LJN-nummer: AF8574 Zaaknr: VTELEC 03/750, 03/786, 03/787, 03/799,
03/800, 03/1127, 03/1128, 03/1129, 03/1191, 03/1192, 03/1239
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 13-05-2003
Datum publicatie: 14-05-2003
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 03/750, 03/786, 03/787, 03/799, 03/800, 03/1127,
03/1128, 03/1129, 03/1191, 03/1192, 03/1239 NAV
Uitspraak
naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedures tussen
Vereniging niet-landelijke commerciële radio-omroep, h.o.d.n.
Vereniging NLCR, gevestigd te Amsterdam, Sun FM B.V., gevestigd te
Rotterdam, Young City Media B.V., h.o.d.n. City FM, gevestigd te
Amsterdam, Rebecca Radio, gevestigd te Meppel, Beheer- en
Beleggingsmaatschappij Betaco B.V., h.o.d.n. Radio 8 FM, gevestigd te
Utrecht en de Achterhoek Mediagroep B.V., gevestigd te Zeddam, (hierna
tezamen: NLCR) (reg.nrs. VTELEC 03/750, 03/786, 03/787 NAV),
gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam,
Commerciële Radio Zuid-Nederland B.V., h.o.d.n. XFM, gevestigd te Den Bosch (hierna: XFM) (reg.nrs. VTELEC 03/799, 03/800 NAV), gemachtigde mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam,
Vrije Radio Omroep Nederland B.V., h.o.d.n. Radio 538, gevestigd te Hilversum, (hierna: VRON) (reg.nrs. VTELEC 03/1127, 03/1129 NAV), gemachtigde mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam,
de commanditaire vennootschap Kink FM, gevestigd te Hilversum, (hierna ook: Veronica) (reg.nrs. VTELEC 03/1191, 03/1192 NAV), gemachtigde mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam,
en
1. de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder I,
gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te
Den Haag,
2. de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen,
verweerder II,
gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te
Den Haag,
met als derden-partijen:
Arrow Classic Rock Radio B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Arrow)
(alle reg.nrs.)
gemachtigde mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
I.D.&T. Radio B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna ID&T) (reg.nrs.
VTELEC 03/750, 03/786, 03/787, 03/1127, 03/1128, 03/1129, 03/1191,
03/1192 NAV),
gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,
Distrined B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: Distrined) (alle
reg.nrs.),
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,
, h.o.d.n. Radio Royaal Regionaal, (hierna: ) (reg.nrs. VTELEC
03/750, 03/786, 03/787, 03/799, 03/800 NAV),
gemachtigde mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,
Nederlandse Radio Groep B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: NRG)
(alle reg.nrs.),
gemachtigde mr. A. Jaggie, advocaat te Amsterdam,
alsmede naar aanleiding van de verzoeken om opheffing of wijziging van
een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:87 van de Algemene
wet bestuursrecht van
NLCR (reg.nr. VTELEC 03/1239 NAV),
VRON (reg.nr. VTELEC 03/1128 NAV),
in verband met de procedures tussen
Veronica, NRG, Radio London B.V., gevestigd te Hoofddorp, ID&T, WLON
Ltd., gevestigd te Londen, Distrined,
en
verweerder I, mede als rechtsopvolger van de staatssecretaris van
Verkeer en Waterstaat,
met als derden-partijen bij de procedures inzake de verzoeken om
opheffing of wijziging:
Arrow, ID&T, Distrined, en NRG.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij uitspraak van 24 juli 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/1169-SIMO e.a.)
heeft de voorzieningenrechter beslist op verzoeken om voorlopige
voorziening van Veronica, NRG, Radio London, ID&T, WLON en Distrined.
Bij uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nrs. VTELEC 02/2258-SIMO e.a.)
heeft de voorzieningenrechter beslist op verzoeken om opheffing of
wijziging van een of meer van de bij de uitspraak van 24 juli 2002
getroffen voorlopige voorzieningen.
Bij besluit van 29 november 2002 heeft verweerder I zijn besluit van
15 mei 2002, waarbij de frequentievergunning van VRON is verlengd tot
1 september 2003, ingetrokken, de frequentievergunning van VRON, zoals
deze luidde op 31 augustus 2002, verlengd tot 1 juni 2003 en de
bezwaren van VRON ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van VRON beroep ingesteld bij
brief van 10 januari 2003, bij de rechtbank geregistreerd onder
reg.nr. TELEC 03/123.
Bij besluit van 24 december 2002 heeft verweerder I een bekendmaking
als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het
Frequentiebesluit (hierna: Fb) gedaan.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de
gemachtigden van verzoeksters NLCR en VRON bezwaar gemaakt.
Op 24 februari 2003 heeft verweerder II de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (Staatscourant 40) vastgesteld (hierna: Regeling AVT).
Tegen deze regeling hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR, XFM,
en Veronica bezwaar gemaakt.
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 de op artikel 82e, van de
Mediawet en de op artikel 53c, tweede lid, van het Mediabesluit
gebaseerde Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële
radio-omroep 2003 vastgesteld (hierna: Regeling AGF).
Tegen deze regeling hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR en
XFM bezwaar gemaakt.
Verweerder I heeft op 26 februari 2003 de op artikel 3.3.a, eerste en
derde lid, van de Tw gebaseerde Regeling vaststelling eenmalig bedrag
landelijke commerciële radio-omroep 2003 (Staatscourant 40) (hierna:
Regeling VEB) vastgesteld.
Tegen deze regeling heeft de gemachtigde van Veronica bezwaar gemaakt.
Voorts hebben de gemachtigden van verzoeksters de voorzieningenrechter
verzocht voorlopige voorzieningen te treffen terzake van de door hen
in bezwaar aangevochten besluiten en regelingen en verzoeksters NLCR
en VRON hebben verzoeken om opheffing of wijziging van de uitspraak
van 10 oktober 2002 gedaan.
De voorzieningenrechter heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2003.
Verzoekster NLCR is verschenen bij mr. ing. J.A.M. van Oers, advocaat
te Amsterdam. Verzoekster XFM is verschenen bij mr. G.V.M. Veldhoen en
mr.dr. T.A. Schiphof, kantoorgenoten van haar gemachtigde.
Verzoeksters VRON en Veronica hebben zich laten vertegenwoordigen door
hun gemachtigden. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door
hun gemachtigden, met bijstand van , plaatsvervangend hoofd van de
directie Media en Bibliotheken van het ministerie van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschappen. De derden-partijen hebben zich laten
vertegenwoordigen door hun gemachtigden, met uitzondering van Arrow
die is verschenen bij haar directeur
2. Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de
rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is
of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
Voor het toepasselijke wettelijke kader en de van belang zijnde feiten
verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraken van 24 juli 2002
en 11 oktober 2002.
Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken is voorts het
volgende van belang.
Artikel 16, aanhef en onder g, van het Fb (nieuw) luidt als volgt:
"De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op: g. het waarborgen van de in artikel 6, derde lid, bedoelde belangen."
Artikel 82e van de Mediawet luidt als volgt:
"1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van
de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt
gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend
bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt
nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis
voldoet.
2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen
van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die
slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing
vast te stellen categorieën radioprogramma's, die gelet op hun aard,
inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of
verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.
3. Indien aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die
beschikbaar is voor het uitzenden van radioprogramma's daartoe
aanleiding geeft, kan Onze Minister, handelend in overeenstemming met
het gevoelen van de ministerraad, afzien van het aanwijzen van
frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid."
2.2 Feiten
Voor de beoordeling van de onderhavige verzoeken zijn voorts de
volgende feiten en omstandigheden van belang.
Op 16 oktober 2002 is het kabinet demissionair geworden. Op 31 oktober
2002 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal de verdeling van
etherfrequenties voor de commerciële radio-omroep als controversieel
aangemerkt. Bij brief van 1 november 2002 heeft verweerder I, mede
namens verweerder II, aan de Tweede Kamer bericht dat het kabinet -
niettemin - vasthoudt aan verdeling van de voor de commerciële
radio-omroep beschikbare frequentieruimte voor een periode van acht
jaar door middel van de procedure van vergelijkende toets met een
financieel bod, een en ander overeenkomstig het in de uitspraak van 11
oktober 2002 daarvoor aangegeven tijdpad.
Op 7 november 2002 heeft naar aanleiding van de brief van 1 november
2002 overleg plaatsgevonden tussen verweerder I en verweerder II
enerzijds en de Tweede Kamer anderzijds. Tijdens dit overleg hebben
verweerders de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet verder gaat
met de uitvoering van zijn beleidsvoornemens terzake, en dat de Tweede
Kamer begin december 2002 zal worden geïnformeerd over de uitwerking
daarvan.
In een brief van 13 november 2002 in het kader van de procedure bij de
rechtbank geregistreerd onder nummer VTELEC 02/2910-SIMO heeft
verweerder I het door het kabinet nader uitgezette tijdpad als volgt
beschreven:
"De huidige planning voor de voorbereiding en uitvoering van de
vergelijkende toets is nu de volgende:
- nu - eind december : ontwerpen ministeriële regelingen en
bekendmaking + opstellen aanvraagdocumenten alsmede organisatie en
logistieke afhandeling van vergelijkende toets;
- begin december : opzet van de vergelijkende toets toezenden
aan de Tweede Kamer;
- uiterlijk 1 januari : bekendmaking;
- omstreeks 1 februari : publicatie ministeriële regelingen in
Staatscourant;
- omstreeks 1 februari : start aanvraagprocedure;
- uiterlijk 30 mei : uiterlijk verlening vergunningen +
afwijzing van overige aanvragen.
Deze planning kan aan de hand van nieuwe inzichten worden bijgesteld."
Bij besluiten van 29 november 2002 heeft verweerder bezwaren tegen het
besluit van 8 mei 2002 gegrond verklaard. De eerste alinea van het
dictum van deze besluiten luidt:
"Ik herroep het primaire besluit van 8 mei 2002 en bepaal in de plaats
daarvan dat op 1 januari 2003 een nieuw besluit ex artikel 3, eerste
en derde lid, van het Frequentiebesluit zal worden genomen dat ertoe
strekt dat de voor commerciële omroep beschikbare frequentieruimte
door middel van een vergelijkende toets voor een periode van acht jaar
wordt uitgegeven."
Bij besluiten van eveneens 29 november 2002 heeft verweerder,
beslissend op bezwaren tegen de besluiten van 15 mei 2002, deze
besluiten ingetrokken en de desbetreffende oorspronkelijke
vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte verlengd tot 1 juni
2003.
Tegen het aan haar gerichte besluit van 29 november 2002 heeft de
gemachtigde van VRON beroep ingesteld.
Bij brief van 6 december 2002 hebben verweerders de Tweede Kamer
medegedeeld dat het uitvoeren van een vergelijkende toets en het
verlenen van vergunningen met een looptijd van acht jaar vóór 1 juni
2003 de aangewezen weg is en de Tweede Kamer geïnformeerd over de
voorgenomen uitwerking van die vergelijkende toets.
Naar aanleiding van deze brief hebben verweerders op 17, 18 en 19 december 2002 overleg gehad met de Tweede Kamer. Dit overleg heeft geresulteerd in een brief van 19 december 2002 van verweerders aan de Tweede Kamer waarin onder meer het volgende is bericht:
"In het overleg tussen de Kamer en het Kabinet is de wens uitgesproken
om een vergelijkende toets te doen uitvoeren door een onafhankelijke
commissie. Het Kabinet heeft, gehoord de argumentatie van de Kamer,
begrip voor de geuite wensen. Op korte termijn zal daarom een
commissie van drie onafhankelijke deskundigen worden ingesteld. De
commissie zal in februari een toetsplan openbaar maken. Bij dit
toetsplan zal rekening worden gehouden met:
1. voldoende pluriformiteit: dit wordt ingevuld door vijf
geclausuleerde en vier ongeclausuleerde kavels. De commissie zal op de
hoogte worden gesteld van de opmerkingen die Uw Kamer tijdens het
Algemeen Overleg hierover naar voren heeft gebracht.
2. de belangen van bestaande partijen, en
3. de belangen van nieuwkomers.
Vanzelfsprekend wordt dit toetsplan desgewenst met uw Kamer
besproken."
Op 24 december 2002 heeft verweerder I, kennelijk enkele dagen eerder
dan de bedoeling was, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3,
eerste en derde lid, van het Fb gepubliceerd in de Staatscourant (nr.
248). Daarbij is mededeling gedaan van het besluit dat voor de
verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten
behoeve van de commerciële radio-omroep de procedure van vergelijkende
toets zal worden toegepast en dat in januari 2003 door een
onafhankelijke commissie een toetsplan zal worden opgesteld; op grond
van de adviezen van de commissie zal besluitvorming over
vergunningverlening plaatsvinden. Voorts is daarbij een beschrijving
gegeven van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunningen
betrekking hebben, is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels
(landelijke dan wel niet-landelijke commerciële omroep) aangegeven en
zijn de beperkingen bij het verwerven van kavels genoemd. Voor deze
verdeling zijn aldus voor de landelijke commerciële omroep beschikbaar
vier kavels voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor
ongeclausuleerde commerciële radio en vijf kavels voor het gebruik van
frequentieruimte voor geclausuleerde commerciële radio en 26 kavels
voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor niet-landelijke
commerciële radio, alsmede 12 kavels voor het gebruik van
frequentieruimte bestemd voor commerciële radio via de middengolf.
Ingevolge paragraaf 8 van het besluit zal de procedure voor het
verlenen van vergunningen uiterlijk 31 maart 2003 beginnen. Verweerder
heeft bij dit besluit tevens mededeling gedaan van het op grond van
artikel 3.3.a van de Tw in rekening brengen van een eenmalig bedrag
voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke
commerciële radio-omroep (financieel instrument).
Tegen dit besluit hebben de gemachtigden van verzoeksters NLCR en VRON
bezwaar gemaakt.
Bij brief van 24 december 2002 heeft verweerder I de Tweede Kamer
geïnformeerd over het verloop van de procedure: het toetsplan zal in
februari 2003 gereed zijn, waarna er ongeveer een maand zal zijn om
met de Kamer te overleggen en eventuele wijzigingen te verwerken.
Bij brief van 14 januari 2003 heeft verweerder II de Tweede Kamer
medegedeeld dat de onafhankelijke commissie inmiddels onder
voorzitterschap van prof. dr. H. Franken (hierna: commissie Franken)
is ingesteld.
Naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening van Veronica
heeft de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 januari 2003
(reg.nr. VTELEC 03/66 MESK) bepaald dat verweerder de in de
bekendmaking van 24 december 2002 bedoelde vergunningen met ingang van
1 juni 2003 in gebruik dient te geven voor een periode van acht jaar.
Op 3 februari 2003 heeft de commissie Franken advies uitgebracht aan
verweerders.
Bij brief van 12 februari 2003 hebben verweerders de Tweede Kamer
geïnformeerd over dit advies.
Bij brief van 17 februari 2003 heeft verweerder I aan de Tweede Kamer
gerapporteerd over de gemaakte vorderingen met betrekking tot de
technische implementatie van de herverdeling van radiofrequenties voor
FM en middengolf (zerobase) ten behoeve van het gebruik voor de
publieke en de commerciële radio-omroep.
Op 19 en 20 februari 2003 heeft een algemeen overleg met de Tweede
Kamer over de verdeling van de (ether)frequenties plaatsgevonden.
Bij besluit van 21 februari 2003 (Staatscourant nr. 40) heeft
verweerder I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 op enkele
onderdelen gewijzigd.
Aan paragraaf 4 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende
toegevoegd:
"De vergunningen worden uiterlijk op 1 juni 2003 verleend. Het
gebruiksrecht gaat in op 1 juni 2003. De vergunningen hebben een
looptijd van 8 jaar en 3 maanden. De vergunningen gelden tot 1
september 2001."
Aan paragraaf 8 van het besluit van 24 december 2002 is het volgende
toegevoegd:
"De procedure voor het verlenen van vergunningen voor het gebruik van
frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep start op 28
februari 2003. Vanaf die datum is het aanvraagdocument, op basis
waarvan een aanvraag voor een vergunning kan worden ingediend,
beschikbaar."
Bij besluit van 20 maart 2003 (Staatscourant nr. 59) heeft verweerder
I het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 nogmaals op enkele
onderdelen gewijzigd, en wel als volgt:
"I) In bijlage 1 behorende bij het besluit wordt in tabel IA in de
kolom voor het bij kavel A6 behorende demografisch bereik '67%'
vervangen door: 68%.
II) In bijlage 3 behorende bij het besluit wordt in de kolom
opstelplaats het volgende gewijzigd:
1. De na kavel C1 vermelde opstelplaats 'Flevoland' wordt vervangen
door: Zeewolde.
2. De na kavel C5 vermelde opstelplaats 'Markerwaard' wordt vervangen
door: Almere.
3. De na kavel C7 vermelde opstelplaats 'Utrecht' wordt vervangen door
Nieuwegein."
Nu verweerder I met deze gewijzigde besluiten - zoals hierna zal
blijken - niet geheel tegemoet gekomen is aan de bezwaren van
verzoeksters NLCR en VRON moeten de bezwaren van deze verzoeksters op
grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede geacht worden te
zijn gericht tegen dit besluit. Ook de verzoeken om een voorlopige
voorziening te treffen moet geacht worden mede betrekking te hebben op
deze besluiten.
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3,
vijfde lid, van de Tw en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8,
eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling AVT. Deze regeling is
nadien tweemaal op onderdelen gewijzigd, namelijk op 24 maart 2003
(Staatscourant 59) en op 3 april 2003 (Staatscourant 68). In deze
regeling zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en
de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de
procedure van de vergelijkende toets vastgelegd. Ingevolge deze
regeling hebben belangstellenden met ingang van 28 februari 2003,
09.00 uur aanvraagdocumenten kunnen aanvragen, welke documenten
uiterlijk op 28 maart 2003, om 14.00 uur dienden te zijn ontvangen.
Verder blijkt uit de Regeling AVT dat bij de aanvraag onder andere een
bedrijfsplan moeten worden overlegd en een onvoorwaardelijk en
onherroepelijk bod moet worden uitgebracht op het gewenste kavel dat
nadien niet meer kan worden gewijzigd ("sealed bid, first price"). De
procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen.
Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden
gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort
weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens,
waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste
criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt
dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en
derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens
uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de
hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van
deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt
in dat geval als hoogste in rangorde ten opzicht van alle andere
aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer
aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen
rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting
worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.
Verzoeksters NLCR, XFM en Veronica hebben tegen deze regeling bezwaar
gemaakt.
Nu verweerder II met deze gewijzigde regelingen - zoals hierna zal
blijken - niet geheel tegemoet gekomen is aan de bezwaren van
verzoeksters moeten de bezwaren van verzoeksters op grond van artikel
6:19, eerste lid, van de Awb mede geacht worden te zijn gericht tegen
deze gewijzigde regelingen. Ook de verzoeken om een voorlopige
voorziening te treffen moeten geacht worden mede betrekking te hebben
op deze gewijzigde regelingen.
Verweerder II heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 82e,
van de Mediawet en de op artikel 53c, tweede lid, van het Mediabesluit
gebaseerde Regeling AGF. In deze regeling is een nadere aanduiding van
de bestemming van de diverse kavels gegeven. Blijkens de Toelichting
strekt de regeling ertoe mede invulling te geven aan het waarborgen
van het belang van pluriformiteit in het programma-aanbod en
verscheidenheid van programma-aanbieders.
Tegen deze regeling hebben verzoeksters NLCR en XFM bezwaar gemaakt.
Verweerder I heeft op 26 februari 2003 vastgesteld de op artikel
3.3.a, eerste en derde lid, van de Tw gebaseerde Regeling VEB
(Staatscourant 40). Deze regeling is gewijzigd op 20 maart 2003
(Staatscourant 59). In deze regeling zijn de bedragen neergelegd die
eenmalig voor de te verwerven kavels voor de landelijke commerciële
omroep moeten worden betaald. Ingevolge artikel 8 is deze regeling in
werking getreden op 28 februari 2003.
Tegen deze regeling heeft verzoekster Veronica bezwaar gemaakt.
2.3 Beoordeling
2.3.1 Bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de verzoeken om
voorlopige voorziening betrekking hebbende op de Regeling AGF
Ingevolge artikel 17.1 van de Tw is in afwijking van artikel 8:7 van
de Awb voor beroep tegen besluiten op grond van deze wet de rechtbank
te Rotterdam bevoegd. De Mediawet kent een dergelijke toekenning van
exclusieve bevoegdheid niet.
Ingevolge artikel 8:7, tweede lid, van de Awb in verbinding met de
artikelen 8:1, 7:1, en 8:81 van de Awb is de voorzieningenrechter van
de rechtbank Rotterdam mitsdien alleen bevoegd terzake van het verzoek
van NLCR voorzover dat mede is gedaan namens Sun FM B.V. Terzake van
de overige verzoeken van NLCR c.s. en terzake van het verzoek van XFM
is de rechtbank Rotterdam in beginsel niet bevoegd. Ingevolge artikel
8:8, eerste lid, tweede volzin, in verbinding met de artikelen 7:1 en
8:81 en 6:15 van de Awb zijn deze verzoeken om voorlopige voorziening
echter verder behandeld door de voorzieningenrechter van de rechtbank
Rotterdam.
2.3.2 Rechtskarakter van de Regeling AVT en de Regeling AGF
De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of
de diverse regelingen waartegen door verschillende verzoeksters
bezwaar is gemaakt besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb zijn
waartegen bezwaar en beroep openstaat. Dat het - gewijzigde -
bekendmakingsbesluit een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de
Awb staat gelet op de jurisprudentie terzake (en ook tussen partijen)
niet ter discussie.
Verzoeksters hebben ter zitting - deels gemotiveerd - aangegeven dat
de door hen aangevochten regelingen als besluiten in de zin van
artikel 1:3 van de Awb moeten worden aangemerkt.
Verweerders hebben in het bijzonder ten aanzien van de Regeling AVT zowel schriftelijk als ter zitting uitvoerig gemotiveerd dat de gewraakte regelingen algemeen verbindende voorschriften zijn.
De meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken van deze rechtbank
heeft in zijn uitspraak van 29 november 2002 (reg.nrs. TELEC 01/418 en
01/814-SIMO) inzake de veiling van UMTS-frequenties geoordeeld dat
ministeriële regelingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, 6,
eerste lid en 8, eerste lid, van het Fb niettegenstaande hun benaming
moeten worden aangemerkt als besluiten van algemene strekking niet
zijnde algemeen verbindende voorschriften. De rechtbank heeft voor dit
oordeel de opbouw van het Fb en de daarin neergelegde systematiek en
chronologie van (de voorbereiding van) de vergunningverlening reeds
doorslaggevend geacht. De rechtbank acht daarnaast van wezenlijk
belang, dat het Fb ervan uitgaat dat voor elke afzonderlijke
verdelingsprocedure afzonderlijke regelingen worden vastgesteld. De
rechtbank heeft geconcludeerd dat het niet gaat om algemene en voor
herhaalde toepassing bedoelde en geschikte regels, die ook gelden voor
toekomstig belanghebbenden, maar om concrete bepalingen ter uitwerking
van een verdelingsprocedure, die daarmee gericht zijn tot de
ondernemingen die op dat moment (potentiële) spelers op de
desbetreffende markt zijn.
In het kader van de behandeling van de onderhavige verzoeken om
voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter voorshands geen
aanleiding om ten aanzien van de Regeling AVT, die is gebaseerd op
dezelfde artikelen van het Fb als de in de uitspraak van de
meervoudige kamer aan de orde zijnde regeling, een andersluidend
standpunt in te nemen.
Uit de structuur van artikel 82e van de Mediawet volgt dat de Regeling
AGF eveneens een besluit van algemene strekking, niet zijnde een
algemeen verbindend voorschrift is. Artikel 82e, eerste lid, laatste
volzin, van de Mediawet voorziet in een ministeriële regeling die
vooraf gaat aan de aanwijzing door verweerder II. Daaruit volgt dat
ook een aanwijzing op grond van artikel 82e, tweede lid, van de
Mediawet een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen
verbindend voorschrift is.
De in de uitspraak van 29 november 2002 door de rechtbank gegeven
normering voor de beoordeling van de vraag of een regeling moet worden
gezien als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een
algemeen verbindend voorschrift, leidt er bovendien ook toe dat de
voorzieningenrechter de op de Mediawet gebaseerde Regeling AGF op die
grond voorshands eveneens dient aan te merken als een dergelijk
besluit van algemene strekking. De Regeling AGF onderscheidt zich naar
vorm, inhoud en verbondenheid met de vergunningverlening en de daarbij
behorende en door verweerder I gekozen verdelingsprocedure op grond
van de Tw niet in die mate van de door de rechtbank in de uitspraak
van 29 november 2002 gegeven normering dat de voorzieningenrechter op
voorhand tot het oordeel zou moeten komen dat de door de rechtbank
uitgezette lijn niet ook op deze regeling van toepassing zou zijn.
De verzoeken om voorlopige voorziening van verzoeksters NLCR, XFM en
Veronica die betrekking hebben op de Regeling AVT en de Regeling AGF
dienen daarom niet reeds te worden afgewezen op de grond dat hun
bezwaren te zijner tijd niet-ontvankelijk zullen moeten worden
verklaard, omdat geen sprake is van besluiten waartegen bezwaar en
beroep open staat.
Voor zover er overigens geen beletselen zijn, zal de
voorzieningenrechter de grieven die tegen deze twee regelingen zijn
ingebracht derhalve beoordelen.
2.3.3. Verzoeken van Veronica
In zijn uitspraak van 24 juli 2002 heeft de voorzieningenrechter op
grond van de overeenkomst waarbij de commanditaire vennootschap Kink
FM is aangegaan voorshands aangenomen dat de Vereniging Veronica
bevoegd is de commanditaire vennootschap Kink FM te vertegenwoordigen.
Om die reden heeft de voorzieningenrechter de commanditaire
vennootschap Kink FM als verzoekster aangemerkt. In het kader van de
onderhavige procedure ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding ten
aanzien van de commanditaire vennootschap Kink FM tot een ander
oordeel te komen en hij merkt haar dan ook als verzoekster aan. Nu in
ieder geval de commanditaire vennootschap Kink FM als verzoekster kan
worden aangemerkt kan buiten bespreking blijven of dit ook heeft te
gelden voor de Vereniging Veronica en voor de toekomstig beherend
vennoot van de commanditaire vennootschap Kink FM Kink FM Beheer B.V.
Aan een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van Veronica tegen de
Regeling AVT en de Regeling VEB komt de voorzieningenrechter echter
niet toe.
Het bezwaar van Veronica zal naar verwachting niet-ontvankelijk worden
verklaard, omdat van voldoende rechtstreeks belang van Veronica bij de
Regeling AVT geen sprake is.
Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, in verbinding met
artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, kan een belanghebbende tegen een
besluit bezwaar maken.
In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder een
belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij
een besluit is betrokken.
Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van
artikel 1:2 van de Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te
zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk,
individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien
rechtstreeks bij het desbetreffende besluit is betrokken.
Niet in geschil is dat Veronica, hoewel juist zij de afgelopen jaren
heeft geijverd voor een snelle definitieve verdeling van de
zerobasefrequenties ten einde zelf zo'n (ether)frequentievergunning te
kunnen bemachtigen, - uiteindelijk - geen aanvraag heeft ingediend als
bedoeld in de Regeling AVT en dat Veronica derhalve niet meedoet aan
de vergelijkende toets en niet meedingt naar een kavel. Veronica heeft
gemotiveerd aangegeven dat zij door de hoogte van het bedrag
(financieel instrument) dat bij het verkrijgen van een
(ether)frequentievergunning voor het door haar gewenste kavel moet
worden betaald, heeft moeten afzien van het indienen van een aanvraag.
Veronica heeft het op bedrijfseconomische gronden niet verantwoord
geacht een aanvraag in te dienen. Veronica heeft voorts naar voren
gebracht dat het feit dat de definitieve Regeling VEB op een laat
tijdstip in werking is getreden een ernstige belemmering is geweest om
de ingrijpende gevolgen van het financieel instrument tijdig, en dat
wil volgens haar zeggen vooruitlopend op de periode voor indiening van
de aanvraag, in kaart te brengen.
Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat ondanks de
problemen die Veronica ten aanzien van haar bedrijfsvoering heeft
voorzien met het financieel instrument niet gesteld kan worden dat het
Veronica volstrekt onmogelijk is geweest om een aanvraag voor een
kavel in te dienen en mee te doen met de vergelijkende toets. Niets
heeft eraan in de weg gestaan een aanvraag in te dienen die desgewenst
in een later stadium had kunnen worden ingetrokken.
Nu Veronica geen aanvraag heeft ingediend en het evenmin volstrekt onmogelijk voor haar is geweest een aanvraag in te dienen kan niet worden gesteld dat zij thans een voldoende rechtstreeks belang heeft bij de Regeling AVT. Daar komt nog bij dat Veronica ten aanzien van deze regeling geen gewag heeft gemaakt van inhoudelijke grieven en alleen bezwaar heeft gemaakt en een voorlopige voorziening heeft verzocht ten aanzien van deze regeling om alsnog toegelaten te kunnen worden tot de verdelingsprocedure indien de Regeling VEB door de voorzieningenrechter zou worden geschorst of aangepast.
Hetzelfde geldt voor het bezwaar van Veronica tegen de Regeling VEB.
Zo al zou moeten worden aangenomen dat de Regeling VEB een besluit is
in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen bezwaar en beroep open
staat, dan nog zal verweerder I naar verwachting het bezwaar van
Veronica tegen de Regeling VEB niet-ontvankelijk verklaren, omdat
Veronica geen belanghebbende is bij deze regeling als bedoeld in
artikel 1:2 van de Awb vanwege het ontbreken van voldoende
rechtstreeks belang.
De verzoeken om voorlopige voorziening van Veronica dienen reeds
daarom te worden afgewezen. Nu alleen Veronica een voorlopige
voorziening heeft gevraagd ten aanzien van de Regeling VEB, komt de
voorzieningenrechter in het kader van de onderhavige procedures niet
toe aan een inhoudelijke beoordeling van de Regeling VEB.
2.3.3 Verzoeken betreffende het ontbreken van een overgangstermijn van
NLCR en VRON
Verzoeksters NLCR, (een vereniging van) niet-landelijke commerciële
radio-omroepen die thans beschikken over een
(ether)frequentievergunning en VRON, een landelijke commerciële
radio-omroep die eveneens beschikt over een
(ether)frequentievergunning, hebben met name geageerd tegen het feit
dat bij de verdelingsprocedure niet is voorzien in een
overgangstermijn. Zij vrezen dat zittende vergunninghouders niet in
staat zullen zijn hun bedrijfsvoering af te bouwen en tijdig hun
publiek en adverteerders op adequate wijze over een eventuele
frequentiewijziging of het ophouden van het uitzenden via de ether te
informeren. Verzoekster NLCR heeft zich op het standpunt gesteld dat
een overgangstermijn van zes maanden had behoren te worden opgenomen;
verzoekster VRON wenst een overgangstermijn van drie maanden. In het
kader van deze grieven hebben verzoeksters onder meer om wijziging van
de bij de uitspraak van 11 oktober 2002 ten aanzien van de besluiten
van 15 mei 2002 gewijzigde voorlopige voorzieningen gevraagd.
Daargelaten wat er overigens zij van deze verzoeken om wijziging van een getroffen voorlopige voorziening is voor het doen van een ontvankelijk verzoek om opheffing en/of wijziging als bedoeld in artikel 8:87 van de Awb in ieder geval ook vereist dat de eerder getroffen voorlopige voorziening nog van kracht is.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 11 oktober 2002 aan het slot van paragraaf 2.5.3 heeft overwogen, vervallen de te aanzien van de besluiten van 15 mei 2002 getroffen voorlopige voorzieningen van rechtswege indien verweerder overeenkomstig de getroffen voorlopige voorzieningen op de bezwaren beslist.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder bij besluiten van 29
november 2002 in overeenstemming met de bij de uitspraak van 24 juli
2002 getroffen en bij de uitspraak van 11 oktober 2002 gewijzigde
voorlopige voorziening op de bezwaren tegen de besluiten van 15 mei
2002 heeft beslist, zodat deze voorziening van rechtswege is
vervallen. Hetzelfde geldt overigens voor de ten aanzien van het
besluit van 8 mei 2002 getroffen voorlopige voorziening. Voor de duur
van de ten aanzien van het besluit van 5 april 2002 getroffen en
gewijzigde voorlopige voorziening verwijst de voorzieningenrechter
naar de uitspraak van de rechtbank van 17 december 2002 (reg.nr. TELEC
02/3360 MESK).
De verzoeken om wijziging van de bij de uitspraak van 11 oktober 2002
gewijzigde voorlopige voorziening ten aanzien van de besluiten van 15
mei 2002 dienen zoals uit het voorgaande volgt niet-ontvankelijk te
worden verklaard.
De grief betreffende het ontbreken van een overgangstermijn is door
verzoeksters NLCR en VRON tevens aangevoerd in het licht van het -
gewijzigde - bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 en door
verzoekster VRON eveneens in het licht van het aan haar gerichte
besluit op bezwaar van 29 november 2002.
Buiten twijfel is dat partijen al sedert de uitspraak van de
voorzieningenrechter van 11 oktober 2002 en de besluiten op bezwaar
van verweerder I van eind november 2002 weten dat de huidige
(ether)frequentievergunningen aflopen per 1 juni 2003. Sinds die tijd
hebben partijen hun bedrijfsvoering daaraan kunnen aanpassen en hun
adverteerders en luisteraars op de hoogte kunnen stellen van mogelijke
wijzigingen per 1 juni 2003. Het behoort tot het normale
bedrijfsrisico van commerciële radio-omroepen dat zij wellicht met in
gang van 1 juni 2003 geen vergunning meer zullen hebben en hun
uitzendingen niet meer via de ether zullen kunnen continueren. Ook
partijen die thans nog niet over een (ether)frequentievergunning
beschikken hebben in de afgelopen maanden toegewerkt naar die datum en
zijn klaar voor het verzorgen van uitzendingen vanaf begin juni 2003,
zo is ter terechtzitting van verschillende zijden bevestigd. Voorts
kan niet onvermeld blijven dat het in gebruik geven van de frequenties
per 1 juni 2003 mede is ingegeven door eerdere uitspraken van de
voorzieningenrechter, waarin is aangegeven dat de (ether)frequenties
in het kader van zerobase eigenlijk al per 1 september 2002 in gebruik
hadden moeten worden gegeven en dat nader uitstel van de termijn
waarbinnen de frequentievergunningen in gebruik dienen te worden
gegeven mede in die context bijzonder ongewenst zou zijn.
Afgezien daarvan hebben verweerders in de opzet van de vergelijkende
toets rekening gehouden met eventuele overgangsperikelen door in het
gewijzigde bekendmakingsbesluit aan te geven dat de nieuwe
vergunningen met ingang van 1 juni 2003 voor een periode van acht jaar
en drie maanden zullen worden verleend. In de toelichting bij de
Regeling VEB is opgetekend dat een overgangstermijn van drie maanden
zal gelden om partijen in de gelegenheid te stellen zo soepel mogelijk
over te gaan van de huidige situatie naar de zerobase situatie;
gedurende deze overgangstermijn zullen marktpartijen door goede
onderlinge afspraken de continuïteit van de radio-uitzendingen
optimaal kunnen bewaken. De facto hebben de nieuwe vergunninghouders
een termijn van drie maanden gekregen om de nieuwe frequenties in
gebruik te nemen en is verzekerd dat zij per saldo acht jaar gebruik
kunnen maken van de desbetreffende frequentieruimte. Ter zitting heeft
de gemachtigde van verweerder I gesteld dat de oude vergunninghouders
gedurende deze periode hun oude frequenties mogen blijven gebruiken,
indien de nieuwe vergunninghouders nog niet in staat zijn de hun
vergunde frequentieruimte in gebruik te nemen, bijvoorbeeld indien de
studiofaciliteiten of andere cruciale aspecten van de bedrijfsvoering
nog niet gereed zijn; de ervaring leert dat oproeporganisaties binnen
een periode van drie maanden in staat moeten zijn van frequenties te
wisselen. Voorts is nog van belang dat iedere datum een arbitrair
karakter heeft en dat een omvangrijke operatie als het in gebruik
nemen van zerobasefrequenties nooit helemaal op een ondeelbaar moment
zal kunnen plaatsvinden.
De verwijzing van verzoekster VRON naar de uitspraak van de president
van de Rechtbank te Amsterdam van 24 juli 1995 (Mediaforum 1995-10,
B122) gaat reeds niet op, omdat de omstandigheden waaronder de
(ether)frequenties destijds aan Sky Radio en Radio 538 in tweede
instantie zijn toegekend niet gelijk zijn aan de omstandigheden
waaronder bij de huidige verdeling via de vergelijkende toets
(ether)frequenties zullen worden toegekend en overigens heeft
verweerder in het onderhavige geval - zij het aanvankelijk wellicht
wat impliciet - in het gewijzigde bekendmakingsbesluit in zekere zin
voorzien in een langere overgangstermijn dan waarvan in die uitspraak
sprake is.
De verzoeken om voorlopige voorziening van NLCR en VRON terzake van
(het ontbreken van) een overgangstermijn in het bekendmakingsbesluit
komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
In het besluit op bezwaar van 29 november 2002 heeft verweerder I in overeenstemming met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2002 de verlengingsbesluiten ingetrokken en de bestaande vergunningen van de zittende partijen verlengd tot 1 juni 2003. In verband daarmee en mede op grond van het voorgaande zal dit besluit in de bodemprocedure naar verwachting in rechte stand kunnen houden, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening terzake van dit aan VRON gerichte besluit.
De verzoeken om voorlopige voorziening van VRON dienen derhalve te
worden afgewezen.
De overige verzoeken om een voorlopige voorziening van NLCR kunnen
evenmin tot het door haar gewenste resultaat leiden.
2.3.4 Overige verzoeken van NLCR
Naar het de voorzieningenrechter voorkomt heeft verzoekster NLCR
weliswaar een verzoek om voorlopige voorziening gedaan dat ziet op de
Regeling AGF, maar heeft zij - ook ter zitting - verzuimd terzake
voldoende concrete grieven aan te voeren. Dit verzoek dient reeds op
die grond te worden afgewezen.
De overige grieven van verzoekster NLCR zien op de Regeling AVT.
NLCR heeft naar voren gebracht dat het onjuist is dat de vergelijkende
toets is gebaseerd op de criteria bedrijfsplan en programmering en dat
het huidig marktaandeel van de aanvragers in weerwil van de geldende
jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet
een van de onderscheidende criteria is.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraken van 20 maart 2003
(reg.nrs. VTELEC 03/333 en 03/573 MESK) heeft overwogen komt
verweerder bij de verdeling van de voor (niet-landelijke) commerciële
radio-omroep beschikbare frequentieruimte een grote mate van beleids-
en beoordelingsvrijheid toe. De wijze waarop verweerder van deze
bevoegdheid gebruik maakt dient in rechte terughoudend te worden
getoetst.
De voorzieningenrechter kan zich verenigen met hetgeen daarover door
de gemachtigde van verweerder ter zitting is gesteld. Bij de gekozen
opzet van de vergelijkende toets is in voldoende mate rekening
gehouden met de belangen van zittende partijen. Zittende partijen
kunnen op basis van hun ervaringen een goed onderbouwd bedrijfsplan
maken voor de toekomst en in zoverre verkeren zij - uit de aard der
zaak - in een enigszins bevoorrechte positie ten opzichte van
nieuwkomers op de markt. Voorts is bij de huidige algehele verdeling
van (ether)frequenties uitgangspunt van het beleid van verweerders dat
nieuwkomers een kans dienen te krijgen om zich een positie op de markt
voor commerciële radio-omroep te verwerven. Verweerders hebben in dat
verband willen voorkomen dat sprake zou zijn van een "closed shop",
waarbij door een bevoorrechte positie van de zittende partijen de
nieuwkomers in de ether op voorhand kansloos zouden zijn. Dat
verweerders in zoverre rekening houden met de positie van nieuwkomers
in de ether betekent anders dan NLCR meent niet reeds dat sprake is
van een onevenredige benadeling van de zittende partijen. Niet kan
worden gesteld dat verweerders niet in redelijkheid genoemd
uitgangspunt ten grondslag hebben mogen leggen aan de vergelijkende
toets en aan de Regeling AVT.
NLCR heeft voorts kritiek geuit op het feit dat op grond van artikel
19, zevende lid, van de Regeling AVT niet is vereist dat kennis en
ervaring zijn gerelateerd aan verzorging van een regionaal programma
in het gebied waarop de aanvrager van de vergunning zich richt.
Artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT bepaalt dat ten aanzien
van kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor
niet-landelijke commerciële radio-omroep de eis wordt gesteld dat de
aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met de
productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma, inclusief
nieuws- en informatievoorziening.
Verweerder heeft ter zitting gesteld dat met deze bepaling is beoogd
te verzekeren dat de frequentieruimte alleen wordt toegewezen aan
marktpartijen die daadwerkelijk in staat zijn een niet-landelijk
commercieel radiostation te exploiteren. Op advies van de commissie
Franken heeft het kabinet de eis laten vallen dat de kennis en
ervaring op Nederland betrekking zou moeten hebben. Aanvragers dienen
overigens in hun aanvraag wel te onderbouwen op welke wijze zij de op
de regiogerichte programmering kunnen realiseren.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft
verweerder daarmee in voldoende mate gegarandeerd dat een rendabele
exploitatie van een niet-landelijke commerciële omroep zal kunnen
worden zeker gesteld. Ook in dit kader heeft verweerder rekening te
houden met het scheppen van mogelijkheden voor nieuwkomers om toe te
treden tot de markt voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep.
Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de
formulering van artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT in
zoverre blijft binnen de grenzen van de ruime beoordelings- en
beleidsvrijheid die verweerders toekomt bij de verdeling van
frequentieruimte.
In haar verzoekschrift heeft verzoekster NLCR tenslotte geageerd tegen
het eenmalig gesloten bod. Verzoekster pleit ervoor het eenmalig
gesloten bod te vervangen door een meerronden veiling.
Op grond van artikel 3.3., vierde lid, sub b, van de Tw kan de
verlening van vergunningen als de onderhavige geschieden door middel
van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een
financieel bod.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerders uitvoerig uiteengezet
waarom na afweging van de voor- en nadelen is gekozen voor een
eenmalig gesloten bod. Als voordelen van een eenmalig gesloten bod
heeft de commissie Franken - kort weergegeven - genoemd: de
waarborging van de pluriformiteit van aanbieders; een hogere
opbrengst, een lage gevoeligheid voor strategisch gedrag
(samenspanning van aanbieders); lage operationele kosten voor
deelnemers. De drie door de commissie Franken genoemde nadelen zijn:
grotere kans dat partijen meer betalen dan bedrijfseconomisch
verantwoord is ("winner's curse"); de identiteit van de andere bieders
is onbekend; een groter gevaar voor asymmetrie inzake kennis en
ervaring en financiële middelen van bieders. Ten aanzien van het
eerste genoemde nadeel hebben verweerders zich op het standpunt
gesteld dat het gegeven dat het gaat om een bestaande markt en
uitgaande van rationeel gedrag van de aanvragende partijen de kans op
overbieden en teveel betalen mitigeert. De onbekendheid met de
identiteit van de andere aanvragers is door de diverse clausuleringen
teruggebracht en is voor alle deelnemers gelijk. Een gesloten
bodsysteem is bovendien juist in het voordeel van de vaak financieel
zwakkere nieuwkomers. In een meerrondensysteem is de kans op
overbieden door de financieel sterkere zittende partijen juist groter.
Tenslotte is de kans op samenspanning tussen deelnemers geringer dan
bij een meerrondensysteem. Ter zitting hebben verweerders hier nog aan
toegevoegd dat gezien de korte tijd waarbinnen de vergunningen moeten
worden verdeeld een meerrondenveiling feitelijk en juridisch niet tot
de mogelijkheden behoorde vanwege de tijd die is gemoeid met de
organisatie daarvan en de grotere complexiteit van een dergelijk
systeem.
Gelet op deze motivering van verweerders komt de keuze voor een
eenmalig bod de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk voor.
De verzoeken om voorlopige voorziening van NLCR dienen dan ook te
worden afgewezen.
2.3.5 Verzoeken van XFM
Verzoekster XFM, een niet-landelijke commerciële omroep die thans via
de kabel radio-uitzendingen verzorgd in Noord-Brabant en
Noord-Limburg, beoogt met haar verzoeken om voorlopige voorziening te
bewerkstelligen dat zij binnen de thans bekende planning in de
gelegenheid wordt gesteld een nieuwe aanvraag in te dienen.
XFM heeft naar voren gebracht dat zij op grond van onvolledige en onjuiste informatie van verweerders een bedrijfsplan heeft moeten maken en een bod heeft moeten uitbrengen. XFM heeft in dit verband gewezen op de wijzigingen in het bekendmakingsbesluit en de diverse regelingen. Door een brief van verweerder I van 7 maart 2003 met aanvullende informatie over de niet-landelijke commerciële radio-omroep en de wijziging van de Regeling AVT van 3 april 2003 voelt XFM zich in het bijzonder benadeeld. Uit de brief van 7 maart 2003 leidt XFM af dat in de toekomst mogelijk geen 3 maar 5 regionale (ether)frequenties te Eindhoven zullen komen. Verzoekster acht dit verschil van evident belang bij het bepalen van de hoogte van het bod, maar door het late tijdstip waarop deze onduidelijke en onvolledige informatie ter beschikking is gekomen heeft zij daar bij haar aanvraag geen rekening mee kunnen houden. Volgens XFM is sprake van détournement de pouvoir nu verweerder II in het vraag en antwoord document van 18 maart 2003 heeft medegedeeld dat aanvragers er bij het bepalen van de waarde van een kavel niet kunnen uitgaan van de verwachting dat er gedurende de looptijd van de vergunning geen nieuwe (verdere) verdelingen kunnen plaatsvinden, terwijl de aanvrager onvoorwaardelijk en onherroepelijk aan zijn bod gebonden blijft.
Een andere onzorgvuldigheid wordt volgens XFM gevormd door de onduidelijkheid rond de kavels B22 en B23. Uit op initiatief van XFM door Broadcast Partners verricht onderzoek is gebleken dat de combinatie van deze kavels op grond van de Regeling AVT als een verboden combinatie moet worden gezien. Verzoekster heeft verweerder hiervan op de hoogte gesteld, doch verweerder heeft verzoekster daarop laten weten niet tot reparatie over te gaan. Verzoekster heeft vervolgens haar aanvraag ingediend uitgaande van de mogelijkheid van de combinatie van deze kavels. Later heeft verweerder II de Regeling AVT alsnog gecorrigeerd en is alsnog aangegeven dat het een verboden combinatie van kavels betrof, waardoor de aanvraag van verzoekster XFM alsnog niet in overeenstemming met de Regeling AVT is.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerders aangegeven dat
verweerder I op dit moment een aanvullend onderzoek uitvoert om de
frequentieruimte te verbeteren voor die voor de niet-landelijke
commerciële omroep bestemd is. Het onderzoek is thans nog niet
afgerond, maar duidelijk is dat nieuwe frequenties zullen worden
gevonden. Of de frequenties beschikbaar zullen zijn is afhankelijk van
de noodzakelijke internationale coördinatie en welke frequenties dat
zullen zijn is nu nog ongewis. Gelet op de ervaringen van de afgelopen
jaren met onder meer de internationale coördinatie van
(ether)frequenties zullen nieuwe frequenties niet binnen twee jaar na
heden worden uitgegeven.
Terzake van de problemen rond de combinatie van de kavels B22 en B23
hebben verweerders gewezen op een brief die op 22 april 2003 aan
verzoekster XFM is gestuurd. Daarin heeft verweerder II verzoekster
XFM geschreven dat hij geen reden ziet verzoekster XFM in de
gelegenheid te stellen opnieuw een aanvraag in te dienen, omdat in het
kader van de uitvoering van de vergelijkende toets rekening zal worden
gehouden met het vertrouwen dat verzoekster XFM ten tijde van haar
aanvraag ten aanzien van de Regeling AVT mocht hebben.
Dat na het zerobase-onderzoek en na de verdeling van de zerobasefrequenties nieuwe frequenties zullen (kunnen) worden gedolven die na de daarvoor geldende procedure te hebben doorlopen, zullen kunnen worden verdeeld is inherent aan het fenomeen (ether)frequenties; er is geen sprake van een statische situatie. Wel is uit het betoog van de gemachtigde van verweerder duidelijk gebleken dat XFM in haar verzorgingsgebied niet op zeer korte termijn zal worden geconfronteerd met een verdeling van nieuw gedolven (ether)frequenties. Hoewel de wijzigingen van de Regeling AVT met betrekking tot de combinatie van de kavels B22 en B23 gedurende de aanvraagprocedure en de berichtgeving van verweerder terzake niet de schoonheidsprijs verdienen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder met de brief van 22 april 2003 voldoende heeft verzekerd dat de behandeling van de aanvraag van verzoekster XFM hiervan geen nadelige gevolgen zal ondervinden.
De eerste grief van XFM faalt derhalve.
De tweede grief van XFM ziet op het vereiste dat iedere aanvraag per
kavel dient te zijn voorzien van een sluitende exploitatie.
Verzoekster heeft inmiddels een aanvraag ingediend waarbij per kavel
een sluitende exploitatie is gevoegd, maar verzoekster zou zoals
hiervoor aangegeven graag in de gelegenheid worden gesteld een nieuwe
aanvraag in te dienen waarbij zij een sluitende exploitatie op een
combinatie van kavels zou kunnen baseren.
Verweerders hebben gekozen voor een zekere clustering van beschikbare
(ether)frequenties in kavels. Op deze manier hebben aanvragers de
mogelijkheid een combinatie van frequenties te verwerven, terwijl zij
anderzijds niet voor iedere mogelijke gewenste combinatie van
(ether)frequenties apart onderbouwde aanvragen en bedrijfsplannen
hoeven in te dienen. Verder is het mogelijk om voor meerdere kavels
een aanvraag in te dienen om daarmee een groter publieksbereik te
behalen, overigens tot een maximum van 30%.
De keuze voor clustering is ingegeven door de volgende overwegingen:
- met clustering kan een bepaalde mate van zekerheid worden gegeven
over een rendabele exploitatie;
- een cluster biedt de zekerheid dat er geen "gaten" in de dekking van
een pakket van een aanvrager vallen;
- met clustering wordt voorkomen dat aanvragers voor alle mogelijke
combinaties van frequenties toegesneden bedrijfsplannen moeten
ontwikkelen;
- met clustering wordt de overheid beter in staat gesteld de
verschillende aanvragen te vergelijken.
Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 20 maart 2003
(reg.nr. VTELEC 03/573 MESK) heeft overwogen kan gelet op de beleids-
en beoordelingsvrijheid die verweerders op dit punt hebben naar het
oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat de
uitgangspunten die verweerders hebben gehanteerd bij de keuze voor
clustering van etherfrequenties onredelijk zijn. Dat per kavel een
apart en op maat gesneden bedrijfsplan dient te worden ingeleverd,
betekent overigens niet dat een aanvrager delen uit een bedrijfsplan
voor het ene kavel niet ook zou kunnen gebruiken voor een ander kavel.
Overigens acht de voorzieningenrechter het evenmin onredelijk dat per
kavel wordt aangetoond dat een rendabele exploitatie kan worden
gerealiseerd. Vooraf is immers niet te voorspellen of en zo ja welke
(combinatie) van kavels een aanvrager zal weten te verwerven.
De derde grief van XFM richt zich tegen het in artikel 19, zevende
lid, van de Regeling AVT geformuleerde vereiste van kennis en ervaring
op het gebied van nieuws en informatievoorziening, welk vereiste
volgens XFM in artikel 7 van de Regeling AGF wordt ingevuld met de eis
dat tenminste 10% van het programma moet bestaan uit regionale
programmering inclusief nieuws en informatievoorziening. Verzoekster
is van mening dat verweerder II hiermee een inhoudelijk eis stelt aan
de programma's van de niet-landelijke commerciële radio-omroepen,
terwijl hij daartoe niet bevoegd is.
Artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT luidt:
"7. Ten aanzien van de kennis en ervaring van de aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat de aanvrager aantoonbaar kan beschikken over kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma, inclusief nieuws en informatievoorziening."
Artikel 7 van de Regeling AGF luidt:
"1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid,
wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale
radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen. Een
radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de
vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren
van 07.00 tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 en 19.00 uur voor ten minste 10
procent in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het
programma is bestemd; en
c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle
door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's
tezamen niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland
kunnen worden ontvangen.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen:
de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3
van bijlage I van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets
vergunningen commerciële radio-omroep 2003.
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de
zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten."
Verweerder heeft ter terechtzitting betoogd dat artikel 19, zevende lid, van de Regeling AVT eist dat een aanvrager voor een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroep beschikt over aantoonbare kennis en ervaring met de productie en exploitatie van een regionaal radioprogramma. Wanneer de aanvrager voornemens is een regionaal programma te verzorgen, waarvan nieuws- en informatievoorziening onderdeel is, zal die ervaring ook betrekking dienen te hebben op dat terrein. Hiermee is echter volgens verweerder niet gezegd dat is beoogd de kennis en ervaring met betrekking tot nieuws en informatievoorziening als een specifiek en zelfstandig toelatingsvereiste te stellen. Evenmin is volgens verweerder beoogd om van de niet-landelijke commerciële radiostations te verlangen dat zij regionaal nieuws brengen. De regiogericht programmering kan ook door iets anders dan nieuws en informatie tot uiting worden gebracht.
Voorzover de grief van XFM ziet op nieuws en informatievoorziening
dient zij gelet op voornoemde uitleg van verweerder reeds te worden
verworpen. Het verzorgen van nieuws en informatievoorziening is geen
toelatingseis. De voorzieningenrechter behoeft daarom in dit kader
niet te treden in de vraag of artikel 6, derde lid, van het Fb
onverbindend is zoals door XFM is gesteld.
Ten slotte heeft verzoekster gesteld dat de in voornoemde artikelen
opgenomen voorwaarde dat tenminste 10 procent van het programma van de
niet-landelijke commerciële radio-omroep in het bijzonder op het
verzorgingsgebied van de regio is gericht onrechtmatig is. XFM heeft
in dit verband naar voren gebracht dat artikel 16g van het Fb
onverbindend is.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt de toetsing van en
aan artikel 16 van het Fb eerst aan de orde bij procedures die
betrekking hebben op de verlening van vergunningen voor het gebruik
van frequentieruimte. De onderhavige procedures zien daar niet op;
vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn nog niet
verleend.
In het kader van de procedure betreffende de Regeling AGF heeft
verzoekster echter ook de vraag opgeworpen of de Regeling AGF
rechtmatig is voorzover daarin op grond van artikel 82e van de
Mediawet en artikel 53c van het Mediabesluit aan de niet-landelijke
commerciële omroep de voorwaarde wordt gesteld van 10 procent
regiogerichte programmering. XFM is van mening dat de Mediawet geen
wettelijke basis biedt voor deze voorwaarde, aangezien artikel 82e van
de Mediawet blijkens de Nota van Toelichting ziet op de mogelijkheid
van compartimentering, oftewel het aanwijzen van kavels voor
categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of
doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of
verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen. Niet-landelijke commerciële
radio-omroep is volgens verzoekster geen programmacategorie als
bedoeld in de Mediawet, maar een nadere bestemming van
frequentieruimte als bedoeld in de Tw. Artikel 82e, tweede lid, van de
Mediawet geeft verweerder II bovendien geen bevoegdheid om binnen een
door hem aangewezen categorie nadere programmatische of andere eisen,
waaronder de eis van 10 procent regiogerichte programmering, te
stellen. Deze toetsing aan media-of cultuurpolitieke gronden is
volgens verzoekster bovendien in strijd met de in de
Vergunningenrichtlijn (Pb EG 97/13) opgenomen randvoorwaarden en
derhalve met artikel 3.3., negende lid van de Tw alsmede met de
Kaderrichtlijn (PB EG 2002/20) en met artikel 10 EVRM.
Verweerder II is van mening dat artikel 82e van de Mediawet blijkens
de wetsgeschiedenis voorziet in de mogelijkheid frequentieruimte aan
te wijzen en te kleuren dan wel te clausuleren. De "kleuring" van de
uitzendingen van de niet-landelijke commerciële omroep heeft
plaatsgevonden door het stellen van de eis van 10 procent
regiogerichte programmering. Verweerder II heeft deze eis gesteld op
grond van het onderscheid dat wordt gemaakt tussen landelijke en
niet-landelijke commerciële radio-omroep. Het stellen van deze eis is
volgens verweerder II in overeenstemming met de jurisprudentie van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
In de Notitie liberalisering Mediawet heeft de toenmalige regering de
wenselijkheid uitgesproken een deel van de frequentieruimte te
reserveren voor omroepen die zich specialiseren in bepaalde
programmacategorieën. Artikel 82e van de Mediawet bevat de uitwerking
van dit beleidsvoornemen. Het kabinet was destijds voornemens
Nederlandstalige populaire muziek in een ministeriële regeling aan te
wijzen als categorie. Met - gewijzigde - amendementen op artikel 82e
van de Mediawet is beoogd de zenderkleuring dwingend voor te schrijven
en niet langer te beperken tot een aantal frequenties. De kleuring van
een Nederlandstalige muziekzender is naar aanleiding van deze
amendementen geschied bij wet. Uit de toelichting bij de - gewijzigde
- amendementen blijkt dat bij de kleuring, die alleen ziet op
FM-frequenties, in het bijzonder dient te worden gelet op programma's
die weinig reclame-inkomsten zullen opleveren en/of een relatief hoge
kostenstructuur hebben. Als bijvoorbeeld van de eerste categorie
programma's zijn genoemd een klassieke zender of een jazz-zender. Bij
de tweede categorie is met name gedacht aan een nieuwszender. Uit de
Nota naar aanleiding van het Verslag blijkt dat met de huidige
redactie van artikel 82e Mediawet is beoogd commerciële
omroeporganisaties die minder inkomsten kunnen genereren of hogere
kosten hebben een reële kans te bieden op het verwerven van
frequenties, waarmee wordt voorkomen dat bepaalde commerciële
radiostations worden gedwongen hun programmering af te stemmen op de
grootste gemene deler.
Behalve de programmacategorie Nederlandstalige muziek zijn in het
kader van de vergelijkende toets voor de landelijke commerciële
radio-omroep geclausuleerde kavels aangewezen voor de
programmacategorieën nieuws, klassieke muziek of jazzmuziek, recente
bijzondere muziek en niet-recente bijzondere muziek.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 7, eerste lid,
onder b, van de Regeling AGF in strijd is met artikel 82e, tweede lid,
van de Mediawet. Dit onderdeel van de regeling ziet anders dan
verweerder heeft gesteld niet op zenderkleuring, waarbij wordt
gedifferentieerd naar programma's binnen een op zichzelf wat de
frequentiebestemming op grond van de Tw en het Fb betreft homogene
groep van vergunninghouders, maar op het stellen van nadere eisen aan
programma's van de homogene groep potentiële vergunninghouders van
niet-landelijke commerciële radio-omroepen. Waar in de bekendmaking
van 24 december 2002 alleen kavels zijn aangewezen voor
ongeclausuleerde niet-landelijke commerciële radio-omroep is er in elk
geval op grond van artikel 82e van de Mediawet geen ruimte om voor die
hele (niet gedifferentieerde) groep van potentiële vergunninghouders
nadere eisen aan het programma te stellen.
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat dit gebrek in de
bezwaarprocedure zal kunnen worden hersteld, zodat het treffen van een
voorlopige voorziening thans (nog) niet is aangewezen.
Artikel 8, eerste lid, van het Fb biedt immers de ruimte om dergelijke nadere eisen in een ministeriële regeling, de Regeling AVT, te stellen. Zoals hiervoor reeds is gememoreerd komt verweerders ruime beleids- en beoordelingsvrijheid toe terzake van de wijze waarop de vergelijkende toets wordt vorm gegeven en terzake van het stellen van criteria waaraan aanvragers zouden moeten voldoen om voor een vergunning in aanmerking te kunnen komen. Er is bovendien geen wettelijk voorschrift dat zich verzet tegen het in de Regeling AVT opnemen van dergelijke nadere eisen en voorshands kan ook niet gesteld worden dat het opnemen van deze nadere eisen onredelijk zou zijn. Deze criteria kunnen te zijner tijd op grond van artikel 16, aanhef en onder e, van het Fb als voorschriften en beperkingen aan vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor de niet-landelijke commerciële radio-omroep worden verbonden. Overigens zou compartimentering van de niet-landelijke commerciële radio-omroep, uitsluitend bestaande uit zenderkleuring en niet inhoudende het stellen van nadere eisen als hiervoor omschreven, ook kunnen geschieden door een aanwijzing ex artikel 82e van de Mediawet, maar daar heeft verweerder II in casu niet voor gekozen.
De vierde grief van XFM treft weliswaar doel, maar kan vooralsnog niet tot het treffen van een voorlopige voorziening leiden.
Geconcludeerd moet worden dat de verzoeken van XFM dienen te worden
afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling ziet de voorzieningenrechter geen
aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart de verzoeken van NLCR en VRON om opheffing en/of wijziging
van de bij de uitspraak van 11 oktober 2002 (reg.nrs. VTELEC
02/2258-SIMO e.a.) gewijzigde voorlopige voorziening ten aanzien van
besluiten van 15 mei 2002 niet-ontvankelijk,
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening van NLCR, XFM, VRON en
Veronica af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Naves.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 mei 2003.