Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF5691 Zaaknr: 01520/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 13-05-2003
Datum publicatie: 13-05-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
13 mei 2003
Strafkamer
nr. 01520/02
PB/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 15 november 2001, nummer 23/002430-01, in de strafzaak
tegen:
, geboren te (Marokko) op
1974, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 3 juli
2001, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter
zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld
tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de
duur van 240 uren, in plaats van zes maanden gevangenisstraf. Voorts
heeft het Hof de teruggave gelast van inbeslaggenomen voorwerpen zoals
in het arrest vermeld.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.R.
Bordewijk, advocaat te Schiedam, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van
de bestreden uitspraak voor wat betreft de aangehaalde wetsartikelen
en de opgelegde straf, tot bepaling van de straf onder aanhaling van
de art. 22c, 22d en 311 Sr op een taakstraf in de vorm van 240 uur
werkstraf, te vervangen door 120 dagen hechtenis, met verwerping van
het beroep voor het overige.
3. Beoordeling van de middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
4.1. De verdachte is door het Hof veroordeeld tot straf zoals hiervoor
onder 1 is vermeld. Het Hof heeft als wettelijk voorschrift waarop de
oplegging van de straf berust onder meer vermeld art. 22b Sr.
4.2. Bij Wet van 7 september 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte (taakstraffen) (Stb. 2000, 365), welke in werking is getreden op 1 februari 2001, is art. 22b Sr komen te vervallen. Dat brengt mee dat het Hof ten aanzien van de strafoplegging en de vermelding van de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust, toepassing had moeten geven aan de op 1 februari 2001 in werking getreden art. 22c en d Sr in plaats van aan art. 22b Sr. De Hoge Raad zal dienovereenkomstig de door het Hof opgelegde straf verstaan.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen
mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Verstaat dat het Hof een taakstraf heeft opgelegd bestaande in een
werkstraf voor de duur van 240 uren en verstaat dat het Hof, voor het
geval de veroordeelde deze taakstraf niet naar behoren verricht,
vervangende hechtenis voor de duur van vier maanden heeft opgelegd;
Vermeldt als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede
berust art. 22c en 22d Sr;
Verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin
Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en
uitgesproken op 13 mei 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01520/02
Mr. Vellinga
Zitting: 11 maart 2003
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens diefstal door
twee of meer verenigde personen veroordeeld tot onbetaalde arbeid ten
algemenen nutte voor de duur van 240 uren.
2. Namens verdachte heeft mr. S.R. Bordewijk, advocaat te Schiedam,
twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van
het verzoek om als getuige op te roepen. Volgens de
toelichting op het middel is het oordeel van het Hof dat verdachte
door het niet horen van de getuige niet in zijn
verdediging is geschaad onjuist, althans onbegrijpelijk althans zonder
nadere motivering onbegrijpelijk.
4. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van
verdachte's raadsman d.d. 19 oktober 2001, gericht aan de
Advocaat-Generaal met het verzoek om als getuige op te
roepen. Deze brief houdt in, voor zover hier van belang:
"Blijkens de verklaring van mijn cliënt heeft mijn cliënt niet
meegedaan met het plegen van de diefstal en was hij van het voornemen
van om een diefstal te plegen niet op de hoogte. Via
ondervraging van deze getuige wenst mijn cliënt dit aan de orde te
stellen."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1
november 2001 houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter maakt melding van het bij brief van 19 oktober 2001
-van welke brief zich een fotokopie in het dossier bevindt- aan de
advocaat-generaal gedane verzoek van mr. Bordewijk om als getuige te
doen oproepen , die in deze zaak eveneens verdachte is.
De advocaat generaal deelt mede -met verwijzing naar zijn brief van 25
oktober 2001 aan de raadsman- dat hij ervan heeft afgezien
op te roepen nu zijns inziens de noodzaak daartoe
ontbreekt en de verdachte door het niet horen van deze getuige
redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Mr. Borderwijk verzoekt het hof de oproeping van voormelde getuige
alsnog te bevelen. Hij voert hiertoe aan -kort gezegd- dat een
verklaring van kan dienen ter ondersteuning van de
stelling van verdachte dat hij, verdachte, door voormelde
is "meegesleept", doch eerst nadat ,
zonder verdachtes medeweten, de in de tenlastelegging onder 2 genoemde
portemonnee had gerold.
Na beraad in raadkamer en gehoord de advocaat-generaal deelt de
voorzitter als beslissing van het hof mede, dat het verzoek van de
raadsman wordt afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat
's verklaringen door de rechtbank niet voor het bewijs
zijn gebruikt en dat het hof wil aannemen dat met het oog op het
tenlastegelegde feit tevoren geen afspraken zijn gemaakt tussen
verdachte en . Het hof overweegt nog dat verdachte ter
terechtzitting in eerste aanleg van 3 juli 2001 een bekennende
verklaring heeft afgelegd. Bij die stand van zaken neemt het hof aan
dat verdachte door het niet oproepen van niet in zijn
verdediging wordt geschaad."
6. Vervolgens heeft het Hof ten laste van verdachte bewezenverklaard
dat:
"hij op 21 juni 2001 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een
ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een rugzak
heeft weggenomen een portemonnee met inhoud, toebehorende aan
."
7. De overwegingen op grond waarvan het Hof het verzoek heeft
afgewezen dienen mijns inziens aldus te worden verstaan dat
redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat verdachte door het
achterwege blijven van het horen van de getuige niet
in zijn verdediging wordt geschaad. Aldus heeft het Hof de juiste
maatstaf gehanteerd (artikel art.415 jo. 288 lid 1 sub c Sv).
8. Zou het Hof alles voor waar aannemen wat de getuige volgens de
raadsman zou kunnen verklaren dan is zonder meer duidelijk dat door
het achterwege blijven van het horen van de getuige verdachte niet in
zijn verdediging is geschaad. Hoewel de overwegingen van het Hof de
indruk geven dat het Hof voor waar aanneemt wat de getuige zou kunnen
verklaren, ligt daarin niet besloten dat het Hof alles wat de getuige
volgens de raadsman zou kunnen verklaren voor waar wil aannemen. Het
Hof neemt aan dat verdachte en de getuige tevoren geen afspraak over
het rollen van een beurs hebben gemaakt, maar naar verdachtes raadman
stelt zou verdachte volgens de getuige pas weet hebben gekregen van de
diefstal van de portemonnee toen het feit al was voltooid. De aanname
van het Hof betekent dus niet zonder meer dat de verdachte door het
niet horen van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging is
geschaad. De vraag blijft dus of het Hof de hiervoor genoemde maatstaf
juist heeft toegepast.
9. De onderhavige zaak beweegt zich tussen twee polen. Enerzijds ligt
het voor de hand dat een ontkennende verdachte in zijn verdediging
wordt geschaad wanneer een rechter weigert een getuige, wiens
verklaring verdachtes ontkenning kan ondersteunen, te horen.
Anderzijds vergt het bepaald uitleg om aannemelijk te maken dat een
ontkennende verdachte in zijn verdediging wordt geschaad doordat wordt
afgezien van het horen van een getuige wiens verklaring aan die
ontkenning kracht kan bijzetten, wanneer die verdachte aanvankelijk
heeft bekend. Verdachte heeft zijn eigen verdediging immers al zo
geschaad dat in zijn algemeenheid niet zonder meer kan worden
aangenomen dat het horen van een getuige substantieel verbetering kan
brengen in diens processuele positie. Uiteraard kan dit anders zijn
wanneer juist de inhoud van de verklaring van de getuige kan verklaren
waarom verdachte op zijn eerdere bekentenis is teruggekomen. Maar dat
kan de raadsman dan ook uitleggen.
10. In het verzoek van verdachtes raadsman wordt niet uiteengezet
waarom verdachte aanvankelijk heeft bekend c.q. waarom hij nu op zijn
bekentenis terugkomt. In de onderhavige zaak had ik mij heel wel
kunnen voorstellen dat die uitleg hierin zou hebben kunnen bestaan dat
verdachte zijn verklaring heeft afgelegd onder invloed van een
onjuiste voorstelling omtrent "medeplegen": "ik heb wel bekend, maar
ik dacht dat ook degene die achteraf met de gestolen spullen te maken
krijgt - zoals volgens verdachte in het onderhavige geval - een dief
is".
11. Tegen deze achtergrond meen ik dat de beslissing van het Hof niet
getuigt van een onjuiste hantering van de toepasselijke maatstaf en
niet onbegrijpelijk is. Voor verdere toetsing is in cassatie geen
plaats.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs door het
Hof van de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste
aanleg. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat
verdachte ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij pas na het
uitstappen uit de tram "bemerkte dat er iets gaande was", "iets in de
gaten kreeg". Ook heeft verdachte volgens de toelichting op het middel
ter zitting van het Hof verklaard dat het niet helemaal klopt dat hij
bij de politierechter een bekennende verklaring heeft afgelegd en dat
hij niet heeft gezegd dat hij een portemonnee had gestolen. Volgens de
steller van het middel had het Hof in een geval als het onderhavige
waarin verdachte bij de politie en ter zitting in hoger beroep heeft
ontkend het thans bewezenverklaarde feit te hebben gepleegd onder
weergave van wat er wel is gebeurd, terwijl de verklaring van de
verdachte in eerste aanleg niet verder gaat dan de woorden "ik beken
dat ik het heb gedaan" en ter zitting in hoger beroep bovendien op die
bekentenis wordt teruggekomen, niet, althans niet zonder nadere
motivering de verklaring van verdachte in eerste aanleg waarin stond
dat hij bekende, voor het bewijs mogen gebruiken.
14. Vooropgesteld dient te worden dat het aan de rechter die over de
feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken
grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te
bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt
en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde
acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen
motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden (o.a.
HR 17 sept. 2000, 02308/01, AE6118, rov. 4.3).
15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg
heeft verdachte aldaar verklaard:
"Ik beken dat ik op 21 juni 2001 te Amsterdam samen met
in de tram een portemonnee van een ander heb
gestolen."
16. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof deze
verklaring van verdachte voor het bewijs gebruikt. Daarmee heeft het
Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het aan deze
verklaring meer waarde hechtte dan aan elders door verdachte afgelegde
andersluidende verklaringen. Dit oordeel van het Hof is, mede in het
licht van de overige bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk en behoeft
geen nadere motivering.
17. Het middel faalt.
18. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende.
19. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld - in plaats van tot een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden - tot het verrichten
van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren.
Als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof vermeld art.
311 en art. 22b Sr. Art. 22b Sr, waarin het verrichten van onbetaalde
arbeid ten algemenen nutte was geregeld, is evenwel vervallen bij Wet
van 7 september 2000, Stb. 365 (Wet taakstraffen). Deze wet is 1
februari 2001 in werking getreden. Ten laste van verdachte is
bewezenverklaard dat hij het feit heeft begaan op 21 juni 2001,
derhalve na inwerkingtreding van voornoemde wet. Het Hof heeft
derhalve ten aanzien van de strafoplegging en de terzake te vermelden
wettelijke voorschriften ten onrechte het oude recht toegepast. De
Hoge Raad kan - zo de middelen falen - met vernietiging van het
bestreden arrest voor wat betreft de aangehaalde wetsartikelen en de
opgelegde straf, de straf onder aanhaling van de art. 9, 22c, 22d en
311 Sr bepalen op een taakstraf in de vorm van 240 uur werkstraf, te
vervangen door 120 uur vervangende hechtenis.
20. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen om
het arrest te vernietigen.
21. Het tweede middel kan worden afgedaan op de voet van art. 81 RO.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest
voor wat betreft de aangehaalde wetsartikelen en de opgelegde straf en
tot bepaling van de straf onder aanhaling van de art. 22c, 22d en 311
Sr op een taakstraf in de vorm van 240 uur werkstraf, te vervangen
door 120 uur vervangende hechtenis, met verwerping van het beroep voor
het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG