totstandkoming van de zogenaamde Belmarkenlening en de
bevoorrechte positie die UGC tengevolge van die lening in het
reorganisatieplan heeft gekregen en 2) het feit dat de zogenaamde
beneficial holders van in de VS uitgegeven obligatieleningen mochten
stemmen over het akkoord. Deze beneficial holders zijn volgens ICH
geen juridische doch slechts economische eigenaars van de betreffende
vorderingen. Uiteindelijk gaat het om de vraag of deze bezwaren
gegrond zijn en een beroep rechtvaardigen op één van de imperatieve
weigeringsgronden van art. 272 lid 2 sub 3 Fw (dat de rechtbank
homologatie moet weigeren, onder andere, indien het akkoord door
begunstiging van één of meer schuldeisers tot stand is gekomen) of op
de facultatieve weigeringsgrond van art. 272 lid 3 Fw (dat de
rechtbank de homologatie ook op andere gronden en zonodig ambtshalve
kan weigeren).
2. Feiten(5) en procesverloop
2.1 Op 29 maart 2000 heeft de bank Goldman Sachs aan UPC een
overbruggingskrediet van EUR 2 miljard ter beschikking gesteld, de
Bridge Loan, om een overbrugging te bieden naar het beschikbaar komen
van financiële middelen uit (in het bijzonder) de beursgang van
"Chello" (UPC Internet Holding B.V.). Deze beursgang is niet
doorgegaan, omdat de beurs voor aandelen in internetbedrijven in de
loop van 2000 instortte.
Op 16 juni 2000 is een Amended Bridge Loan Facility van EUR 2 miljard
met Goldman Sachs afgesloten. Leningnemer was, op verzoek van Goldman
Sachs, niet langer UPC, maar UPC's volledige dochteronderneming
Belmarken Holding B.V. UPC en UPC's dochtermaatschappij UPC Internet
Holding B.V. hebben zich tot zekerheid voor de terugbetaling van die
lening verbonden. De bewindvoerder van UPC merkt over de wisseling van
de leningnemer (Belmarken Holding B.V. in plaats van UPC) op dat uit
door hem ingesteld onderzoek is gebleken dat Goldman Sachs qua
verhaalbaarheid vóór de obligatiehouders van UPC wilde komen.(6) De
obligatiehouders van UPC hebben pas reële kans op betaling van gelden
die zich in Belmarken Holding B.V. bevinden, nadat de crediteuren van
Belmarken Holding B.V. (waaronder Goldman Sachs) zijn betaald.
De Amended Bridge Loan Facility is op 27 september 2000, nadat een
andere bank als medekredietgever was gaan optreden, vanwege de verder
verslechterde internetmarkt verlaagd tot een bedrag van EUR 1 miljard.
Deze faciliteit is verstrekt door een syndicaat van vier banken,
waaronder Goldman Sachs. Onder deze faciliteit is in december 2000
uiteindelijk een bedrag van EUR 750 miljoen aan UPC ter beschikking
gesteld. Ook beide Amended Bridge Loan Facilities zullen hierna worden
aangeduid als de Bridge Loan.
2.2 Inmiddels had UPC in oktober 2000 een kredietfaciliteit van EUR 4
miljard verkregen van de Toronto Dominion Bank en de Chase Manhattan
Bank. Tot zekerheid voor dit krediet zijn de aandelen van UPC
Distribution Holding B.V., waarin de kabelactiviteiten van UPC waren
ondergebracht, en die van een aantal subholdings aan deze banken
verpand. Alleen de internetactiviteiten van UPC, ondergebracht in UPC
Internet Holding, zijn niet aan deze banken in zekerheid gegeven.
2.3 In mei 2001 heeft Liberty Belmarken Inc.,(7) Liberty, een bedrag
van USD 856,8 miljoen (inclusief gecumuleerde rente tot aan het einde
van de looptijd een bedrag van USD 1.225 miljoen belopend) geleend aan
Belmarken Holding B.V. Partijen bij deze overeenkomst, de
Belmarkenlening,(8) zijn overeengekomen dat de lening opeisbaar is in
2007. De rente bedraagt 6% per jaar, opeisbaar aan het einde van de
looptijd. UPC heeft zich als zogenaamde co-obligator voor de
terugbetaling van die lening hoofdelijk aansprakelijk gesteld waarbij
Belmarken Holding in de interne verhouding draagplichtig is. Tot
zekerheid voor terugbetaling van de Belmarkenlening heeft, op 21 juni
2001, UPC haar aandelen in haar dochters Belmarken Holding en UPC
Internet Holding verpand en heeft Belmarken Holding haar aandelen in
UPC Holding N.V. verpand, met een garantie van UPC Internet Holding
alsmede met het achterstellen ten opzichte van Liberty door UPC van
haar intercompany vordering op Belmarken Holding. Partijen bij deze
overeenkomst zijn verder overeengekomen dat de lening onder bepaalde
voorwaarden kan worden omgezet in aandelen UPC. Opmerking verdient nog
dat Liberty op het moment van het afsluiten van de Belmarkenlening een
minderheidsbelang in de moeder van UPC (UGC) had.
Aan het verstrekken van de Belmarkenlening is het één en ander aan
vooraf gegaan. UGC, Liberty en UPC hebben onderhandeld over het
verstrekken van kapitaal door UGC aan UPC. Uiteindelijk is de
verstrekking van kapitaal niet doorgegaan omdat Liberty niet bereid
bleek kapitaal te verstrekken aan UGC.
Het bedrag van de Belmarkenlening is op 29 mei 2001 ter beschikking
gekomen. Op die dag is de Bridge Loan beëindigd. De bewindvoerder
merkt op dat uit onderzoek is gebleken dat de Belmarkenlening als
permanente financiering in de plaats is gekomen van de als tijdelijk
bedoelde Bridge Loan.(9)
Op 30 januari 2002 zijn de vorderingen van Liberty uit hoofde van de
Belmarkenlening en de rechten uit de gestelde zekerheden overgedragen
aan UGC, tegen uitgifte van aandelen door UGC aan Liberty. Onder
andere als gevolg hiervan verwierf Liberty een meerderheidsbelang in
UGC.
2.4 ICH stelt een vordering op Belmarken Holding, UPC France Holding
en UPC te hebben van EUR 192 miljoen. Genoemde schuldenaren zijn
volgens ICH hoofdelijk aansprakelijk. Met betrekking tot deze
vordering heeft ICH een arbitrale procedure aangespannen.
2.5 Voorafgaand aan de onderhavige procedure en de Chapter
11-procedure hebben uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden tussen
UPC, UGC en een aantal obligatiehouders van UPC. Deze hebben, zoals al
opgemerkt in 1.3, erin geresulteerd dat in de na afsluiting van de
onderhandelingen gevoerde Chapter 11-procedure is bepaald dat de
Belmarkenlening voor 97,8 % wordt betaald in aandelen New UPC, terwijl
de obligatiehouders van UPC een uitkering van 20,6% (eveneens in
aandelen New UPC) ontvangen. Dit verschil wordt verklaard doordat de
Belmarkenlening naast het niet-solvabele UPC ook twee solvabele
debiteuren (Belmarken Holding B.V. en UPC Internet Holding B.V.) heeft
en bovendien met zekerheden is afgedekt, terwijl dit alles niet geldt
voor de obligatieleningen. De Belmarkenlening is als geheel
verhaalbaar. Een ander aspect van het plan is dat New UPC een openbaar
bod zal uitbrengen op de aandelen UPC. Als dit bod zal slagen, zal UPC
volledig in handen komen van New UPC. De bestaande beursaandeelhouders
van UPC zien als gevolg van het geheel van de hierboven beschreven
handelingen hun oorspronkelijke belang van 48% in UPC veranderen in
een belang van 2% in New UPC. UGC verwerft een belang van 65,5% in New
UPC; de buitenstaande obligatiehouders verkrijgen het restant van de
aandelen.
2.6 Op 3 december 2002 heeft de United States Bankruptcy Court
Southern District of New York op verzoek van UPC een zogenaamde
Chapter 11-procedure, een Amerikaanse insolventieprocedure, op UPC van
toepassing verklaard. Een reden voor dit verzoek van UPC is dat de
obligatieleningen aan het recht van de staat New York zijn
onderworpen.
2.7 Bij op 3 december 2002 bij de rechtbank in Amsterdam ingediend
verzoekschrift heeft UPC tevens voorlopige verlening van surséance van
betaling verzocht. Tegelijkertijd heeft UPC een ontwerp accoord
ingediend bij de griffie van de rechtbank. In haar verzoekschrift
heeft UPC voorts verzocht de in art. 218 Fw bedoelde behandeling
(m.b.t. de verlening van definitieve surséance) achterwege te laten en
in plaats daarvan op 28 februari 2003 over te gaan tot raadpleging
over en stemming op het accoord. Verder heeft UPC in haar
verzoekschrift verzocht te bepalen dat alleen de zogenaamde beneficial
holders van de door UPC uitgegeven obligatieleningen op de voting
record date, zoals die zou worden vastgesteld door de Amerikaanse
rechter in de Chapter-11 procedure,(10) bevoegd zouden zijn hun
vordering in te dienen bij de bewindvoerder en te stemmen tijdens de
crediteurenvergadering.
Bij beslissing van 3 december 2002 heeft de rechtbank deze verzoeken
toegewezen, met benoeming van mr. A.A.M. Deterink tot bewindvoerder en
mr. A. van Dijk tot rechter-commissaris.
2.8 Op 16 januari en 28 februari 2003 heeft mr. Deterink verslag
uitgebracht op grond van art. 227 lid 1 respectievelijk 265 lid 1 Fw.
Op 28 februari 2003 is de rechter-commissaris overgegaan tot
raadpleging en stemming van het op 3 december 2002 door UPC ter
griffie gedeponeerde ontwerpaccoord, als aangevuld en gewijzigd bij
die gelegenheid. Na stemming, waarbij 266 van de 268 concurrente
schuldeisers voor het accoord stemde, één (ICH) tegenstemde, en één
(Europe Movieco Partners Ltd.) zich onthield van stemming, is het
accoord aangenomen. De rechter-commissaris heeft de vordering van ICH
bij de stemming over het door UPC aangeboden accoord toegelaten tot de
stemming voor één stem en voor een bedrag van EUR 1,=.(11) De
bewindvoerder heeft nog gemeld dat UGC haar Belmarken-vordering niet
bij hem heeft ingediend en als gevolg hiervan daarop ook niet heeft
gestemd.(12) De vordering is op aandrang van de obligatiehouders wel
meegenomen in het Amerikaanse reorganisatieplan. Dat was daar mogelijk
omdat daar, anders dan in Nederland, in het reorganisatieplan met een
concernsituatie rekening gehouden mag worden. Het Amerikaanse
reorganisatieplan is meer omvattend dan het Nederlandse accoord. De
Belmarkenlening valt buiten de Nederlandse surséance en het
Nederlandse accoord. Overigens had UGC zich voor de Belmarkenlening
kunnen verhalen op twee solvabele vennootschappen uit de UPC-groep
(Belmarken Holding B.V. en UPC Internet Holding B.V.). Juist om deze
reden hebben de Amerikaanse obligatiehouders van UPC erop aangedrongen
dat de Belmarkenlening in het Amerikaanse plan wordt meegenomen. Het
effect hiervan is dat UGC haar vorderingen op de solvabele dochters
van UPC verliest en in plaats daarvan aandelen verkrijgt in New UPC.
2.9 Nadat de bewindvoerder, ICH, UPC, de Creditors Committee en de
Citibank zich hadden uitgelaten over de homologatie, vond op 12 maart
2003 de behandeling van de homologatie van het accoord plaats. Bij
beslissing van 13 maart 2003 heeft de rechtbank het akkoord
gehomologeerd.
Over de Belmarkenlening heeft de rechtbank, kort gezegd en voor zover
in cassatie van belang, het volgende overwogen: de Belmarkenlening
speelt bij het accoord geen rol, omdat UGC als crediteur van de
Belmarkenlening crediteur is van Belmarken Holding en geen crediteur
in de surséance van betaling van UPC. UGC kan dus ook niet bevoordeeld
worden boven andere crediteuren van UPC, zodat de gestelde
bevoordeling ook niet aan homologatie in de weg kan staan (rov. 17).
Bovendien is, ook indien de insolventie van UPC op groepsniveau wordt
bekeken, geen sprake van bevoordeling van UGC boven andere
crediteuren. Een verplichting van Liberty om aandelenkapitaal te
verstrekken aan UPC staat immers niet vast en is ook niet voor de hand
liggend, zodat niet valt in te zien waarom het Liberty niet vrij zou
staan bij het verstrekken van de Belmarkenlening zekerheden te
bedingen en bij de onderhandelingen over het akkoord daarop een beroep
te doen. De overdracht van de vordering door Liberty aan UGC doet hier
niet aan af (rov. 18; overweging ten overvloede). Ook de stellingen
van ICH dat er grond is voor vernietiging van de Belmarkenlening op
grond van de Pauliana en dat er nader onderzoek moet worden gedaan
naar de in het kader van de Belmarkenlening verstrekte zekerheden
leveren volgens de rechtbank geen grond op voor weigering van de
homologatie. De Belmarkenlening betreft immers niet een door UPC
verrichte rechtshandeling en de in het kader van de Belmarkenlening
gestelde zekerheden zijn niet door UPC gesteld (rov. 19).
Over het stemrecht van de obligatiehouders heeft de rechtbank
overwogen dat de rechter commissaris terecht reeds op voorhand heeft
beslist dat de 'beneficial owners' mochten stemmen over het akkoord.
Ook de toekenning van het stemrecht aan de 'benefical owners' levert
dus geen grond op om de homologatie te weigeren (rov. 21).
2.10 Van de beslissing van 13 maart 2003 heeft ICH onder aanvoering
van vijf grieven hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Amsterdam. Bij beslissing van 15 april 2003 heeft het hof de
beslissing van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante
overwegingen komen hieronder bij de bespreking van het cassatiemiddel
aan de orde.
2.11 Van de beslissing van het hof is ICH bij op 23 april 2003 bij de
Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift tijdig(13) in cassatie gegaan.
Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. Op de in overleg met
ICH en UPC bepaalde dag voor schriftelijke behandeling van het
verzoekschrift hebben ICH en UPC beide een schriftelijke toelichting
genomen. In haar schriftelijke toelichting heeft UPC geconcludeerd tot
verwerping van het beroep. Op genoemde datum hebben ook het Creditors
Comittee en UGC, belanghebbenden in deze procedure, beide een
schriftelijke toelichting genomen.(14) Beide hebben zich op het
standpunt gesteld dat het cassatieberoep moet worden verworpen. ICH
heeft gerepliceerd. UPC en het Creditors Committee hebben beide
gedupliceerd.
UPC heeft verzocht om spoedbehandeling van het cassatieberoep.(15)
2.12 De in hoger beroep verschenen belanghebbende Citibank is in
cassatie niet verschenen. Uit het griffiedossier blijkt dat de
griffier deze belanghebbende wel schriftelijk, door middel van een
brief aan haar procureur, op de hoogte heeft gesteld van het
cassatieberoep. Aan het niet verschijnen van Citibank behoeven dus
geen consequenties te worden verbonden. Dit geldt ook voor de
bewindvoerder.
2.13 Uit het dossier blijkt niet dat UPC door middel van een exploit
als bedoeld in art. 279 lid 2 Fw is opgeroepen. Aangezien UPC evenwel
is verschenen en verweer heeft gevoerd heeft het achterwege blijven
van dit exploit m.i. geen gevolgen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Vooraf: motiveringseisen
3.1 Aangezien een deel van de cassatieklachten ziet op de motivering
van de bestreden beslissing sta ik alvorens op het middel in te gaan
kort stil bij de aan rechterlijke beslissingen in
homologatieprocedures te stellen motiveringseisen.
3.2 Voor homologatiebeslissingen geldt de motiveringsplicht. Dit wordt
met zoveel woorden bevestigd door 272 lid 5 jo. art. 153 lid 1 Fw.
De eisen die gelden voor de motivering van rechterlijke beslissingen
verschillen per geval.(16) A-G Asser noemt in zijn conclusie voor een
beschikking van de HR van 3 juli 1989(17) (waarin het ging om de
vaststelling van het salaris van een faillissementscurator) als
voorbeelden van omstandigheden die van invloed zijn op de
motiveringseisen: de aard van de beslissing of uitspraak, het karakter
en de omvang van het tussen partijen gevoerde debat en de mate waarin
de beslissing of uitspraak ingrijpt in de rechtstoestand van (een der)
partijen.(18) Hetgeen de Hoge Raad overweegt in rov. 3.3 van zijn
beschikking van 7 april 1995 (waarin de motiveringsplicht van een
rechter bij faillietverklaring aan de orde was) sluit hierbij aan:
"Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht moet zijn dat de
omvang van de te dezen geldende motiveringsplicht niet alleen daardoor
wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt,
ook in fundamentele rechten (zoals die ingevolge art. 8 Europese
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM)), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een
spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts
"summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor
faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid
toekomt. Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de
beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende
inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang
opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan
van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen -
controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit
laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens
faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft
gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard,
uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep
bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband
met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid
moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op
welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, Serie A, n°
303-A)."
3.3 Ook de homologatieprocedure is, zo blijkt uit de
wetsgeschiedenis(19) en de in de wet gehanteerde termijnen, gericht op
een spoedige beslissing. Anders dan in art. 6 lid 3 Fw wordt in de
voor de homologatieprocedure relevante artikelen (art. 272 Fw jo.
artt. 154-156 en 160 Fw) niet de term 'summierlijk blijken' gebruikt.
Dat de rechter ook in homologatieprocedures veel vrijheid heeft blijkt
evenwel uit de beschikking van de Hoge Raad van 15 december 2000(20)
(waarin, onder andere, de vraag aan de orde was of er in een procedure
waarin de homologatie van een akkoord wordt behandeld plaats is voor
een proceskostenveroordeling). In deze beschikking overwoog de Hoge
Raad in rov. 3.3:
"De procedure waarin de homologatie van een akkoord in eerste aanleg
of in hoger beroep wordt behandeld, is niet een contradictoir geding,
maar een procedure waarin de bewindvoerders, de schuldeisers en de
schuldenaar ieder hun standpunt met betrekking tot de homologatie
mogen geven en waarin de rechter met inachtneming van de
desbetreffende in de Faillissementswet gegeven bepalingen naar eigen
inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder
daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door genoemde
personen naar voren is gebracht."
Voor de i.c. te stellen motiveringseisen is verder van belang dat een
homologatiebeslissing diep ingrijpt in de rechtstoestand van partijen.
Tot slot is in de onderhavige procedure uitvoerig debat gevoerd.
3.4 Al met al meen ik dat het hof zijn beslissing zodanig zou moeten
motiveren dat voldoende inzicht wordt gegeven in de aan de beslissing
ten grondslag liggende gedachtengang opdat de beslissing zowel voor
partijen en andere belanghebbenden als voor derden, de hogere rechter
daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar is. Het hof was
evenwel niet gehouden op alle door partijen en andere belanghebbenden
aangedragen stellingen in te gaan.
3.5 De onderdelen 1 tot en met 5 van het cassatiemiddel hebben
betrekking op de Belmarkenlening. Onderdeel 6 heeft betrekking op het
stemrecht van de obligatiehouders. Onderdeel 7 ziet op de overweging
van het hof dat het ook geen reden ziet om de homologatie ambtshalve
te weigeren. In het cassatieschriftuur dragen de middelonderdelen
kopjes. Die kopjes zal ik hieronder ook gebruiken.
Belmarkenlening
3.6 ICH heeft gesteld dat de Belmarkenlening op onrechtmatige wijze
tot stand is gekomen. Zij heeft betoogd dat UPC bij het totstandkomen
van deze lening paulianeus in de zin van art. 3:45 BW dan wel
onrechtmatig tegenover haar concurrente crediteuren en
obligatiehouders heeft gehandeld.(21) ICH heeft hiertoe aangevoerd dat
het afsluiten van de Belmarkenlening niet nodig was, omdat voor UGC de
verplichting bestond kapitaal aan UPC te verschaffen in de vorm van
aandelen, waartoe UGC de benodigde middelen zou ontvangen van Liberty,
die zich op haar beurt tegenover UGC en UPC tot kapitaaldeelneming had
verplicht. Voorts heeft ICH aangevoerd dat door middel van de
Belmarkenlening een herschikking is getroffen en dat Liberty, UGC en
UPC hierbij geen of onvoldoende rekening hebben gehouden met de
belangen van de obligatiehouders en andere crediteuren. Tot slot heeft
ICH aangevoerd dat UPC en Belmarken Holding in het kader van de
Belmarkenlening onverplicht zekerheden hebben verstrekt. Rov. 4.6 -
4.11 van de bestreden beslissing hebben op dit alles betrekking.
Kapitaalverschaffing
3.7 Middelonderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.6 van de bestreden
beslissing, waarin het hof heeft overwogen dat noch uit de door ICH
bij het appelschrift gevoegde producties noch uit de overige
gedingstukken valt af te leiden dat tussen de betrokken partijen
(onvoorwaardelijke) overeenstemming over de totstandkoming van de door
ICH bedoelde (onder 3.6 beschreven) kapitaalverschaffing is bereikt
dan wel dat UGC anderszins tegenover UPC tot kapitaalverschaffing was
gehouden. Het middelonderdeel bevat drie klachten, welke ik in
navolging van de nummering van het middel zal aanduiden als
subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4. (Onderdeel 1.1 van het middel bevat
geen klacht.)
3.8 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat, gegeven
het gemotiveerde en gedocumenteerde betoog van ICH dat Liberty niet
zonder medewerking van UGC en UPC de kapitaalinjectie waaruit UGC aan
haar kapitaalstortingsplicht jegens UPC moest voldoen kon weigeren, en
gegeven het feit dat UPC over de relevante informatie beschikt,
zwaardere eisen had moeten stellen aan de motivering van de betwisting
van deze stelling van ICH. De betwisting door UPC, inhoudende dat de
verplichting van UGC om deel te nemen in het kapitaal van UPC
afhankelijk was van vijf voorwaarden, waarvan de belangrijkste was dat
Liberty daadwerkelijk USD 1 miljard kapitaalinjectie in UGC zou
uitvoeren en dat deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan omdat de
verplichting van Liberty op haar beurt afhankelijk was van een aantal
voorwaarden en Liberty en UGC geen overeenstemming bereikten over de
kapitaalinjectie, had het hof volgens ICH als onvoldoende gemotiveerd
terzijde moeten stellen.
3.9 Afgezien van het antwoord op de (feitelijke) vraag hoe precies en
concreet de betwisting door UPC is geweest, faalt het subonderdeel
omdat het de non-contradictoire aard van de onderhavige procedure
miskent. Hierboven (onder 3.3) kwam reeds de beschikking van de Hoge
Raad van 15 december 2000 ter sprake, waarin de Hoge Raad overwoog dat
de procedure waarin de homologatie van een accoord wordt behandeld
geen contradictoir geding is en dat de rechter met inachtneming van de
desbetreffende in de Faillissementswet gegeven bepalingen naar eigen
inzicht zijn goedkeuring van het accoord verleent of weigert zonder
daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door partijen en
andere belanghebbenden naar voren is gebracht. Hiermee valt m.i. niet
te rijmen dat de rechter behoudens gemotiveerde betwisting gebonden
zou zijn aan stellingen van partijen.(22) Hierop loopt subonderdeel
1.2 vast.(23)
3.10 Subonderdeel 1.3 betoogt, onder verwijzing naar tal van
vindplaatsen in de gedingstukken, dat het oordeel van het hof
onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is omdat uit de in rov.
4.6 bedoelde stukken wel valt af te leiden dat tussen de betrokken
partijen (onvoorwaardelijk) overeenstemming was bereikt met betrekking
tot de totstandkoming van de door ICH bedoelde kapitaalverschaffing,
althans dat de voorwaarden waarvan die overeenstemming afhankelijk was
gesteld in vervulling zijn gegaan.
3.11 Ik meen dat het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk is
nu uit de in het cassatiemiddel aangehaalde passages niet blijkt dat
onvoorwaardelijke overeenstemming was bereikt.(24) UPC en de
bewindvoerder hebben in feitelijke aanleg gemotiveerd en onder
verwijzing naar verschillende documenten, waaronder één van de
documenten waarop het cassatiemiddel zich beroept,(25) uiteengezet dat
de overeenstemming voorwaardelijk was en dat één van de voorwaarden,
te weten daadwerkelijke uitvoering van een kapitaalinjectie van USD 1
miljard door Liberty in UGC, niet in vervulling is gegaan, waardoor
men aan de nadere voorwaarden niet meer toekwam.(26) Dat deze
voorwaarde niet in vervulling is gegaan heeft ICH niet betwist. In het
licht van dit een en ander is het oordeel van het hof niet
onbegrijpelijk. Voor wat betreft de motivering herinner ik eraan dat
het hof niet gehouden was op alle stellingen van partijen in te gaan.
Subonderdeel 1.3 faalt.
3.12 Subonderdeel 1.4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat uit
de in rov. 4.6 bedoelde stukken niet valt af te leiden dat UGC
anderszins tegenover UPC tot kapitaalverschaffing was gehouden. Het
hof heeft volgens dit subonderdeel miskend dat UGC jegens UPC gehouden
was eind januari 2002 de Belmarkenlening alsnog om te zetten in een
aandelenkapitaaldeelname, althans heeft het hof volgens dit
subonderdeel de essentiële stelling van ICH dat UGC hiertoe gehouden
was gepasseerd (en dus zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk
gemotiveerd).
3.13 Nu naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof slechts
sprake was van voorwaardelijk overeenstemming tussen de betrokken
partijen met betrekking tot de totstandkoming van de door ICH bedoelde
kapitaalverschaffing en naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het
hof de voorwaarden waarvan die overeenstemming afhankelijk was gesteld
niet in vervulling zijn gegaan, valt niet in te zien waarom UGC toen
zij in januari 2002 de rechten uit de Belmarkenlening in handen kreeg
deze lening alsnog had behoren om te zetten in aandelenkapitaal UPC.
Zoals de cassatieadvocaat van UPC onder verwijzing naar in het geding
gebrachte stukken opmerkt was de (voorwaardelijke) overeenkomst van
februari 2001, waarop ICH zich in dit verband beroept, op het moment
waarop op 25 mei 2001 de Belmarkenlening werd gesloten een gepasseerd
station.(27) Uitgaande van hetgeen in de desbetreffende gedingstukken
wordt opgemerkt, waarnaar het hof in rov. 4.5 en 4.6 verwijst, was het
hof niet gehouden expliciet in te gaan op de stelling van ICH (gedaan
bij pleidooi(28)) dat UGC de Belmarkenlening toen zij die in januari
2002 in handen kreeg had moeten omzetten in aandelenkapitaal UPC.
Terzijde merk ik nog het volgende op: In de schriftelijke toelichting
van ICH wordt gewag gemaakt van een goocheltruc.(29) Ik acht het
voorstelbaar dat onderhandeld wordt over een bepaalde transactie (in
dit geval: een kapitaalverschaffing) en hierover geen overeenstemming
wordt bereikt. Vervolgens kan men - juist als omstandigheden snel
wijzigen - op andere voorwaarden wel overeenstemming bereiken. Ook
subonderdeel 1.4 faalt.
Onverplichte zekerheden
3.14 Middelonderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.8 van de bestreden
beslissing, waarin het hof heeft overwogen dat, anders dan ICH heeft
gesteld, niet is gebleken dat UPC en Belmarken Holding in het kader
van de Belmarkenlening onverplicht zekerheden hebben gesteld.
Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof niet, althans onvoldoende
(begrijpelijk) gemotiveerd heeft gerespondeerd op de essentiële
stelling van ICH dat UPC (en Belmarken) in de gegeven omstandigheden
misschien jegens UGC (en Liberty) geen aanspraken meer konden maken op
verstrekking van kapitaal in de vorm van aandelen, maar wel op een
geldlening zonder zekerheden. Subonderdeel 2.1.1 betoogt dat het hof
heeft miskend dat noch uit de Belmarkenlening noch anderszins blijkt
dat UPC of Belmarken Holding met Liberty zijn overeengekomen
pandrechten te vestigen op de aandelen in(30) Belmarken Holding en UPC
Internet Holding resp. UPC Holding. Bij gebreke van een Pledge
Agreement, als gedefinieerd op blz. 16 onder 'Definitions' van de
Belmarkenlening, blijft art. 8.1.1 van de Belmarkenlening, waarin
wordt gesproken van overeengekomen pandrechten, zonder effect, aldus
dit subonderdeel. Subonderdeel 2.1.2 bevat een motiveringsklacht.
Zonder nadere motivering zou niet duidelijk zijn op grond waarvan het
hof een overeenkomst tot het verlenen van pandrechten door UPC en
Belmarken Holding aan Liberty heeft aangenomen.
3.15 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Rov. 4.8
moet m.i. als volgt worden begrepen. Uit het feit dat niet is gebleken
dat UPC of Belmarken Holding tegenover Liberty (of UGC) aanspraak kon
maken op het verstrekken van een geldlening zonder zekerheden bezien
in samenhang met artikel 8.1.1. (l) van de Belmarkenlening, waarin
wordt verwezen naar zekerheden, heeft het hof afgeleid dat partijen
waren overeengekomen dat zekerheden zouden worden gesteld en dat dus
niet is gebleken dat UPC en Belmarken Holding in het kader van de
Belmarkenlening onverplicht zekerheden hebben gesteld.(31) Dit oordeel
van het hof is gebaseerd op uitleg van de gedingstukken en dus van
feitelijke aard. Het oordeel is bovendien voldoende gemotiveerd en
niet onbegrijpelijk. In dit verband acht ik van belang dat het hof in
rov. 4.6 zonder schending van enige rechtsregel heeft overwogen dat
niet is gebleken dat UGC tegenover UPC tot kapitaalverschaffing
gehouden was. Nu ICH zich met betrekking tot haar stelling dat de
zekerheden onverplicht zijn gesteld voornamelijk heeft gebaseerd op de
uitleg van art. 8.1.1. van de Belmarkenlening behoefde 's hofs oordeel
geen nadere motivering. Op dit een en ander loopt middelonderdeel 2 in
zijn geheel vast.
Benadeling schuldeisers
3.16 Middelonderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.9 van de bestreden
beslissing, waarin het hof de bevinding van de bewindvoerder (in zijn
rapportage van 31 maart 2003, blz. 11-12) heeft onderschreven dat de
crediteuren van UPC er door de Belmarkenlening, als vervanging van de
Bridge Loan, niet op zijn achteruitgegaan, waarmee, naar uit de
context van de aangehaalde bevindingen van de bewindvoerder kan worden
opgemaakt, moet worden begrepen dat de crediteuren niet zijn
benadeeld. Hiertoe heeft het hof, in navolging van de bewindvoerder,
van belang geacht: het ingevolge de Belmarkenlening ter beschikking
gekomen bedrag, de gunstiger rentebepalingen en de mogelijkheid de
lening te converteren in aandelen, zulks afhankelijk van de
beurskoers. Voorts heeft het hof in rov. 4.9 overwogen dat de
bewindvoerder er op heeft gewezen dat ook onder de Bridge Loan Goldman
Sachs c.s. eerst integraal zou zijn voldaan als crediteur van
Belmarken Holding en UPC Internet Holding, alvorens de crediteuren van
UPC aan de beurt zouden komen, en dat de verpanding van de
verschillende aandelen in het kader van de Belmarkenlening hierin geen
verandering bracht, omdat deze aandelen in het geval waarin Belmarken
Holding en UPC Internet Holding onverhoopt de Belmarkenlening niet
zouden kunnen aflossen en in staat van insolventie zouden komen te
verkeren, geen waarde meer zouden vertegenwoordigen. Tot slot heeft
het hof opgemerkt dat de bewindvoerder voorts heeft vermeld, zulks
onder verwijzing naar een door hem genoemde liquidatieanalyse, dat in
geval van faillissement van UPC de crediteuren van UPC, ook indien de
aandelen in het kader van de Belmarkenlening niet waren verpand,
slechts een uitkering zouden ontvangen variërend van gemiddeld 2 % tot
2,9 %.
3.17 De klachten van middelonderdeel 3 hebben alle grotendeels
betrekking op de overwegingen van het hof met betrekking tot de
verpanding van de aandelen en de consequenties van die verpanding. Het
middelonderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, 3.1, 3.2 en 3.3.
3.18 Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof de aard en strekking van de
aan Liberty verstrekte (en later aan UGC overgedragen) zekerheden
heeft miskend. Gezien de verpanding van de aandelen in UPC Internet
Holding, Belmarken Holding en UPC Holding aan Liberty, het optreden
van UPC als mede-leningnemer onder de Belmarkenlening en het
achterstellen door UPC van haar intercompany vordering op Belmarken
Holding bij de vordering van Liberty was volgens dit subonderdeel geen
andere conclusie mogelijk geweest dan dat de crediteuren van UPC er
door de Belmarkenlening - als vervanging van de Bridge Loan - wel op
achteruit zijn gegaan. Door tot een tegenovergestelde opvatting te
komen heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus
subonderdeel 3.1.
3.19 Vooropgesteld zij dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45
BW gaat om daadwerkelijke benadeling; de kans op benadeling is
onvoldoende voor een geslaagd beroep op art. 3:45 BW.(32) Ook voor
onrechtmatigheid is een enkele kans op benadeling onvoldoende en moet
met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien dat de
crediteuren benadeeld zullen worden.
Het oordeel van het hof dat de crediteuren er niet op zijn
achteruitgegaan ten opzichte van de situatie onder de Bridge Loan
berust op een feitelijke weging van verschillende factoren. Het
oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof
heeft drie aspecten van de Belmarkenlening genoemd die voor de
crediteuren gunstig zijn in vergelijking met de situatie onder de
Bridge Loan (het ter beschikking gekomen bedrag, de gunstiger
rentebepalingen en de mogelijkheid van het converteren van de lening
in aandelen) en heeft, kennelijk naar aanleiding van hetgeen ICH in
dit verband heeft aangevoerd bij pleidooi,(33) gemotiveerd uiteengezet
waarom de crediteuren er door de verpanding van de aandelen in
vergelijking met de situatie onder de Bridge Loan niet op zijn
achteruitgegaan. Zoals het hof aan het slot van rov. 4.9 heeft
overwogen zijn van de zijde van ICH geen feiten of omstandigheden naar
voren gebracht die omtrent het bovenstaande tot een ander oordeel
nopen. Subonderdeel 3.1 faalt.
3.20 Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de overweging van het hof dat
de bewindvoerder er op heeft gewezen dat ook onder de Bridge Loan
Goldman Sachs c.s. eerst integraal zou zijn voldaan als crediteur van
Belmarken Holding en UPC Internet Holding, alvorens de crediteuren van
UPC aan de beurt zouden komen, en dat de verpanding van de
verschillende aandelen in het kader van de Belmarkenlening hierin geen
verandering bracht, omdat deze aandelen in het geval dat Belmarken
Holding en UPC Internet onverhoopt de Belmarkenlening niet zouden
kunnen aflossen en in staat van insolventie zouden komen te verkeren,
geen waarde meer zouden vertegenwoordigen. Het subonderdeel betoogt
dat het hof de aard en strekking van de verpanding van de aandelen
Belmarken Holding, UPC Holding en UPC Internet Holding heeft miskend,
althans een onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door
slechts op één - door de bewindvoerder aangereikte - variant acht te
slaan en niet ook de overige plausibele varianten in zijn overweging
te betrekken. Het hof had volgens het subonderdeel niet voorbij mogen
gaan aan de mogelijkheid dat ten aanzien van één van bovengenoemde
vennootschappen geen sprake was van insolventie, maar wel van enig
event of default in de zin van art. VIII van de Belmarkenlening.
3.21 M.i. legt het subonderdeel de lat te hoog. Het hof was, gezien de
maatstaf waaraan getoetst moest worden, te weten daadwerkelijke
benadeling dan wel een aanmerkelijke kans op benadeling, niet gehouden
alle mogelijke scenario's af te lopen. Kennelijk en niet
onbegrijpelijk heeft het hof het door hem behandelde scenario, dat
waarin Belmarken Holding en UPC Internet Holding de Belmarkenlening
niet kunnen aflossen tengevolge van insolventie, het meest voor de
hand liggend geacht. Dit is juist met het oog op de verpanding van de
aandelen in deze vennootschappen niet onbegrijpelijk.
Waar het subonderdeel betoogt dat de betekenis van de pandrechten
blijkt uit het feit dat UGC in het reorganisatieplan 97,8 % krijgt
uitbetaald, gaat het voorbij aan de door het hof in rov. 4.9 genoemde
omstandigheid dat de bevoorrechte positie van UGC niet alleen
voortvloeit uit de zekerheidsrechten doch ook uit het feit dat de
lening, evenals overigens de Bridge Loan, op Belmarken niveau is
afgesloten. De zich daar bevindende vennootschappen verkeren niet in
staat van insolventie. Bovendien voert het subonderdeel waar het
beweert dat Goldman Sachs c.s. een dergelijk resultaat niet zou hebben
behaald een (ontoelaatbaar) novum in cassatie aan.
Ook subonderdeel 3.2 faalt.
3.22 Subonderdeel 3.3 betoogt dat het hof ten onrechte althans
onbegrijpelijkerwijs betekenis heeft gehecht aan de vermelding door de
bewindvoerder dat in geval van faillissement van UPC de crediteuren
van UPC, ook indien de bewuste aandelen niet waren verpand, slechts
een uitkering zouden krijgen, variërend van gemiddeld 2,0 % tot 2,9 %.
M.i. is de overweging waartegen dit subonderdeel zich richt niet
dragend voor het oordeel van het hof dat de crediteuren van UPC er
door de Belmarkenlening, als vervanging van de Bridge Loan, niet op
zijn achteruitgegaan. Reeds om die reden faalt het subonderdeel.
Bovendien zijn de eerste twee argumenten die het subonderdeel aanvoert
weliswaar ontleend aan producties bij de processtukken doch in
feitelijke aanleg niet naar voren gebracht. Ook hier gaat het dus om
ontoelaatbare nova in cassatie. Voor wat betreft het derde argument
dat het subonderdeel aanvoert (inhoudende dat het hof zich niet,
kenbaar, rekenschap heeft gegeven van het feit dat het in de in rov.
4.9 bedoelde liquidatieanalyse genoemde uitkeringspercentage luidt in
contanten, terwijl de uitkering van 20,6% aan de gewone crediteuren
van UPC in de Restructuring Agreement gebeurt in aandelen UPC) geldt
dat het hof hier niet op in hoefde te gaan. ICH heeft immers slechts
betoogd dat de waarde van de aandelen New UPC onzeker is, niet dat
deze lager is dan het bedrag dat zij zou hebben gekregen volgens
eerdergenoemde liquidatieanalyse. Ook subonderdeel 3.3 faalt.
Solvabiliteit UPC; wetenschap van benadeling
3.23 Middelonderdeel 4 richt zich tegen rov. 4.10 van de bestreden
beslissing. Hierin heeft het hof overwogen dat uit hetgeen uit de
stukken en bij de behandeling naar voren is gekomen en uit hetgeen de
bewindvoerder heeft gerapporteerd niet is af te leiden dat UPC ten
tijde van de totstandkoming van de Belmarkenlening "technisch
failliet" zou zijn geweest, dan wel dat toen te verwachten viel dat
UPC op afzienbare termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen
voldoen. Het middelonderdeel bestaat uit twee subonderdelen, 4.1 en
4.2.
3.24 Subonderdeel 4.1 beroept zich op een aantal, volgens het
subonderdeel (merendeels) vaststaande, omstandigheden (dat UPC de
lening nodig had om haar activiteiten te financieren en dat UPC een
(groot) negatief eigen vermogen had) waaruit niet anders zou blijken
dan dat UPC ten tijde van de totstandkoming van de Belmarkenlening
"technisch failliet" was dan wel dat toen te verwachten viel dat UPC
op afzienbare termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen
voldoen.
Rov. 4.10 heeft kennelijk betrekking op de voor de Pauliana of
onrechtmatigheid vereiste wetenschap (van benadeling). Het oordeel van
het hof in rov. 4.10 berust op een feitelijke waardering van
omstandigheden. Dat het hof uit de door ICH aangevoerde omstandigheden
niet heeft afgeleid dat UPC ten tijde van de totstandkoming van de
Belmarkenlening "technisch failliet" was dan wel dat toen te
verwachten viel dat UPC op afzienbare termijn niet meer aan haar
verplichtingen zou kunnen voldoen is, zeker in het licht van de in
cassatie niet resp. tevergeefs bestreden rov. 4.7 en 4.9, niet
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Overigens voert ook dit
subonderdeel weer een aantal ontoelaatbare nova in cassatie aan.
Subonderdeel 4.1 faalt dan ook.
3.25 Subonderdeel 4.2 betoogt dat voor een handelen in strijd met art.
3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen rechtens niet vereist is dat ten
tijde van de totstandkoming van de Belmarkenlening UPC technisch
failliet was dan wel dat toen te verwachten viel dat UPC op afzienbare
termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
Voldoende is volgens het subonderdeel dat de schuldenaar en diens
wederpartij op het moment van de onverplichte rechtshandeling moeten
hebben geweten of hebben moeten weten dat benadeling van een of meer
schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn (art.
3:45 BW) resp. dat die schuldenaar had behoren te onderkennen dat hij
geen voldoende verhaal meer bood voor zijn schuldeisers (onrechtmatig
handelen, in die zin dat de schuldenaar zich de belangen van zij
schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken). M.i. faalt subonderdeel
4.2 bij gebrek aan belang. Nu het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat
de crediteuren van UPC door de Belmarkenlening niet zijn benadeeld en
dat de verpanding van de aandelen in een aantal tot UPC groep
behorende vennootschappen deze vaststelling niet verandert in cassatie
tevergeefs wordt bestreden, kan ook geen sprake zijn van wetenschap
bij UPC van benadeling van één of meer van haar schuldeisers in hun
verhaalsmogelijkheden. Voorts valt niet in te zien hoe UPC niet had
behoeven in te zien dat zij op afzienbare termijn niet meer aan haar
verplichtingen zou kunnen voldoen doch wel had behoren te onderkennen
dat zij geen voldoende verhaal meer bood voor zijn schuldeisers. Het
hof heeft dus geen verkeerde maatstaf aangelegd. Subonderdeel 4.2
faalt eveneens.
Causaal verband
3.26 Middelonderdeel 5 richt zich tegen 4.11, 4.13 en 4.14 van de
bestreden beslissing. Het middelonderdeel bouwt voort op de voorgaande
middelonderdelen waar het betoogt dat genoemde rechtsoverwegingen
moeten delen in het lot van de bestreden rov. 4.6, 4.8-4.10, en bevat
in zoverre geen zelfstandige klacht. Voorts klaagt het middelonderdeel
over de overweging ten overvloede in rov. 4.13. Hierin heeft het hof
overwogen dat bezwaarlijk van een causaal verband tussen de
totstandkoming van de Belmarkenlening (dan wel de overdracht daarvan)
en de inhoud van het akkoord kan worden gesproken nu ten tijde van de
totstandkoming en overdracht van de Belmarkenlening nog geen sprake
was van de voorlopige surséance van UPC. Het hof heeft volgens
middelonderdeel 5 miskend dat causaal verband aanwezig is als de
inhoud van het akkoord (mede) is bepaald door een beroep van een
crediteur, zoals UGC, op onrechtmatige totstandkoming van de
Belmarkenlening (ik neem aan dat het middel bedoelt: de onrechtmatig
totstandgekomen Belmarkenlening) dan wel op de paulianeus of
onrechtmatig verkregen zekerheden, welk beroep heeft geleid tot een
voor UGC hoger uitkeringspercentage dan voor niet gesecureerde
crediteuren.
3.27 Indien de middelonderdelen 1 tot en met 4 falen, faalt
middelonderdeel 5 bij gebrek aan belang. Het richt zich immers tegen
een overweging ten overvloede. Ook afgezien hiervan faalt het
middelonderdeel. Weliswaar is waarschijnlijk dat UGC tengevolge van
haar sterke positie onder de Belmarkenlening een hoge uitkering krijgt
in het reorganisatieplan, doch hiermee is niet het door art. 272 lid 2
sub 3 Fw vereiste causaal verband gegeven. Causaal verband in de zin
van 272 lid 2 sub 3 Fw (en art. 153 lid 2 sub 3 Fw) wordt pas
aangenomen als het akkoord tot stand is gekomen als gevolg van het
aanwenden van, bij voorbeeld, begunstiging. Het is niet voldoende
wanneer alleen maar gebleken is dat door begunstiging één of meer
stemmen vóór het akkoord zijn uitgebracht.(34) Gezien de tijdstippen
van totstandkoming en overdracht van de Belmarkenlening, ruim voor de
voorlopige surséance van UPC en ook ruim voor de start van
aankondiging voor de onderhandelingen over de Restructuring Agreement
(in februari 2002), is het niet goed denkbaar dat de Belmarkenlening
is aangegaan met het oog op het winnen van stemmen voor het akkoord.
M.a.w. het is onaannemelijk dat het akkoord is aangenomen doordat aan
bepaalde schuldeisers door middel van de Belmarkenlening bijzondere
voordelen zijn toegekend of beloofd. Nu er geen feiten of
omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit causaal verband in de
zin van art. 272 lid 2 sub 3 Fw blijkt, is het oordeel van het hof dat
bezwaarlijk van causaal verband kan worden gesproken noch onjuist noch
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.28 Aangezien hetgeen het hof in rov. 4.13 heeft overwogen nog wel
van belang is voor het beroep van ICH op de facultatieve
weigeringsgrond van art. 272 lid 3 Fw, waarop rov. 4.17 en
middelonderdeel 7 betrekking hebben kom ik erop terug bij de
behandeling van middelonderdeel 7. Ook als causaal verband ontbreekt,
kan de homologatie immers nog wel worden geweigerd o.g.v. art. 272 lid
3 Fw.(35)
Stemrecht obligatiehouders
3.29 Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 4.16 van de bestreden
beschikking over het stemrecht van de zogenaamde 'beneficial holders'
van de door UPC uitgegeven obligatieleningen. Het hof heeft in rov.
4.16 overwogen dat, nu o.g.v. art. 282 Fw tegen de beslissing van de
rechtbank hierover, in rov. 21 van haar beschikking van 13 maart 2003,
(inhoudende dat de rechter-commissaris terecht heeft beslist dat de
'beneficial owners' mochten stemmen over het akkoord) geen hogere
voorziening openstaat, deze beslissing onherroepelijk is geworden.
Overigens heeft het hof zich verenigd met de beslissing van de
rechtbank. Het middelonderdeel valt uiteen in de subonderdeel 6.1, dat
betrekking heeft op de ontvankelijkheid, subonderdeel 6.2, dat
betrekking heeft op de stemprocedure en subonderdeel 6.3, dat
betrekking heeft op het tijdsverloop tussen de voting record date en
de crediteurenvergadering.
Ontvankelijkheid
3.30 Subonderdeel 6.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat de bij het
voorlopig verlenen van de surséance op 3 december 2002 gegeven
beslissing van de rechtbank waarbij werd bepaald dat alleen de
'beneficial holders' van de obligaties die op de 'voting record date'
bevoegd zijn (onder meer) tot stemming over het aangeboden accoord
zijn toegelaten geen beslissing is in de zin van art. 225 en evenmin
in de zin van art. 267 Fw. Het gaat hier volgens het middelonderdeel
immers niet om de beveiliging van de belangen der schuldeisers resp.
een betwiste vordering. De beslissing van de rechtbank heeft volgens
het middelonderdeel daarom een even voorlopig karakter als de
beslissing waarbij voorlopige surséance is verleend en een bezwaar
tegen de beslissing kan volgens het middelonderdeel worden onderworpen
aan de rechtbank bij de behandeling van de homologatie op de voet van
art. 271 Fw. In ieder geval gaat de beslissing van de rechtbank niet
in kracht van gewijsde gezien de aard van de in art. 215 en/of 225
en/of 267 Fw voorziene procedure die niet zozeer ziet op de beslissing
van een rechtsstrijd maar geregeld is als eenvoudige op een spoedige
behandeling gerichte procedure, aldus het middelonderdeel.
3.31 Het middelonderdeel miskent dat de beslissing van de rechtbank
waarbij de 'beneficial holders' van de obligaties die op de 'voting
record date' bevoegd zijn tot stemming over het aangeboden akkoord
werden toegelaten juist wel een beslissing is in de zin van art. 225
Fw. Het gaat hier immers bij uitstek om een beslissing ter bescherming
van de belangen van de schuldeisers.(36)
Als al moet worden aangenomen dat de rechtbank zich noch op art. 225
noch op art. 267 Fw heeft gebaseerd, zoals het middelonderdeel
beweert, dan dient in ieder geval art. 267 Fw analoog te worden
toegepast. De onderhavige beslissing is immers weliswaar geen
beslissing op grond van art. 267 Fw omdat de vordering zelf niet is
betwist(37), maar wel op één lijn te stellen met een beslissing
waarbij wordt bepaald of en tot welk bedrag een schuldeiser wiens
vordering wordt betwist tot de stemming zal worden toegelaten.(38)
Voor wat het subsidiaire argument van dit middelonderdeel geldt dat de
gehele homologatieprocedure, en niet slechts onderdelen daarvan, van
niet-contradictoire aard is en op een spoedige beslissing is gericht.
Ik verwijs in dit verband weer naar 3.3.
Subonderdeel 6.1 faalt.
De stemprocedure
3.32 Voor wat betreft de toekenning van het stemrecht aan de
beneficial holders van de door UPC uitgegeven obligatieleningen heeft
het Hof zich in rov 4.16 in een beslissing ten overvloede aangesloten
bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen. De rechtbank heeft het juist
geoordeeld dat aan de beneficial holders stemrecht is toegekend, omdat
het in strijd met de economische werkelijkheid en de strekking van de
Nederlandse Faillissementswet zou zijn om dit niet te doen. Hierbij
neemt de rechtbank nog in aanmerking dat de legal owner op grond van
de obligatieovereenkomst niet bevoegd is te stemmen over het accoord.
Als aan de beneficial holders geen stemrecht zou worden toegekend, zou
door de overgrote meerderheid van schuldeisers van UPC geen stem op
het accoord kunnen worden uitgebracht. Subonderdeel 6.2 betoogt dat
onder Nederlands faillissementsrecht alleen de legal owner van de
obligatieleningen stemrecht toekomt op het door UPC aan zijn
crediteuren aangeboden accoord. Deze owner is immers alleen bevoegd de
desbetreffende vordering bij de bewindvoerder in te dienen. Ik meen
dat subonderdeel 6.2. faalt. Het gaat hier om een Nederlandse
surséance van betaling met internationale aspecten. Er is sprake van
een rechtsverhouding met een internationaal karakter. De op UPC van
toepassing verklaarde Nederlandse surseance van betaling wordt
beheerst door Nederlands insolventierecht. Het is verdedigbaar dat
aangenomen dient te worden dat volgens de regels van het Nederlandse
insolventierecht het stemrecht op het accoord aan de zogenaamde legal
owner van de obligatielening toekomt. Dat is in dit internationale
geval m.i. echter niet doorslaggevend. Het op de obligatielening
toepasselijke recht van New York brengt mee dat het stemrecht voor het
Amerikaanse accoord onder de Chapter 11 procedure toekomt aan de
beneficial holders van de obligatieleningen. De op UPC toegepaste
Nederlandse en Amerikaanse reorganisatie-procedures zijn door de
behandelende juristen zo opgezet dat deze gelijk oplopen en
samenhangen. Hiermee worden de belangen van UPC en de overgrote
meerderheid van haar crediteuren gediend. De gelijksoortige uitkomst
van de samenhangende Nederlandse en Amerikaanse accoord-procedures kan
in gevaar komen, wanneer in Nederland het stemrecht voor de
obligatielening zou toekomen aan de legal owner ervan en in de
Verenigde Staten aan de beneficial holders. In dit soort gevallen
biedt het Nederlandse internationale privaatrecht een zekere ruimte om
het toepasselijke Nederlandse materiele recht enigszins aan te passen
en op de Amerikaanse regels af te stemmen teneinde samenhang in de
toepassing van het Amerikaanse en Nederlandse recht te bereiken. Om
met Strikwerda te spreken: het internationale karakter van de
rechtsverhouding stelt zijn eisen; het toepasselijke nationale recht
kan niet zonder meer zijn loop nemen.(39) In deze benadering is het
m.i. goed verdedigbaar om in navolging van rechtbank en hof voor wat
betreft het Nederlandse accoord het stemrecht aan de beneficial
holders toe te kennen met het gevolg dat er onderlinge afstemming tot
stand komt. Hierbij dient men m.i. ook in aanmerking te nemen dat in
het onderhavige geval de legal owner geen bezwaar heeft tegen het
toekennen van stemrecht aan de beneficial owners. Ook is het van
belang dat er ook in het moderne Nederlandse privaatrecht een tendens
bestaat om rechten toe te kennen aan economisch gerechtigden.(40)
Schuldeisers op het moment van de crediteurenvergadering
3.33 Middelonderdeel 6.3. maakt bezwaar tegen het vaststellen van een
zogenaamde voting record date. Het systeem van een voting record date
komt erop neer dat voor het kunnen uitoefenen van stemrecht niet
beslissend is wie op het moment van het houden van de
crediteurenvergadering schuldeiser van UPC is, maar wie dat is op een
eerder moment, namelijk het moment van de zogenaamde voting record
date. Het middel meent dat het toepassen van een dergelijke voting
record date ertoe kan leiden dat beneficial owners die op het moment
van het houden van de crediteurenvergadering hun belang van de hand
hebben gedaan meegestemd zou kunnen hebben over het accoord. Dat zou
in strijd zijn met het Nederlandse insolventierecht. M.i. dient het
middelonderdeel niet te slagen. Ik verwijs naar het in 3.32 besproken
leerstuk van de aanpassing in het Nederlandse internationale
privaatrecht. Toepassing van dit leerstuk rechtvaardigt m.i. in dit
internationale geval het vaststellen van een voting record date. Ten
overvloede merk ik nog op dat de Nederlandse wetgever in art 2:119 lid
1 BW het systeem van de voting record date niet als bij voorbaat niet
passend in het Nederlandse privaatrecht heeft geoordeeld.
Art. 272 lid 3 Fw
3.34 Middelonderdeel 7 keert zich tegen rov. 4.17 van de bestreden
beschikking, waarin het hof heeft overwogen dat er geen andere gronden
zijn om de homologatie te weigeren en dat die weigering ook niet
ambtshalve dient plaats te vinden. Het middelonderdeel bouwt deels
voort op vorige middelonderdelen en bevat in zoverre geen zelfstandige
klacht. Voorts betoogt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend
dat voor de toets van het accoord aan art. 272 lid 3 Fw causaal
verband als bedoeld in rov. 4.13 niet vereist is. Tot slot betoogt het
middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat art. 272 lid 3 Fw hem
zonder beperking de bevoegdheid verleent de weigering op andere
gronden dan door ICH aangevoerd te doen steunen en haar ambtshalve uit
te spreken, althans dat het hof door voor de motivering van zijn
beslissing alleen te verwijzen naar en zich te beperken tot 'al het
voorgaande' zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.35 Ik stel voorop dat de beschikking houdende (weigering van) de
homologatie van feitelijke aard is en in cassatie niet kan worden
getoetst, tenzij de beschikking gebaseerd is op met de wet strijdige
gronden.(41) Bovendien gaat het hier om een discretionaire
bevoegdheid, waarbij aan de rechter veel vrijheid is gelaten.(42)
Het hof heeft in zijn beslissing alle argumenten die ICH heeft
aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat het akkoord moest
worden geweigerd behandeld. Het hof was m.i. niet gehouden zijn
beslissing in rov. 4.17, m.b.t. het beroep van ICH op art. 272 lid 3
Fw, nader te motiveren dan door een verwijzing naar al het voorgaande.
Uit deze verwijzing volgt noch dat het hof heeft miskend dat voor de
toets van het akkoord aan art. 272 lid 3 Fw causaal verband als
bedoeld in rov. 4.13 niet vereist is noch dat het hof heeft miskend
dat art. 272 lid 3 Fw hem zonder beperking de bevoegdheid verleent de
weigering op andere gronden dan door ICH aangevoerd te doen steunen en
haar ambtshalve uit te spreken. De hierop betrekking hebbende klachten
miskennen dat de bevoegdheid van art. 272 lid 3 Fw een discretionaire
bevoegdheid is en missen feitelijke grondslag. Middelonderdeel 7
faalt.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Een organogram is overgelegd als prod. 5 bij het verweerschrift in
hoger beroep.
2 Prod. 1 bij het verweerschrift in hoger beroep.
3 Zie over de onderhavige en vergelijkbare debt-for-equity swaps ook
R.J. van Galen, Kabels en knopen, Ondernemingsrecht 2002, blz. 247
e.v. en P.R.W. van Schaik, Surséance als vehikel voor debt-for-equity
swaps, Ondernemingsrecht 2003, blz. 173 e.v.
4 Volgens de cassatieadvocaat van UPC (in zijn schriftelijke
toelichting, op blz. 3, onder 2.7.) hebben de schuldeisers in de
Chapter 11-procedure ingestemd met het reorganisatieplan en heeft de
US Bankruptcy Court deze bij confirmation order van 20 februari 2003
goedgekeurd. Het plan is in de Verenigde Staten volgens de
cassatieadvocaat van UPC onherroepelijk, maar bevat de voorwaarde dat
het pas in werking treedt als het in Nederland aangeboden akkoord
onherroepelijk tot stand komt. Vandaar het grote belang voor UPC van
een afronding van de akkoordprocedure in Nederland.
5 Vgl. rov. 1 van de beslissing van de rechtbank van 13 maart 2003 en
rov. 4.3 van de bestreden beslissing.
6 Zie de in hoger beroep overgelegde rapportage bewindvoerder inzake
herfinanciering UPC (Bridge Loan/Belmarken Loan), blz. 1 (nr. 2)
7 Volgens de advocaat in feitelijke aanleg van UGC thans genaamd
Liberty Media Inc.; pleitnotities mr. Josephus Jutta d.d. 1 april
2003, blz. 3, nr. 10. Dit verklaart waarom in de stukken zowel van
Liberty Belmarken als van Liberty Media wordt gesproken.
8 Prod. 8 bij verweerschrift in hoger beroep. De relevante bladzijden
van deze overeenkomst zijn ook overgelegd als prod. A bij het
appelschrift in hoger beroep.
9 Zie de in noot 6 genoemde rapportage van de bewindvoerder, blz. 3
(nr. 6).
10 Deze voting record date is vastgesteld op 7 januari 2003; vgl. het
eerste verslag van de bewindvoerder, van 16 januari 2003, blz. 17.
11 Zie het proces-verbaal van 28 februari 2003, blz. 11, tweede
alinea. Hieruit: " (...) , hoewel ik denk dat de kans dat de vordering
van ICH uiteindelijk zal worden toegewezen klein is, zeker voor een
bedrag van EUR 192.000.000,=. Maar op grond van de omstandigheid dat
sprake is van niet nakoming van door UPC aangegane verplichtingen, kan
ik niet zonder meer zeggen dat de vordering van ICH kant noch wal
raakt. Ik acht de kans op toewijzing van een aanzienlijk bedrag niet
groot, maar de kans dat het nihil is acht ik te klein om de vordering
niet toe te laten. Ik laat ICH derhalve toe tot de stemming voor EUR
1,= en één stem."
12 Zie de in noot 6 genoemde rapportage van de bewindvoerder, blz. 9
(nr. 14).
13 Zie art. 272 lid 5, jo. 154 jo. 156 Fw. Cassatie moet worden
ingesteld binnen acht dagen na de beschikking van het hof. De
beschikking van het hof is van 15 april 2003.
14 Met de cassatieadvocaat van ICH, in zijn schriftelijke toelichting
van 9 mei 2003 op blz. 3, nr. 1.3, meen ik dat aan het vereiste van
openbare behandeling ter openbare terechtzitting van art. 152 jo. 156
jo. 272 Fw is voldaan. Zie ook de schriftelijke toelichting van de
cassatieadvocaat van UPC, blz. 2, nr. 1.5.
15 Vgl. schriftelijke toelichting UPC, blz. 2, nr. 1.6 en blz. 23, nr.
10.
16 Dat rechterlijke beslissingen in beginsel gemotiveerd moeten worden
wordt bevestigd door art. 30 Rv.
17 NJ 1989, 770.
18 3.9 van de conclusie.
19 Van der Feltz II, blz. 172.
20 NJ 2001, 262, m.nt. PvS.
21 Zie over het belang van het beroep op de Pauliana of art. 6:162 in
procedures waarin de homologatie van een akkoord aan de orde is A.L.
Leuftink, Surséance van betaling, 1995, blz. 327.
22 Zie, n.b. in dezelfde zin, over de aard van de procedure ook het
cassatiemiddel onder 6.1, blz. 16 en de schriftelijke repliek in
cassatie van ICH, blz. 5 (ad 8.7 noot 55).
23 Overigens deel ik niet de mening van de cassatieadvocaat van UPC
als verwoord in zijn schriftelijke toelichting op blz. 11 onder nr.
7.2, dat o.g.v. art. 362 lid 2 Fw de bepalingen van Rechtsvordering
als zodanig niet van toepassing zijn op procedures van de
Faillissementswet. Art. 362 lid 2 Fw verklaart immers alleen de derde
titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering niet van toepassing op verzoeken ingevolge de
Faillissementswet.
24 Schriftelijke toelichting zijdens UPC, blz. 12, onder 7.3.
25 Productie C bij het appelschrift. (blz. 7)
26 Verweerschrift in appel, blz. 24-25, nrs. 142-150; Rapportage
bewindvoerder inzake herfinanciering UPC (Bridge Loan/Belmarken Loan)
d.d. 1 april 2003, blz. 6-7, nr. 10 en pleitaantekeningen van de
advocaat van UGC in hoger beroep d.d. 1 april 2003, blz. 6, nr. 24.
27 Schriftelijke toelichting UPC, blz. 12, nr. 7.4.
28 Pleitnotities advocaat ICH d.d. 1 april 2003, blz. 10, nr. 4.3.
29 Blz. 5, nr. 2.2
30 Het cassatiemiddel schrijft 'van', maar bedoelt kennelijk 'in'.
31 Anders dan de cassatieadvocaat van ICH, in zijn schriftelijke
repliek van 23 mei 2003, op blz. 2, onder 1 (ad. 7.5), meen ik niet
dat uit de woorden "(...) dat uit de bepalingen van de
Belmarkenlening, in het bijzonder artikel 8.1.1. daarvan, volgt (...)"
moet worden afgeleid dat het hof de afspraak tot het stellen van
zekerheden rechtstreeks in de overeenkomst vindt.
32 Asser/Hartkamp, 4-II, 2001, nr. 447 (blz. 463); HR 1 oktober 1993,
NJ 1994, 257, m.nt. WMK (m.b.t. art. 1377 (oud) BW). Zie ook (voor de
faillissementspauliana) HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. PvS.
33 Pleitnotities van de advocaat van ICH d.d. 1 april 2003, nr. 4.5,
blz. 11-12.
34 A.L. Leuftink, a.w., blz. 317; B. Wessels, Insolventierecht, Het
Akkoord, 1999, blz. 53, nr. 6120. Zie ook de aldaar aangehaalde
rechtspraak.
35 R.J. van Galen, A. van Hees en J.J. Vetter (red.),
Faillissementswet, aant. 6 en 7 bij art. 153; Wessels, a.w., nr. 6120,
blz. 53.
36 Vgl. Polak-Wessels VIII, Surséance van betaling, 2000, blz. 54-56,
nrs. 8110-8113. Zie m.n. het aan het slot va 8113 gegeven voorbeeld.
Zie ook schriftelijke toelichting van UPC in cassatie, blz. 17018,
onder 8.3 en schriftelijke toelichting Creditors Committee in
cassatie, blz. 3-4, onder 5-7.
37 Anders: schriftelijke toelichting UPC in cassatie, blz. 18, onder
8.4 en schriftelijke toelichting Creditors Committee in cassatie, blz.
4, onder 8.
38 Zie in dit verband uitgebreider schriftelijke toelichting UPC in
cassatie, blz. 18-19, onder 8.5-8.6 en schriftelijke toelichting
Creditors Committee in cassatie, blz. 4, onder 9.
39 Zie L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal
privaatrecht, zevende druk, blz. 47
40 Zie bijvoorbeeld de recente beslissing van de HR 6 juni 2003, RvdW
2003, 103, waarin economisch gerechtigden op certificaten
gelijkgesteld worden met juridische certificaathouders en het
ingevolge art. 2 van de Wet conflictenrecht trusts toepasselijke art.
11 van het Trustverdrag dat de erkenning van trusts regelt.
41 Leuftink, a.w., blz. 312; Polak-Wessels, Insolventierecht VI, Het
Akkoord, blz. 55, nr. 6124.
42 Leuftink, a.w., blz. 322.
Hoge Raad der Nederlanden