De praktijk van mediation in ons omringende landen; een vergelijkend
onderzoek
A. de Roo, R. Jagtenberg
Rotterdam, Erasmus Universiteit, 2003
Bestellingen: Erasmus Universiteit Rotterdam, tel. 010 4081547, fax
010 5432911
Kenmerk: EWB 99.164E
Samenvatting
Dit onderzoek had tot doel de praktijk van mediation in ons omringende
landen te beschrijven en te analyseren. Het onderzoek beperkte zich
tot mediation binnen de justitiële infrastructuur. Hiervan is sprake
wanneer partijen naar een mediation optie verwezen worden, in enig
stadium na indiening van een inleidend processtuk.
Het hieraan voorafgaande stadium kwam slechts in beeld voor zover
partijen - in dat stadium - naar mediation werden verwezen door een
rechtshulpverlener die uit de publieke middelen werd bekostigd
(gefinancierde rechtshulp).
Het onderzoek beperkte zich tot het civiele recht (inclusief het
familierecht en het arbeidsrecht) en het bestuursrecht. Het onderzoek
vond plaats in twee étappes. In de eerste fase werd een quick scan
gemaakt van mediation in een elftal Europese landen c.q.
rechtsstelsels, te weten Frankrijk, België, Spanje, Italië, Duitsland,
Oostenrijk, Zwitserland, Denemarken, Zweden, Noorwegen, en Engeland.
Op basis van de quick scan werden vervolgens vier landen c.q.
rechtsstelsels geselecteerd voor een meer diepgaande analyse van
praktijkgegevens inzake mediation. Daarbij speelde de beschikbaarheid
van empirisch evaluatiemateriaal een doorslaggevende rol. Aldus werden
voor de tweede fase van het onderzoek geselecteerd: Frankrijk,
Duitsland, Noorwegen, en Engeland. Deze selectie heeft als bijkomend
voordeel dat aldus elk der Europese rechtstradities
(continentaal-Romaans, continentaal-Germaans, Scandinavisch en common
law) in het nader onderzoek vertegenwoordigd is. Het bestaande
empirische materiaal inzake deze vier landen werd steeds
gecomplementeerd met eigen informatie, verkregen uit interviews met
locale sleutelinformanten afkomstig uit de departementale beleidshoek,
de rechterlijke macht, en de wetenschap. Aldus kon de betrouwbaarheid
van de beschikbare onderzoeksgegevens worden vergroot.
1. In de eerste fase van dit onderzoek is informatie verzameld over
mediation regelgeving in een elftal Europese landen.
Richtinggevend was hier de eerste onderzoeksvraag: is er
regelgeving die van toepassing is op mediation, en zo ja, welke?
De bevinding was dat vrijwel alle landen reeds geruime tijd
regelgeving hebben ter zake van mediation of conciliatie in
arbeidsgeschillen. Op dit terrein functioneren veelal aparte
instituties. Voor familiegeschillen worden in bijna alle landen
wettelijke verwijzingsregimes voorbereid, of bestaan deze reeds,
waarbij de reguliere rechter al dan niet dwingend verwijst naar
externe professionele mediators.
Voor overige civiele geschillen bestaat in een aantal landen
regelgeving die de behandelend rechter machtigt met partijen
mogelijke oplossingen in der minne te verkennen. Maar er is een
duidelijke trend waarneembaar om (daarnaast ook) anderen dan de
behandelend rechter deze taak toe te kennen, zulks wegens de
mogelijkheid om speciaal ontwikkelde onderhandelings- en
mediationmethodieken in te zetten.
Slechts enkele landen kennen een wettelijke geheimhoudingsplicht
voor mediators en/of partijen. De uitkomsten van een geslaagde
mediation kunnen in diverse landen via de overheidsrechter in
executoriale vorm De praktijk van mediation worden gegoten, maar
van die mogelijkheid wordt vooralsnog weinig gebruik gemaakt.
Op bestuursrechtelijk terrein werd in geen der landen regelgeving
inzake mediation aangetroffen, en bestaat er in feite ook nog geen
praktijk, anders dan enig ad hoc gebruik van mediationtechnieken
in het kader van openbare voorbereidingsprocedures. Relevant is
echter wel, dat alle ministeries in Engeland vorig jaar een
convenant hebben ondertekend, waarbij zij overeenkwamen onderlinge
geschillen primair door mediation te zullen trachten oplossen. Tot
slot dient vermeld dat de Engelse wetgeving een bepaling bevat die
toekenning van gefinancierde rechtshulp in familierechtelijke
geschillen afhankelijk stelt van een voorafgaand beproeven van
mediation door de aanvrager. Recent is deze regeling overigens
weer ter discussie gesteld.
2. De tweede onderzoeksvraag luidde: welke kwaliteitseisen worden aan
mediators gesteld? Het bleek dat bij arbeidsgeschillen vooral
branchespecifieke kennis wordt vereist. Voor mediators die
familiegeschillen behandelen zijn door beroepsorganisaties veelal
strikte opleidingseisen vastgelegd, die op juridische en
psychologische vaardigheden zien. Op andere rechtsgebieden komt
men een veelheid van basis- en vervolgopleidingen tegen, verzorgd
door uiteenlopende instituten. Opinies omtrent minimum
opleidingsduur, inhoud, en noodzaak van éducation permanente lopen
daarom uiteen. Desalniettemin bestaat er consensus dat
kwaliteitsborging, en (overheids-)toezicht daarop, noodzakelijk
zijn.
3. De derde onderzoeksvraag luidde: welke varianten van
doorverwijzing naar mediation bestaan er binnen de verschillende
rechtsstelsels? Het antwoord luidt dat men onderscheid kan maken
tussen zes (sub-)varianten van doorverwijzing:
1. Partijen zelf opperen de mogelijkheid voor mediation als optie;
2a. De rechter oppert de mogelijkheid, vrijblijvend;
2b. De rechter (of mediator) oppert de mogelijkheid, maar met
deskundige uitleg;
3a. De rechter initieert en partijen kunnen sanctieloos afwijzen;
3b. De rechter initieert, maar op afwijzing kan een sanctie
volgen;
4. Beroep op de rechter staat niet open, zolang niet eerst een
mediation is geëntameerd.
Slechts bij variant 1 is sprake van volledig vrijwillige
(zelf-)doorverwijzing, en slechts bij variant 4 van volledig
verplichte doorverwijzing.
Verplichte doorverwijzing was historisch wijd verbreid, maar wordt
tegenwoordig slechts aangetroffen bij die geschillen waar grote
sociale kosten en/of de belangen van kwetsbare derden, zoals
kinderen bij een scheiding, of het publiek bij een algemene
staking, in het geding zijn.
Variant 1 is in de behandelde evaluatie studies niet echt
onderzocht.
Het verschil tussen variant 2 en variant 3 is hierin gelegen, dat
bij variant 2 de instemming van beide partijen is vereist alvorens
de mediation optie nader verkend kan worden, terwijl in variant 3
de rechter reeds tot handelen kan overgaan zonder deze toestemming
eerst af te wachten. Partijen kunnen in deze variant de reeds
gestarte verwijzingshandeling alsnog een halt toe roepen, maar dat
kan financiële risicos voor hen met zich mee brengen.
De varianten 2 en 3 zijn het meest verbreid.
Inmiddels is variant 2b duidelijk minder vrijblijvend dan variant
2a, omdat partijen in deze deskundige uitleg-subvariant immers
argumenten zullen moeten inbrengen tegen een inhoudelijk
onderbouwde schets van de mogelijkheden die mediation in het
desbetreffende geschil biedt.
In de tweede fase van dit onderzoek werden empirische evaluaties
van mediation praktijken in Frankrijk, Duitsland, Noorwegen en
Engeland besproken. In deze landen bleek veruit de grootste
hoeveelheid empirisch materiaal voorhanden.
4. De vierde onderzoeksvraag luidde: welke criteria worden gehanteerd
bij de doorgeleiding c.q. doorverwijzing van zaken naar mediation?
Zijn er contra-indicaties? Specifieke criteria voor verwijzing
waren onbekend of werden niet zinvol geacht wegens de oneindige
verscheidenheid aan zaken en persoonskenmerken van partijen. Een
duidelijke contra-indicatie was er wel: geen mediation bij een
ongelijke machtspositie van partijen. Het begrip ongelijke
machtsposities heeft overigens in de desbetreffende studies geen
nadere invulling gekregen.
5. De vijfde onderzoeksvraag was cruciaal: welke factoren zijn van
invloed op de daadwerkelijke acceptatie van, c.q. medewerking aan,
mediation, door partijen? Het betrof hier in feite de vraag naar
de randvoorwaarden waaronder mediation werkt. In de diverse
evaluatiestudies bleken steeds verschillende combinaties van
acceptatiefactoren onderzocht te zijn, hetgeen een vergelijkende
afweging bemoeilijkt. In het algemeen kan echter gesteld worden
dat partijen minder geneigd zijn in te stemmen met een
doorverwijzingsvoorstel, naarmate de kosten van de mediation als
zodanig hoger zijn, partijen zich scherper bewust zijn van hun
rechten, of het geschil zelf minder ruimte voor onderhandelingen
laat. De aanwezigheid van advocaten bleek in het algemeen eveneens
negatief te werken.
Het kostenaspect van de mediation lijkt overigens geen rol te
spelen in business-to-business geschillen. Bij het kostenaspect
ontbreekt vooralsnog systematische informatie over de kosten van
dóórprocederen als afwegingscriterium.
Bij de uiteindelijke acceptatie van een schikkingsvoorstel
voortvloeiend uit mediation spelen de volgende factoren een
belangrijke rol (ten goede of ten kwade): de kwaliteit van de
mediator, evaluaties van de mediator, onderhandelingsruimte, en
onderhandelingsbereidheid.
6. De zesde onderzoeksvraag betrof de kwantitatieve dimensie van
(doorverwijzingen naar) mediations. De vraag luidde: welke
resultaten worden er met mediations geboekt en hoe verhouden deze
zich tot die van gewone gerechtelijke afdoening van geschillen?
Hier zijn twee groepen gegevens van belang. Ten eerste het aantal
zaken dat als percentage van het totaal aantal aanhangig gemaakte
procedures werd doorverwezen. Waar sprake was van de
doorverwijzingsvarianten 2a of 2b (de rechter oppert het idee),
was dit percentage bij een aantal instanties laag ( 30%). Bij de
doorverwijzingsvarianten 3a en 3b lag het percentage steeds boven
30%, en bij verplichte doorverwijzing bedroeg het percentage per
definitie 100%.
De tweede groep gegevens betrof het percentage mediations dat
vervolgens in een schikking (akkoord) resulteerde. Zowel bij de
varianten 2a en 2b, als bij de varianten 3a en 3b bedroeg dit
percentage altijd meer dan 30%, en bij de meeste instanties zelfs
meer dan 50%. Bij verplichte doorverwijzing daarentegen liepen de
uiteindelijke schikkingspercentages sterk uiteen, maar in het
algemeen lagen zij beduidend lager dan bij (semi-)vrijwillige
doorverwijzing. Dat het aantal schikkingen bij verplichte
doorverwijzing procentueel ongunstiger ligt dan bij
(semi-)vrijwillige doorverwijzing, impliceert overigens nog niet
dat daarmee ook het absolute aantal schikkingen in deze variant
ongunstiger is.
7. De zevende en laatste onderzoeksvraag luidde als volgt: wat zijn
de ervaringen van anderen dan partijen (en hun raadslieden) met
mediation? Is er draagvlak voor mediation in de samenleving als
geheel?
Specifieke gegevens zijn bekend uit Noorwegen, en uit Engeland
voor wat betreft arbeidsgeschillen. In Noorwegen ging het om een
sondage in het maatschappelijk middenveld, voorafgaand aan de
introductie van het nieuwe mediation programma; in Engeland waren
belanghebbende middenvelders verzocht een reeds meer dan 25 jaar
functionerende mediation provider te evalueren. In beide gevallen
waren de reacties positief, en een draagvlak dus duidelijk
aanwezig.
Het draagvlak voor mediation onder rechters is met name in
Frankrijk onderzocht. Van doorslaggevend belang voor
doorverwijzingen bleken de opvattingen over de aard van de
rechtspleging en de eigen rol daarin. Eendimensionale denkers
verwijzen beduidend minder zaken, dan rechters die ook het belang
van individualised justice onderkennen.
De bevindingen naar aanleiding van de voorgaande onderzoeksvragen
brachten ons tot de volgende, tentatieve hypothese. Als beleidsmatig
beïnvloedbare factoren zijn voor het succes van mediation belangrijk:
het structurele karakter van het doorverwijzingsmechanisme, het kosten
aspect van de mediation, en de deskundigheid van de doorverwijzer.
Daarnaast spelen zaakskenmerken en persoonlijkheidskenmerken een rol,
maar deze zijn nauwelijks beleidsmatig beïnvloedbaar.
Voor wat betreft de structurele factor: op (semi-)vrijwillige basis
werden de meeste zaken doorverwezen indien de mediation provider was
ingeburgerd, reeds meer dan 20 jaar functioneerde, of anderszins
inmiddels vertrouwd was voor de procespartijen. Aannemelijk is dat een
structurele voorziening bovendien geïnstitutionaliseerde
kwaliteitseisen bevordert.
Voor wat betreft de kosten factor: in geschillen tussen particuliere
of ongelijkwaardige partijen, bleek kosteloosheid van de mediation van
groot belang voor acceptatie. Bij geschillen tussen commerciële
procespartijen lijken de kosten van mediation echter geen rol te
spelen, en wordt mediation ook tegen commercieel tarief geaccepteerd.
Voor wat betreft de deskundigheid van de doorverwijzer: deze factor
bleek positief door te werken in de acceptatiegraad bij
doorverwijzingsvoorstellen. In mediation programmas die overigens
weinig succesvol waren, zorgden de deskundigheid en toewijding van
individuele doorverwijzers voor positieve uitschieters. Deskundigheid
kan geconsolideerd en geoptimaliseerd worden door permanente providers
een goede structurele inbedding te geven in het rechtssysteem.
Een belangrijke constatering is inmiddels dat de ontwikkelingen in
alle onderzochte landen dezelfde richting uit gaan: mediation
programmas hebben reeds een structurele plaats gekregen, of zijn
recent opgezet, of anders zijn dergelijke programmas tenminste in
studie. Gesprekken met beleidsverantwoordelijke sleutelinformanten
bevestigden dit beeld.
In Engeland en Frankrijk is mediation reeds structureel ingebouwd in
het rechtssysteem. In Frankrijk was het beleid er de afgelopen jaren
op gericht die praktijk door diverse onderzoeksprojecten in beeld te
brengen. In Engeland heeft ook onderzoek plaatsgevonden, maar niet zo
zeer onder coördinatie vanuit het Ministerie. Men wenst daarom in
Engeland nog aanvullend onderzoek te (laten) verrichten om zo
voldoende grondslag te creëren voor toekomstig beleid. In Duitsland
zijn experimenten nog gaande, op deelstaatniveau. En in Noorwegen is
het landelijk experiment aldaar inmiddels afgesloten. Voorgesteld is
mediation een structurele plaats (en wettelijke basis) in Noorwegen te
geven.
Alle beleidsfunctionarissen waren het er over eens dat
kwaliteitsborging noodzakelijk is, in eerste instantie door de
particuliere aanbieders, met vervolgens een toezichthoudende taak voor
de overheid. De veelheid van betrokken organisaties en disciplines
bemoeilijkt vooralsnog een spoedige afronding van de discussies.
Volledig rapport (incl. voorwerk ) in pdf
WODC- informatiedesk / e-mail: wodc-informatiedesk@minjus.nl
Redacteur: Hans van Netburg
Laatst gewijzigd: 13-08-2003
Ministerie van Justitie