Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF4626 Zaaknr: C01/308HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-05-2003
Datum publicatie: 23-05-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
23 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/308HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
1. PEHA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. DE ADMIRALITEIT HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van
19 januari 2000 verweersters in cassatie - verder te noemen: PeHa c.s.
- op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en
gevorderd PeHa c.s. te veroordelen aan te betalen een bedrag van f
173.606,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 1999
tot aan de dag der voldoening en te vermeerderen met
buitengerechtelijke kosten.
PeHa c.s. hebben de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2000 de vorderingen
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te Amsterdam. In hoger beroep heeft haar vordering vermeerderd in
dier voege dat zij primair betaling heeft gevorderd van een bedrag van
f 805.000,-- excl. BTW, althans een redelijk deel van het volle loon.
Bij arrest van 14 juni 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
PeHa c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling
en beslissing.
De advocaat van PeHa c.s. heeft bij brief van 27 februari 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en
omstandigheden.
(i) heeft ten behoeve en in opdracht van een of meer leden van de
PeHa-Groep, waartoe ook PeHa c.s. behoren, advies- en
bemiddelingswerkzaamheden verricht op het gebied van (ver)huur en
(ver)koop van onroerende zaken in de jaren 1996, 1997, 1998 en 1999,
onder meer betrekking hebbende op de verkoop van het kantorencomplex
"De Admiraliteit" te Rotterdam.
(ii) De schriftelijke overeenkomsten die ter zake zijn opgemaakt, zijn
te kennen uit brieven van 19 september 1996 van PeHa
Beleggingsmaatschappij NV aan en van 30 september 1997 van aan
Beheermaatschappij PeHa Group B.V. Laatstgenoemde brief luidt,
voorzover van belang, als volgt:
"Zoals besproken, bevestigen wij U hierdoor onze afspraak met
betrekking tot de door PeHa Holding BV verschuldigde vergoeding voor
onze bemiddelingswerkzaamheden inzake de vervreemding van het
"Admiraliteits-complex" te Rotterdam. Tevens treft u hierbij de door
ons verzorgde aanbieding in copie aan.
Indien dit complex door onze bemiddeling zal worden verkocht, mogen
wij onze courtage bij U in rekening brengen.
Deze courtage zal 7% bedragen van de te realiseren verkoopsom (excl.
BTW), te voldoen bij overdracht van uw positie aan koper.
Mocht onze bemiddeling in plaats van in een verkoop, in een
participatie door derden resulteren, dan zullen wij f 100.000,-- excl.
BTW bij u in rekening mogen brengen."
(iii) Bij brief van 16 maart 1999 heeft PeHa Holding B.V. namens de
betrokken vennootschappen aan bevestigd dat de
bemiddelingsovereenkomst is opgezegd respectievelijk beëindigd. De
bemiddeling door heeft niet geleid tot het sluiten van enige
verkoopovereenkomst met betrekking tot het genoemde kantorencomplex.
(iv) Op 11 oktober 1999 heeft voor haar bemiddelingswerkzaamheden
aan PeHa Holding B.V. een bedrag van f 173.606,25 incl. BTW in
rekening gebracht. De desbetreffende factuur is door PeHa Holding B.V.
geretourneerd.
3.2 heeft betaling van haar factuur van 11 oktober 1999 gevorderd.
In eerste aanleg heeft zij aan die vordering primair ten grondslag
gelegd de voorwaarden en tarieven van de Nederlandse Vereniging van
Makelaars. Subsidiair heeft artikel 7:411 lid 1 BW aan haar
vordering ten grondslag gelegd en heeft zij op grond van die bepaling
aanspraak gemaakt op een naar redelijkheid vast te stellen deel van
het loon, waarvan zij de hoogte op verschillende wijzen had berekend.
De Rechtbank heeft de vordering noch op de primaire, noch op de
subsidiare grondslag toewijsbaar geacht.
In hoger beroep heeft de primaire en de subsidiaire grondslag van
haar eis verwisseld. Tevens heeft zij haar vordering voorzover die
berustte op art. 7:411 BW, vermeerderd in dier voege dat zij primair
betaling van het volledige loon heeft gevorderd op de voet van het
tweede lid van art. 7:411, en subsidiair betaling van een naar
redelijkheid vast te stellen deel van het loon op grond van het eerste
lid.
Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
3.3 In rov. 4.3 heeft het Hof geoordeeld, dat uit de stellingen van
partijen en overgelegde produkties blijkt dat bij de bemiddeling
ten behoeve van de verkoop van het Admiraliteitscomplex optrad als
makelaar voor de PeHa-groep en dat, naar blijkt uit de brief van 30
september 1997, partijen hierover een "no cure no pay"-afspraak hebben
gemaakt. Uit deze omstandigheden moet worden afgeleid, aldus het Hof,
dat art. 7:411 BW naar de aard van de onderhavige overeenkomst
toepassing mist, waarbij het Hof heeft verwezen naar art. 7:400 lid 2
BW. Het Hof vervolgt dat ook bij opzegging van de overeenkomst voordat
de bemoeienissen van tot resultaat hebben geleid, derhalve
geen recht heeft op (een naar redelijkheid vast te stellen deel van)
de overeengekomen courtage; noch het beroep op art. 7:411 lid 1 noch
dat op lid 2 van dit artikel kan daarom baten.
3.4 In dit geding is in de kern de vraag aan de orde naar de
onderlinge verhouding tussen de artikelen 7:411 (dat onderdeel
uitmaakt van afdeling 7.3.1 betreffende de "opdracht in het algemeen")
en art. 7:426 (dat is opgenomen in afdeling 7.3.3 over de
bemiddelingsovereenkomst). Nu de tekst en de geschiedenis van die
bepaling geen aanwijzingen voor het tegendeel bevatten, kan worden
aangenomen dat de wetgever met art. 7:426 lid 1 BW niet heeft willen
afwijken van de hoofdregel van art. 7:411, dat een genuanceerde en ook
voor gevallen als het onderhavige passend te achten regeling geeft
voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige
beëindiging van diens opdracht.
3.5 Indien het Hof het vorenstaande heeft miskend, is zijn beslissing
op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. In dat geval treft
onderdeel 2 van het middel doel. Indien echter het Hof art. 7:426 lid
1 in verbinding met art. 7:411 BW juist heeft uitgelegd, is zonder
nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk op welke gronden het
heeft geoordeeld dat art. 7:411 naar de aard van de onderhavige
overeenkomst in dit geval toepassing mist, in aanmerking genomen dat
deze bepaling mede geldt voor het geval waarin de verschuldigdheid van
loon afhankelijk is gesteld van het volbrengen van de opdracht
(hetgeen de kern is van het "no cure no pay"-beding). In dat geval is
onderdeel 4 van het middel terecht voorgesteld. Onderdeel 3 behoeft
geen behandeling.
3.6 Vernietiging moet volgen. Na verwijzing zal moeten worden
onderzocht of recht heeft op loon en zo ja, in hoeverre. Daarbij
dient rekening te worden gehouden met onder meer de in art. 7:411 lid
1, tweede zin, genoemde gezichtspunten.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 juni
2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt PeHa c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 4.681,85 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.
Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer F.B. Bakels op 23 mei 2003.
*** Conclusie ***
nr. C01/308HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 14 februari 2003
Conclusie inzake
Management B.V.
tegen
1) Peha Holding B.V.
2) De Admiraliteit Holding B.V.
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in dit cassatieberoep om de vraag of een makelaar in
onroerend goed die op basis van no cure no pay werkt, recht heeft op
loon indien de opdrachtgever de opdracht tot verkoop intrekt voordat
verkoop heeft plaatsgevonden. Artikel 7:411 BW bepaalt dat de
opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen
deel van het loon indien de overeenkomst eindigt (onder meer) voordat
de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk
is van de volbrenging van de opdracht. Het hof heeft geoordeeld dat
bij een no cure no pay afspraak met een makelaar uit de aard van de
overeenkomst voortvloeit dat deze bepaling toepassing mist (art. 7:400
lid 2 BW).
2) Eiseres tot cassatie (verder te noemen: ) heeft ten behoeve van
een of meer leden van de PeHa-groep, waartoe ook verweersters in
cassatie (verder te noemen: PeHa c.s.) behoren, advies- en
bemiddelingswerkzaamheden verricht op het gebied van (ver)huur en
(ver)koop van onroerend goed in de jaren 1996, 1997, 1998 en 1999,
onder meer betrekking hebbende op de verkoop van het kantorencomplex
"De Admiraliteit" te Rotterdam. De schriftelijke overeenkomsten die
ter zake zijn opgemaakt zijn te kennen uit de brieven van 19 september
1996(1) van PeHa Beleggingsmaatschappij N.V. aan en van 30
september 1997(2) van aan Beheermaatschappij PeHa Group B.V.
Laatstgenoemde brief luidt, voorzover van belang, als volgt:
"Zoals besproken, bevestigen wij U hierdoor onze afspraak met
betrekking tot de door PeHa Holding BV verschuldigde vergoeding voor
onze bemiddelingswerkzaamheden inzake de vervreemding van het
"Admiraliteits-complex" te Rotterdam. Tevens treft u hierbij de door
ons verzorgde aanbieding in copie aan.
Indien dit complex door onze bemiddeling zal worden verkocht, mogen
wij onze courtage bij U in rekening brengen.
Deze courtage zal 7%0 bedragen van de te realiseren verkoopsom (excl.
BTW), te voldoen bij overdracht van uw positie aan koper.
Mocht onze bemiddeling in plaats van in een verkoop, in een
participatie door derden resulteren, dan zullen wij f 100.000,- excl.
BTW bij u in rekening mogen brengen."
Bij brief van 16 maart 1999(3) heeft verweerster in cassatie sub 1
namens de betrokken vennootschappen aan bevestigd dat de
bemiddelingsovereenkomst is opgezegd respectievelijk beëindigd.
De bemiddeling door heeft niet geleid tot het sluiten van enige
verkoopovereenkomst met betrekking tot het genoemde kantorencomplex.
heeft voor haar bemiddelingswerkzaamheden aan verweerster in
cassatie sub 1 een bedrag van f 173.606,25 incl. BTW in rekening
gebracht. De desbetreffende factuur is door verweerster in cassatie
sub 1 geretourneerd.
3) vordert in deze procedure(4) betaling van haar factuur. In
eerste aanleg legde zij aan die vordering primair ten grondslag dat op
grond van de brief van 19 september 1996 de voorwaarden en tarieven
van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (verder: NVM-voorwaarden)
van toepassing zijn, die bepalen dat bij intrekking van de opdracht
tot dienstverlening een courtage verschuldigd is van 10% van de
courtage passend bij de laatst gehanteerde vraagprijs(5). Subsidiair
legde artikel 7:411 lid 1 BW aan haar vordering ten grondslag en
maakte zij op grond van die bepaling aanspraak op een naar
redelijkheid vast te stellen deel van het loon, waarvan zij de hoogte
op verschillende wijzen had berekend.
4) De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2000 de vordering noch op
de primaire, noch op de subsidiaire grondslag toewijsbaar geacht. Van
de NVM-voorwaarden achtte de rechtbank de toepasselijkheid niet
bewezen. Dit punt is in cassatie niet meer aan de orde. Het beroep op
artikel 7:411 lid 1 BW heeft de rechtbank verworpen, overwegende dat
sprake is van een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425
BW en dat de tussenpersoon op grond van artikel 7:426 lid 1 BW recht
heeft op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de
opdrachtgever en een derde is tot stand gekomen. Nu in de overeenkomst
geen daarvan afwijkend beding is opgenomen, heeft de opzegging zonder
dat de bemiddeling tot een verkoopovereenkomst heeft geleid, tot
gevolg dat Peha c.s. geen courtage aan verschuldigd zijn, aldus de
rechtbank.
5) Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld. Daarbij
verwisselde de primaire en de subsidiaire grondslag van haar eis.
Tevens vermeerderde zij haar vordering voorzover die berustte op
artikel 7:411 BW in dier voege dat zij primair betaling van het
volledige loon vorderde op de voet van het tweede lid van artikel
7:411, en subsidiair betaling van een naar redelijkheid vast te
stellen deel van het loon op grond van het eerste lid.
6) Bij arrest van 14 juni 2001 heeft het hof de grieven van
verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof
oordeelde dat uit de omstandigheden dat bij de bemiddeling van de
verkoop van het Admiraliteitscomplex optrad als makelaar voor de
PeHa-groep en dat partijen hierover een no cure no pay -afspraak
hebben gemaakt, moet worden afgeleid dat artikel 7:411 naar de aard
van de onderhavige overeenkomst toepassing mist op grond van artikel
7:400 lid 2 BW.
7) Tegen dit arrest heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatiemiddel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen
het zojuist weergegeven oordeel.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 verwijt het hof te
hebben blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet
(zonder meer) valt in te zien dat een bemiddelingsovereenkomst als
waarvan hier sprake is, waarbij als makelaar optrad voor de
PeHa-groep en aldus bemiddelde bij de verkoop van een kantoorgebouw,
een overeenkomst zou zijn waarop (art. 7:401-412 BW en in het
bijzonder:) art. 7:411 BW naar de aard van de onderhavige overeenkomst
toepassing zou missen. Het betreft hier immers een type overeenkomst
waarvoor (art. 7:401-412 BW en in het bijzonder:) art. 7:411 BW nu
juist zijn bedoeld, aldus het onderdeel. Ook valt volgens het
onderdeel niet in te zien waarom het no cure no pay-beding zou
impliceren dat (art. 7:401-412 BW en in het bijzonder:) art. 7:411 BW
naar de aard van de onderhavige overeenkomst hier toepassing zou
missen. Dat beding betekent immers nu juist dat de verschuldigdheid
van het loon van de volbrenging van de opdracht afhankelijk was, aldus
het onderdeel.
Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht voorzover het hof zou hebben
geoordeeld dat de verschuldigdheid van het loon niet afhankelijk was
van de volbrenging van de opdracht; in dat geval is het arrest op dit
punt innerlijk tegenstrijdig, zo wordt betoogd, omdat het hof in r.o.
4.4 overweegt dat het sluiten van een koopovereenkomst ten aanzien van
het Admiraliteitscomplex te beschouwen is als het bereiken van een
resultaat waarvan de beloning afhankelijk is gesteld.
Onderdeel 4 voegt aan de klacht van onderdeel 2 een motiveringsklacht
toe voor het geval het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op
specifieke, op de onderhavige situatie toegespitste omstandigheden; in
dat geval had het hof volgens dit onderdeel die omstandigheden moeten
noemen.
Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
9) Artikel 7:400 BW luidt:
1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene
partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de
opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een
arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders
bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard,
het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of
doen vervoeren van personen of zaken.
2. De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing
tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de
overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de
gewoonte.
Artikel 7:411 BW luidt:
1. Indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of
de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de
verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het
verstrijken van die tijd, heeft de opdrachtnemer recht op een naar
redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling
hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de
opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de
opdrachtgever daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is
geëindigd.
2. In het in lid 1 bedoelde geval heeft de opdrachtnemer slechts recht
op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de
opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon,
gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is. Op het bedrag
van het loon worden de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de
voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering gebracht.
10) De twee zojuist geciteerde bepalingen zijn opgenomen in afdeling 1
(Opdracht in het algemeen) van titel 7 (Opdracht) van Boek 7 BW. Zoals
de naam van deze afdeling reeds doet vermoeden, bevat zij bepalingen
die in beginsel voor alle overeenkomsten van opdracht gelden. Na
afdeling 1 zijn in titel 7.7 verschillende afdelingen opgenomen die
telkens bijzondere bepalingen voor een specifieke overeenkomst van
opdracht behelzen. Zo ziet afdeling 2 op lastgeving, afdeling 3 op de
bemiddelingsovereenkomst, afdeling 4 op de agentuurovereenkomst en
afdeling 5 op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Aangezien het
wetboek een gelaagde structuur heeft, laten deze bijzondere bepalingen
de toepasselijkheid van de algemene opdrachtbepalingen op die
specifieke overeenkomsten onverlet, tenzij de bijzondere bepalingen
met de algemene onverenigbaar zijn of daarvan afwijken.
11) Uit afdeling 3 (bemiddelingsovereenkomst) citeer ik de volgende
twee artikelen.
Artikel 7:425:
De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de
ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de
opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn
bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de
opdrachtgever en derden.
Artikel 7:426:
1. De tussenpersoon heeft recht op loon zodra door zijn bemiddeling de
overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen.
2. Indien het recht op loon afhankelijk is gesteld van de uitvoering
van de bemiddelde overeenkomst en deze overeenkomst niet wordt
uitgevoerd, is de
opdrachtgever het loon ook verschuldigd, tenzij de niet-uitvoering
niet aan hem kan worden toegerekend.
12) Uit de geciteerde bepalingen inzake opdracht in het algemeen en
bemiddeling valt - mede in aanmerking genomen de gelaagde structuur
van het wetboek - niet af te leiden dat de wetgever voor de
bemiddelingsovereenkomst een uitzondering heeft gemaakt op de regel
dat bij tussentijdse beëindiging van de opdracht de opdrachtnemer
recht heeft op een redelijk gedeelte van het loon. Laatstgenoemde
regel geldt blijkens de wettekst uitdrukkelijk mede voor het geval
waarin de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van volbrenging van
de opdracht(6). En dit laatste vormt nu juist de kern van de no cure
no pay - afspraak, die voor de bemiddelingsovereenkomst als regel van
aanvullend recht is neergelegd in artikel 7:426(7). Niet artikel 7:426
derogeert dus aan artikel 7:411 (hetgeen de rechtbank in eerste aanleg
aannam), maar artikel 411 maakt - omgekeerd - voor het geval van
tussentijdse beëindiging een uitzondering op de regel van artikel 426
dat loon slechts is verschuldigd bij volbrenging van de opdracht.
13) Het hof heeft in het bestreden arrest een andere route bewandeld
dan de rechtbank om tot niet-toepasselijkheid van artikel 7:411 op de
makelaarsovereenkomst met no cure no pay - beding te komen: de aard
van een dergelijke overeenkomst zou deze niet-toepasselijkheid met
zich meebrengen. Nu maakt artikel 7:400 lid 2 het de rechter inderdaad
mogelijk om (onder meer) op grond van de aard van de overeenkomst in
kwestie tot niet-toepasselijkheid van de bepalingen van afdeling 1
(Opdracht in het algemeen) te besluiten. In de parlementaire
geschiedenis wordt in dit verband opgemerkt dat de eerste afdeling
hierdoor tot "een bijzondere (zwakke) vorm van regelend recht" wordt
gemaakt.(8) Als reden noemt de Memorie van Toelichting(9) de grote
verscheidenheid van overeenkomsten waarvoor de opdrachttitel bestemd
is te gelden. Met het stellen van regels voor een zodanige variëteit
van contractuele verhoudingen dient voorzichtigheid te worden
betracht, aldus de Memorie van Toelichting. In de Memorie van
Toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat de bepalingen van
afdeling 7.7.1, op deze soepele wijze gehanteerd, een redelijk houvast
voor normale gevallen kunnen bieden, zonder tot een knellende band
voor de praktijk te worden in situaties waarvoor zij minder goed
passen.
De mogelijkheid om op grond van de aard van de overeenkomst de
algemene opdrachtbepalingen buiten toepassing te laten lijkt, gezien
de bovenvermelde reden voor opneming van deze mogelijkheid, niet erg
voor de hand te liggen voor de overeenkomst met de makelaar. Dit is
een overeenkomst van dienstverlening waaraan men expliciet heeft
gedacht bij het opstellen van de opdrachtbepalingen.(10) Bovendien is
voor de bemiddelingsovereenkomst een speciale regeling opgenomen
waarin ten aanzien van de onderhavige kwestie, zoals hiervoor is
uiteengezet, geen van artikel 7:411 afwijkende regel is opgenomen. Ook
overigens bevatten wet en wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor
de gedachte dat uit de aard van de makelaarsovereenkomst en/of de aard
van het no cure no pay-beding zou voortvloeien dat art. 411 niet van
toepassing zou zijn indien de opdracht tot bemiddeling wordt
ingetrokken voordat de beoogde overeenkomst is tot stand gekomen.
14) In de literatuur zijn de meningen hierover schaars en
uiteenlopend.
Kortmann(11) stelt dat bij no cure no pay- contracten het risico dat
zijn arbeid onbeloond blijft, door de opdrachtnemer bewust is
aanvaard, maar dat men in het algemeen niet kan stellen dat bij dit
soort contracten de opdrachtnemer ook het risico heeft aanvaard bij
tussentijdse opzegging door de opdrachtgever niets te ontvangen. Wil
dit laatste het geval zijn, dan dient de overeenkomst daartoe het
nodige houvast te bieden, aldus deze schrijver. Kortmann noemt
overigens als voorbeeld van een overeenkomst die dat nodige houvast
biedt, de overeenkomst met de makelaar, maar dat ben ik niet met hem
eens. Het gaat hier mogelijk om een gedateerd voorbeeld.(12) De meest
gebruikte algemene voorwaarden voor makelaarsovereenkomsten bevatten
geen van artikel 7:411 afwijkende bedingen, maar daarin komen
integendeel bedingen voor op grond waarvan de opdrachtgever een zeker
bedrag aan loon is verschuldigd bij intrekking van de opdracht.(13)
Du Perron(14) stelt dat de omstandigheid dat de overeenkomst op basis
van no cure no pay geschiedt, niet wil zeggen dat de opdrachtgever de
opdracht zonder vergoeding van loon kan intrekken. In beginsel zal de
opdrachtnemer bij dergelijke contracten de kans moeten krijgen zijn
loon te verdienen; bij bemiddelingsovereenkomsten zal evenwel de aard
van de overeenkomst niet zelden meebrengen dat de opdrachtgever deze
zonder verplichting tot loonbetaling zal kunnen opzeggen, aldus deze
schrijver.
Dammingh(15) is van mening dat artikel 7:426 BW als een lex specialis
ten opzichte van artikel 7:411 BW dient te worden aangemerkt, hetgeen
meebrengt dat artikel 411 niet van toepassing is op
bemiddelingsovereenkomsten. Hij verwijst naar HR 23 december 1960, NJ
1961, 154 (De Haaij/Box c.s.), waarin de Hoge Raad overwoog dat de
daar gesloten makelaarsovereenkomst een sterk aleatoir karakter had en
dat daarmee niet strookte dat zonder uitdrukkelijk beding de
lasthebber aanspraak zou hebben op loon voor zijn werkzaamheden ook
zonder dat resultaat bereikt was.
De Vries(16) neemt geen standpunt in maar stelt dat bij de makelaar de
ongewisheid van het no cure no pay volgens velen zo ver gaat dat ook
een voortijdige opzegging van de opdrachtgever hem het uitzicht op
betaling kan ontnemen; deze opvatting zou echter omstreden zijn.
15) Naar mijn mening valt niet in te zien dat de aard van een
makelaarsovereenkomst, van een bemiddelingsovereenkomst of van een no
cure no pay-overeenkomst zonder meer (d.w.z. zonder dat acht wordt
geslagen op de omstandigheden van het geval) zou meebrengen dat een
makelaar, bemiddelaar of opdrachtnemer bij opzegging door de
opdrachtgever voordat door bemiddeling een overeenkomst tot stand is
gekomen resp. anderszins het beoogde resultaat is bereikt, geen beroep
zou toekomen op art. 411, zodat hij nooit recht zou hebben op een naar
redelijkheid vast te stellen deel van het overeengekomen loon. Ik
sluit mij aan bij Kortmann waar hij stelt dat in het algemeen niet kan
worden gezegd dat bij no cure no pay - contracten de opdrachtnemer
(ook) het risico heeft geaccepteerd dat hij bij opzegging door de
opdrachtgever niets zou ontvangen, en bij Du Perron waar deze betoogt
dat de opdrachtnemer bij no cure no pay - contracten de kans moet
krijgen zijn loon te verdienen.
Voorts wijs ik erop dat het begrip no cure no pay geen vaste inhoud
heeft en dat bij een no cure no pay - afspraak verschillende
modaliteiten denkbaar zijn (zie ook hierna nr. 17). Ook kan een no
cure no pay - afspraak in zeer verschillende soorten overeenkomsten
voorkomen. In deze tijd is de vraag of een dergelijke afspraak tussen
advocaat en cliënt mogelijk moet zijn,(17) weer sterk in discussie.
Gesteld dat in zo'n overeenkomst wordt afgesproken dat alleen
honorarium verschuldigd is als de procedure wordt gewonnen. Indien de
cliënt halverwege de procedure de opdracht intrekt, is m.i. niet
aannemelijk dat op grond van de aard van de no cure no pay - afspraak
de cliënt niets aan de advocaat verschuldigd zou zijn.
16) Daarbij komt dat artikel 7:411 alle ruimte biedt de omvang van het
verschuldigde loon te bepalen op een bedrag dat in de gegeven
omstandigheden redelijk is. Zo zal het bijvoorbeeld bij
makelaarsovereenkomsten, waarbij het loon meestal wordt berekend als
percentage van de koopprijs van de gekochte of verkochte onroerende
zaak, redelijk kunnen zijn dat het verschuldigde loon bij tussentijdse
opzegging niet wordt vastgesteld op basis van een gedeelte van dat
percentage, maar op basis van een redelijk uurtarief en een
inschatting van de omvang van de verrichte werkzaamheden.(18) Naast
deze factor kan de rechter volgens het artikel rekening houden met de
reden voor de opzegging en het voordeel dat de opdrachtgever heeft
gehad van de werkzaamheden van de makelaar. Ook kan bijvoorbeeld
rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de overeenkomst
reeds geruime tijd voorafgaand aan de opzegging een slapend bestaan
leidde, of met de wijze waarop de makelaar de opdracht tot bemiddeling
heeft uitgevoerd.
17) Het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1960, NJ 1961, 154
acht ik in dezen niet maatgevend, nu het is gewezen lang vóór de
invoering van de wettelijke regeling van de opdracht. Bovendien ging
het in het geval dat leidde tot dat arrest om een afspraak dat
courtage zou zijn verschuldigd bij verkoop tijdens de
bemiddelingsperiode, ongeacht of de verkoop tot stand was gebracht
door de bemiddeling van de opdrachtnemers, terwijl voorts de
opdrachtgevers de opdracht zouden kunnen herroepen "wanneer hun dat
goed docht". In het onderhavige geval was de afspraak daarentegen dat
courtage in rekening mocht worden gebracht, indien het bewuste complex
door de bemiddeling van zou worden verkocht. Omtrent beëindiging
hebben partijen niets afgesproken. De onderhavige overeenkomst heeft
daarom minder sterk een aleatoir karakter dan die in het in 1960
berechte geval.
18) Voor opdrachtgevers die strikt aan het no cure no pay-principe
willen vasthouden bestaat uiteraard de mogelijkheid om in het contract
met de makelaar van artikel 7:411 af te wijken. Zo is denkbaar dat een
bepaalde tijd wordt afgesproken waarbinnen de makelaar de gelegenheid
krijgt een overeenkomst te bemiddelen en na ommekomst waarvan de
overeenkomst eindigt zonder dat de opdrachtgever loon is verschuldigd.
Ook andere omstandigheden dan een dergelijk uitdrukkelijk beding
kunnen van belang zijn bij de beoordeling van een beroep op art. 411;
men denke aan gedragingen van de opdrachtnemer die meebrengen dat hij
zijn recht om zich op dat artikel te beroepen, heeft verwerkt. Het hof
heeft zoals hierboven vermeld echter niet geoordeeld dat de inhoud van
de overeenkomst of de andere omstandigheden van het geval tot
niet-toepasselijkheid van artikel 7:411 voeren, maar heeft een
categorisch oordeel gegeven over de aard van makelaarsovereenkomsten
met no cure no pay-beding in het algemeen. Dat oordeel geeft m.i.
blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
19) De onderdelen van het cassatiemiddel treffen op grond van het
voorgaande in onderling verband doel.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het
Gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2001 en tot verwijzing van de
zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Produktie 2 bij conclusie van eis, integraal opgenomen in het vonnis
van de rechtbank in eerste aanleg.
2 Produktie 3 bij conclusie van eis, integraal opgenomen in het vonnis
van de rechtbank in eerste aanleg.
3 Produktie 5 bij conclusie van eis.
4 Daaraan is een kort geding-procedure met dezelfde inzet
voorafgegaan, waarin de vordering van werd afgewezen op de grond
dat de hoogte van het gevorderde bedrag en de verschuldigdheid ervan
niet op eenvoudige wijze kunnen worden vastgesteld; zie voor de
stukken van het kort geding produktie 9 bij conclusie van eis.
5 Zie artikel II.24 en VII.3 van de NVM-voorwaarden (produktie 9 bij
conclusie van eis, produktie IV van de in het kort geding overgelegde
produkties).
6 Dit was in het Voorontwerp voor Titel 7 zelfs het enige geval
waarvoor de regel gold; later is daaraan toegevoegd het geval waarin
de overeenkomst eindigt voordat de termijn waarvoor de opdracht is
verleend, is verstreken, zie daarover Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en
6, Boek 7, p. 377.
7 Vgl. ook Asser-Kortmann-de Leede-Thunnissen (1994) , nr. 122 en J.J.
Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van
onroerende zaken, diss. Nijmegen 2002, p. 310.
8 TK 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 2; tevens Parl. Gesch. Nieuw BW ,
Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7 Bijzondere Overeenkomsten, Titels
1, 7, 9 en 14, p. 311.
9 Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, p. 320.
10 Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, p. 320.
11 Asser-Kortmann-de Leede-Thunnissen (1994),nr. 122.
12 Het voorbeeld van de overeenkomst met de makelaar is kennelijk
ontleend aan P.J.M.G. Coehorst, De opdracht, diss. Nijmegen 1977, p.
64; vgl. ook p. 63, welke schrijver dit deel van de Asser-serie eerder
bewerkte.
13 Zie J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en
verkoop van onroerende zaken, diss. Nijmegen 2002, p. 310-312; zie
voor de NVM-voorwaarden ook prod. 9 bij conclusie van eis (prod. IV
van de in het kort geding overgelegde produkties).
14 Pitlo deel 6, Bijzondere overeenkomsten, bewerkt door A.L. Croes,
N. Frenk, C.E. du Perron en A.F. Salomons (1995), p. 242.
15 A.w. p. 310.
16 G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten (1994), p. 81/82.
17 Zij wordt thans verboden in art. 2 lid 1 van de Verordening op de
praktijkuitoefening, Stc. 4 juli 2002, nr. 125, p. 38.
18 Vgl. Kortmann, a.w. nr. 121, die het voorbeeld geeft van een
notaris die voor het verlijden van een transportakte of een
vennootschapsakte een bepaalde percentage van de koopsom resp. het
bedrag van het maatschappelijk kapitaal pleegt te ontvangen, hetgeen
evenwel niet meebrengt dat de notaris rechte heeft op 50% van die
bedragen indien de opdracht halverwege eindigt.