Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2848 Zaaknr: C02/209HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 2-05-2003
Datum publicatie: 2-05-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
2 mei 2003
Eerste Kamer
Nr. C02/209HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE GEMEENTE NUNSPEET, gevestigd te Nunspeet,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
, gevestigd te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: - heeft bij
exploit van 5 maart 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de
Gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gesloten
overeenkomst van december 1996 nietig te verklaren voor wat betreft de
voorwaarde dat de te bouwen woningen alleen mogen worden verkocht aan
personen die een binding hebben met de kern Elspeet (hierna: het
bindingsbeding), en voor wat betreft de voorwaarde dat voor het geval
de Gemeente verplicht is schade te vergoeden die belanghebbenden
lijden of zullen lijden ten gevolge van de herziening van het
bestemmingsplan "dorp Elspeet" en/of het besluit omtrent vrijstelling
als bedoeld in artikel 19, ex artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke
Ordening, de Gemeente een regresvordering heeft op
(hierna: het regresbeding).
De Gemeente heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 augustus 1999 een comparitie
van partijen gelast.
Bij eindvonnis van 13 juli 2000 heeft de Rechtbank voor recht
verklaard dat de tussen partijen gesloten overeenkomst in december
1996 nietig is voor wat betreft het bindingsbeding, en het meer of
anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Arnhem.
Na bij tussenarrest van 6 november 2001 de zaak naar de rol te hebben
verwezen voor akte aan de zijde van de Gemeente, heeft het Hof bij
eindarrest van 7 mei 2002 het vonnis van de Rechtbank van 13 juli 2000
vernietigd voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is
afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd, en, in zoverre
opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de tussen partijen in
december 1996 gesloten overeenkomst nietig is voor wat betreft het
regresbeding en de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van
veroordeeld.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft de Gemeente beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping
van het beroep.
De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 16 januari 2003 op
deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie gaat het, kort gezegd, om de vraag of een overeenkomst
waarbij een gemeente aan een particulier medewerking toezegt aan
herziening of vrijstelling van een bestemmingsplan tegenover diens
toezegging de eventueel daaruit voortvloeiende planschade van derden
voor zijn rekening te nemen, geldig is.
3.2 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan zijn vermeld in
de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.5. Zij komen erop
neer dat de Gemeente en in december 1996 zijn
overeengekomen dat de Gemeente medewerking zou verlenen aan de plannen
van tot bebouwing van een perceel grond waar het
geldende bestemmingsplan dat niet toeliet, op voorwaarde, voorzover in
cassatie van belang, dat de verplichting van de Gemeente
tot planschadevergoeding voor haar rekening zou nemen. Dit zogenoemde
regresbeding luidt als volgt:
"(...) Indien en voorzover de gemeente verplicht is de schade te
vergoeden, die belanghebbenden lijden of zullen lijden ten gevolge van
de herziening van het bestemmingsplan 'Dorp Elspeet' en/of het besluit
omtrent vrijstelling als bedoeld in artikel 19, ex artikel 49 van de
Wet op de Ruimtelijke Ordening, heeft zij regres op de exploitant voor
het geheel van de te vergoeden schade, rente en kosten.(...)"
3.3 In dit geding heeft nietigverklaring van deze
overeenkomst gevorderd wat betreft het regresbeding en tevens wat
betreft het eveneens in de overeenkomst opgenomen, hiervoor onder 1
vermelde, bindingsbeding. De Rechtbank heeft de vordering met
betrekking tot het regresbeding afgewezen en de overeenkomst
uitsluitend wat het bindingsbeding betreft nietig verklaard. In hoger
beroep heeft de afwijzing van haar vordering met
betrekking tot het regresbeding bestreden. De geldigheid van het
bindingsbeding is noch in hoger beroep noch in cassatie aan de orde
gesteld.
3.4 Het Hof heeft de overeenkomst wat betreft het regresbeding nietig
verklaard. De motivering van dat oordeel kan als volgt worden
samengevat.
3.4.1 Het vaststellen en wijzigen van een bestemmingsplan en het
verlenen van vrijstelling van een geldend bestemmingsplan zijn bij
uitstek overheidstaken. De wet voorziet in het verhaal van bepaalde
uit de uitoefening van die taak voor de gemeente voortvloeiende
kosten, maar niet in het verhaal van kosten van planschade die
ingevolge art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) voor
rekening van de gemeente blijven (rov. 3.6). Bij de beantwoording van
de vraag of het sluiten van een overeenkomst als deze een
onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijke stelsel van de
WRO oplevert, is het feit dat kostenverhaal langs publiekrechtelijke
weg is uitgesloten een belangrijke aanwijzing dat verhaal langs
privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten (rov. 3.7).
3.4.2 De plicht van de gemeente tot vergoeding van planschade, die ook wel wordt gezien als een schadeloosstelling in verband met rechtmatige overheidsdaad, is een uitwerking van het algemene rechtsbeginsel van gelijkheid van publieke lasten (rov. 3.8). Deze aard van de schadevergoeding brengt mee dat zij in beginsel dient te worden gedragen door de gemeenschap in de 'persoon' van de overheid (rov. 3.9). Voor andere kosten die de gemeente maakt in het kader van de uitoefening van de publieke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, voorziet de wet gedeeltelijk in een mogelijkheid tot verhaal, te weten exploitatiekosten - onverminderd de mogelijkheid deze kosten te verdisconteren in de gronduitgifteprijs als de gemeente eigenaar van de grond is - door middel van het sluiten van een exploitatieovereenkomst of door het heffen van een bouwgrondbelasting (baatbelasting) en kosten van ontwikkeling van het plan, het verlenen van vrijstellingen en vergunningen etc. door het heffen van leges. Gezien de rechtspraak van de bestuursrechter gaat deze kennelijk in beginsel uit van een gesloten stelsel van verhaalsmogelijkheden inzake exploitatiekosten en plankosten; alleen de zojuist genoemde instrumenten staan de gemeente ten dienste bij het verhaal van deze kosten (rov. 3.10 en 3.11). Dat geen wettelijke regeling terzake van het verhaal van planschadekosten bestaat, bevestigt het uitgangspunt dat de overheid die kosten zelf moet dragen en niet via het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst kan verhalen (3.12). In gevallen waarin met een besluit tot wijziging van het planologisch regime in het bijzonder of zelfs uitsluitend particuliere belangen worden gediend, zoals in het onderhavige geval, zou verhaal niet altijd onredelijk zijn, maar gegeven het stelsel van de WRO vergt dit een uitdrukkelijke wettelijke grondslag (rov. 3.13 en 3.14).
3.4.3 Daarbij is mede, vanuit het oogpunt van rechtsbescherming van de burger, van belang dat in een situatie waarin een overeenkomst als deze wordt gesloten, diens belangen op geen enkele wijze zijn gewaarborgd. De burger die plannen als deze wil realiseren, is nu eenmaal aangewezen op medewerking van de gemeente en derhalve genoopt een beding als dit te aanvaarden, terwijl hij de financiële gevolgen daarvan niet kan overzien en - omdat hij niet betrokken is bij de vaststelling van eventuele planschade en in de bestuursrechtelijke procedure niet als belanghebbende wordt aangemerkt - niet kan beïnvloeden (rov. 3.15 en 3.16). Het ligt op de weg van de wetgever hiervoor - desgewenst - een voorziening te treffen (rov. 3.17).
3.4.4 Voor het voorgaande is steun te vinden in de Nota Grondbeleid die de regering aan de Tweede Kamer heeft voorgelegd (Kamerstukken II 2000/01, 27 581, nr. 2) (rov. 3.18). Ook de rechtspraak van de Hoge Raad over de exploitatieovereenkomst wijst in deze richting (rov. 3.19) en de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 12 januari 1999, BR 1999, p. 685, doet hieraan geen afbreuk (rov. 3.20).
3.4.5 Een beding in een overeenkomst tussen een gemeente en een
belanghebbende, inhoudende dat in ruil voor de medewerking van de
gemeente aan wijziging van het planologisch regiem de belanghebbende
de eventuele aansprakelijkheid voor planschadevergoedingen van de
gemeente overneemt, is derhalve in strijd met het stelsel van de WRO
en doorkruist dat op ontoelaatbare wijze. Het beding is nietig (rov.
3.21).
3.5 Onderdeel 1a bestrijdt dit oordeel met het betoog dat het stelsel
van de WRO een overeenkomst als deze wel toestaat: het al dan niet
optreden van planschade en de omvang daarvan zijn omstandigheden
waarmee de gemeente bij een besluit tot het al dan niet wijzigen van
een planologisch regiem rekening mag houden en de WRO laat toe in
verband daarmee medewerking aan een zodanige wijziging te weigeren.
Omdat een belanghebbende dat bezwaar kan wegnemen door zich bereid te
verklaren de kosten van planschade te dragen, valt aan te nemen dat
het de gemeente vrijstaat die bereidheid als voorwaarde te stellen
voor haar medewerking en daarover met de belanghebbende te
contracteren. Dit een en ander gaat althans op, aldus onderdeel 1b,
voorzover de wijziging van het planologisch regiem geheel of in
overwegende mate plaatsvindt met het oog op het belang van een
belanghebbende. Onderdeel 2 bestrijdt in 8 subonderdelen een aantal
door het Hof voor zijn andersluidende oordeel gebruikte argumenten.
3.6.1 Bij een besluit tot vaststelling of herziening van een
bestemmingsplan dient voor de gemeenteraad het - algemene - belang van
een goede ruimtelijke ordening het criterium te zijn voor het al dan
niet nemen van het besluit en aangenomen moet worden dat hetzelfde
geldt voor een besluit tot het verlenen van vrijstelling van een
bestemmingsplan (deze besluiten zullen hierna ook gezamenlijk worden
aangeduid als (een besluit tot) herziening). Weliswaar dient de
gemeente in dat kader de met het besluit gemoeide belangen van
particulieren in haar belangenafweging te betrekken en kan zich de
situatie voordoen dat een voorgenomen herziening in overwegende mate
het belang dient van een of meer particulieren van wie het initiatief
om tot herziening te komen is uitgegaan, maar ook in dat geval mag de
gemeente slechts tot herziening besluiten als het algemene belang van
een goede ruimtelijke ordening daarmee gediend is, welk belang de
gemeente in het kader van de uitoefening van haar publieke taak dient
te behartigen.
3.6.2 Bij een beding als het onderhavige gaat het om schade die een
belanghebbende lijdt tengevolge van een door de gemeente in de
uitoefening van haar publieke taak op het gebied van de ruimtelijke
ordening genomen besluit tot herziening, voorzover deze schade
ingevolge art. 49 WRO voor rekening van de gemeente komt. De wet
voorziet niet in de mogelijkheid van verhaal van de kosten die voor de
gemeente verbonden zijn aan deze wettelijke verplichting tot
vergoeding van planschade. Bij aanvaarding van de geldigheid van een
dergelijke beding zou de gemeente die kosten echter door het bedingen
van een tegenprestatie in het kader van een privaatrechtelijke
overeenkomst ten laste kunnen brengen van particulieren die (in het
bijzonder) voordeel hebben van het herzieningsbesluit.
3.6.3 Voorzover de wet wel voorziet in verhaal van kosten die
voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het
gebied van de ruimtelijke ordening, zijn aan die verhaalsmogelijkheden
beperkingen verbonden. Zo brengt de strekking van art. 42 WRO -
verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - mee dat de
gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van
exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende
aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de
toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen (HR 16
februari 1996, nr. 15933, NJ 1996, 608, HR 17 november 2000, nr.
C98/374, NJ 2001, 580 en HR 13 april 2001, nr. C99/161, NJ 2001, 581).
Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de
gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de
grond is, voorziet de wet daarnaast slechts in de mogelijkheid tot
verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van
baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges
kunnen worden verhaald. Met betrekking tot die heffingen staat voor de
burger de mogelijkheid van bezwaar en eventueel beroep op de
belastingrechter open.
3.6.4 Gelet op de in 3.6.3 vermelde beperkingen die zijn verbonden aan
de in de wet voorziene verhaalsmogelijkheden op het gebied van de
ruimtelijke ordening en de mate waarin de belangen van de burger in
het kader van die regelingen worden beschermd, heeft het Hof met
juistheid overwogen dat het ontbreken van rechtsbescherming voor de
particulier die een overeenkomst als bedoeld in 3.6.2 met de gemeente
sluit, zich verzet tegen aanvaarding van de geldigheid van een beding
als dit. De omstandigheid dat de gemeente, zoals onderdeel 2.e op
zichzelf terecht betoogt, gehouden is bij een overeenkomst als deze
haar wederpartij zoveel mogelijk te betrekken in de vaststelling van
de planschadevergoeding en diens belang zoveel mogelijk te behartigen,
is in dit verband van onvoldoende gewicht. Die omstandigheid brengt
immers geenszins mee dat de rechtspositie van deze particulier
gelijkwaardig is aan die van iemand die bij de vaststelling van de
vergoeding door de gemeenteraad en bij een eventueel daarop volgende
bestuursrechtelijke procedure rechtstreeks betrokken is. Dat nadeel
doet onmiskenbaar tekort aan de voor een particulier in een situatie
als deze gewenste rechtsbescherming. Daarbij is van belang dat, zoals
het Hof heeft overwogen, de particulier met bouwplannen is aangewezen
op de medewerking van de gemeente. De in onderdeel 2.d genoemde
mogelijkheden van de burger om zich in bepaalde gevallen door middel
van bestuurs- of civielrechtelijke procedures ertegen te verzetten dat
een gemeente als voorwaarde voor haar medewerking aan een besluit tot
herziening de aanvaarding van een beding als het onderhavige stelt,
zijn niet voldoende om het argument te ontzenuwen dat de particulier
met bouwplannen in die zin in een afhankelijke positie verkeert dat
hij praktisch gesproken is aangewezen op medewerking van de gemeente.
3.6.5 De hiervoor uiteengezette bezwaren tegen het aanvaarden van de
geldigheid van een beding als het onderhavige zijn van dien aard dat
zij zich ook verzetten tegen het maken van een uitzondering voor
gevallen waarin een herziening in overwegende mate een particulier
belang dient en het op zichzelf redelijk zou kunnen zijn dat de
planschadevergoeding uiteindelijk - geheel of ten dele - voor rekening
van die particulier(en) komt of voor gevallen waarin partijen tevoren
het verhaalsbedrag tot een maximum beperken, onder meer omdat elke
wettelijke maatstaf ontbreekt ter bepaling van het deel van de
planschadevergoeding dat door middel van de overeenkomst ten laste van
de particulier zou mogen worden gebracht. Alleen een wettelijke
regeling, waarbij de nodige grenzen zouden kunnen worden gesteld, zou
in die bezwaren kunnen voorzien. Blijkens de ook door het Hof vermelde
Nota Grondbeleid van 2001 (Kamerstukken II 2000/01, 27 581, nr.2)
bestaan plannen voor een zodanige regeling, maar een ontwerp daarvoor
is (nog) niet ingediend.
3.6.6 Op het vorenstaande stuit het middel in al zijn onderdelen af.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 301,34
aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman
Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der
Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en A.G. Pos, en in het
openbaar uit- gesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 mei 2003.
*** Conclusie ***
Rolnr.: C02/209
mr J. Spier
Zitting: 3 januari 2003
Conclusie inzake
GEMEENTE NUNSPEET
(hierna: de Gemeente)
tegen
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende
feiten.(1)
1.2 Bij brief van 22 juni 1996 heeft aan burgemeester en
wethouders (hierna: B&W) van de gemeente Nunspeet kenbaar gemaakt
voornemens te zijn een perceel grond aan de Diepeweg in Elspeet te
kopen teneinde daarop een aantal woningen te bouwen. Omdat het
vigerende bestemmingsplan zulks niet toestond (een groot deel van het
perceel had een agrarische bestemming) verzocht B&W om
medewerking te verlenen aan het bouwplan.
1.3 B&W hebben bij brief van 16 juli 1996 die medewerking toegezegd op
voorwaarde dat eventuele planschade en de kosten van de
bestemmingsplanwijziging voor haar rekening zou nemen.
1.4 heeft met deze voorwaarde ingestemd, hetgeen
resulteerde in een tussen partijen in december 1996 gesloten
overeenkomst (hierna: de "Overeenkomst") met - voor zover thans van
belang - de volgende inhoud:
"De ondergetekenden:
1. De gemeente Nunspeet (...) hierna te noemen 'de gemeente' en
2. , (...) hierna te noemen 'de exploitant',
in aanmerking nemende:
a. dat de exploitant aan de gemeente te kennen heeft gegeven een
perceel grond aan de Diepeweg te Elspeet, in exploitatie te willen
nemen ter realisering van twee dubbele woningen en één vrijstaande
woning;
b. dat voor het in bouwexploitatie brengen van grond de medewerking
van de gemeente noodzakelijk is;
c. dat partijen het er over eens zijn, dat de gemeente, gezien haar
publiekrechtelijke taak in alle stadia van de planvoorbereiding en
uitvoering de eindverantwoordelijkheid draagt voor het ontstaan van
een goed leef-, woon-, werk- en verzorgingsmilieu binnen het
voornoemde gebied en in relatie tot haar omgeving;
verklaren hierbij als volgt te zijn overeengekomen:
Artikel 1 - Ontsluiting
(...) Het bouwrijk maken en de aanleg en inrichting van de op deze
overeenkomst betrekking hebbende gronden (...) geschiedt door en voor
rekening en risico van de exploitant. (...)
Artikel 3 - Diversen
(...) Indien en voorzover de gemeente verplicht is de schade te
vergoeden, die belanghebbenden lijden of zullen lijden ten gevolge van
de herziening van het bestemmingsplan 'Dorp Elspeet' en/of het besluit
omtrent vrijstelling als bedoeld in artikel 19, ex artikel 49 van de
Wet op de Ruimtelijke Ordening, heeft zij regres op de exploitant voor
het geheel van de te vergoeden schade, rente en kosten. (...)".
1.5 Nadien heeft een aantal woningen op het bewuste
perceel gebouwd. Ten minste één belanghebbende heeft bij de Gemeente
een verzoek ingediend om planschadevergoeding; dat verzoek is door de
Gemeente afgewezen.
2. Procesverloop
2.1 heeft de Gemeente op 5 maart 1999 gedagvaard voor de
Rechtbank Zutphen en - voorzover thans nog van belang -gevorderd de
Overeenkomst nietig te verklaren voor wat betreft de voorwaarde dat
voor het geval de Gemeente verplicht is schade te vergoeden die
belanghebbenden lijden of zullen lijden ten gevolge van de herziening
van het bestemmingsplan "dorp Elspeet" en/of het besluit omtrent
vrijstelling als bedoeld in artikel 19, ex artikel 49 van de Wet op de
Ruimtelijke Ordening, de Gemeente een regresvordering heeft op
(hierna: het Regresbeding).
2.2 Voor zover in cassatie nog van belang heeft aan deze
vordering onder meer ten grondslag gelegd dat de Gemeente niet
krachtens een privaatrechtelijke overeenkomst de planschade ex artikel
49 WRO op kan afwentelen aangezien het Regresbeding niet
strekt ter bescherming van de planologische belangen ten behoeve
waarvan de bepalingen waarvan vrijstelling wordt verleend in het
bestemmingsplan zijn opgenomen; in dit verband verwijst zij naar
artikel 15 lid 3 WRO. Volgens strekt het Regresbeding
niet ter behartiging van de planologische belangen van de WRO en is
het Regresbeding derhalve in strijd met de bepalingen van de WRO en
dus nietig ex artikel 3: 40 BW (dagv. blz. 2 en cvr sub 16 en 22).
Tevens wijst erop dat er geen wettelijke regeling is die
de Gemeente het recht geeft een contractueel regres met
overeen te komen (cvr sub 18).
2.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd en gesteld dat een regresbeding
zoals opgenomen in de Overeenkomst zeer gebruikelijk en redelijk is;
het vindt haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat een onevenredig
planschaderisico niet voor rekening dient te komen van de Gemeente die
ten gunste van een exploitant planologische medewerking wenst te
verlenen. De Gemeente wijst erop dat zij ook haar medewerking aan de
plannen van had kunnen weigeren gelet op de
planschaderisico's (cva blz. 5). Volgens de Gemeente blijkt uit
recente jurisprudentie dat een voorwaarde als het Regresbeding als
redelijk en niet ongeoorloofd wordt gezien (cvd sub 8 en 9).
2.4 In haar vonnis van 13 juli 2000 heeft de Rechtbank de vordering, voor zover betrekking hebbend op het Regresbeding, afgewezen.
2.5 Daartoe wordt overwogen dat het in beginsel toelaatbaar moet
worden geacht dat de overheid haar medewerking tot enige handeling,
waartoe zij niet verplicht is, afhankelijk stelt van een
tegenprestatie, behoudens wanneer sprake is van misbruik van
bevoegdheden of feitelijke machtspositie dan wel de gekozen weg
daartoe niet open staat (rov. 5.10).
2.6 De Rechtbank acht van belang dat de Gemeente op verzoek en ten
gunste van , zonder daartoe verplicht te zijn, de
bestemming van het perceel aan de Diepeweg te Elspeet heeft gewijzigd,
terwijl gesteld noch gebleken is dat met de wijziging van de
bestemming andere dan de individuele belangen van waren
gediend (rov. 5.11).
2.7 Volgens de Rechtbank levert het verhaal van de kosten van de
planschadevergoeding "middels" het sluiten van een overeenkomst geen
onaanvaardbare doorkruising op van de in de WRO neergelegde
publiekrechtelijke regeling (rov. 5.12).
2.8 Het is in zijn algemeenheid niet ongeoorloofd en ongebruikelijk
dat een gemeente kosten die voor haar verbonden zijn aan de
uitoefening van haar planologische taken bij de belanghebbende in
rekening brengt. De Rechtbank verwijst in dit verband naar
exploitatiekosten die via de exploitatieovereenkomst ex artikel 42 WRO
verhaalbaar zijn, dan wel via doorberekening in de grondprijs bij
gemeentelijke gronduitgifte. In geval van artikel 19 WRO procedures
kunnen plankosten via een kostendekkende leges in rekening worden
gebracht bij de verzoekende belanghebbende. "Hieruit blijkt dat niet
alleen publiekrechtelijke, maar ook privaatrechtelijke vormen van
kostenverhaal mogelijk zijn", aldus de Rechtbank (rov. 5.13).
2.9 De Rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State(2) waarin werd aangenomen
dat vergoeding van waardevermindering van onroerende zaken tengevolge
van een planwijziging mogelijk is door een schadevergoeding te doen
uitkeren door de rechtstreeks door de bestemmingswijziging betrokken
belanghebbenden aan de benadeelde. Voorts wijst de Rechtbank op
artikel 31a WRO op grond waarvan de gemeente een overeenkomst kan
sluiten over o.a. het vergoeden van planschade door een ander openbaar
lichaam dat als belanghebbende bij de planwijziging is te beschouwen
(rov. 5.14).
2.10 Uit het in 2.9 vermelde blijkt, volgens de Rechtbank, dat de
tekst en de strekking van de WRO in zijn algemeenheid, noch de tekst
en de strekking van artikel 49 WRO in het bijzonder, zich verzetten
tegen afwenteling van planschadevergoeding op een ander dan de
overheid. In dit licht bezien staat de WRO er ook niet aan in de weg
dat de Gemeente privaatrechtelijk overeenkomt deze schadevergoeding
(achteraf) te verhalen op de belanghebbende. De Rechtbank wijst erop
dat er geen gelijkwaardig publiekrechtelijk alternatief is waarmee de
kosten van de planschadevergoeding op de belanghebbende kunnen worden
verhaald waaraan de voorkeur moet worden gegeven. Dat in de WRO een
specifieke regeling voor verhaal van deze kosten op belanghebbende
burgers ontbreekt, staat daaraan niet in de weg en daaruit kan evenmin
worden afgeleid dat de wetgever deze mogelijkheid heeft willen
uitsluiten. Dit betekent dat verhaal van planschadevergoedingskosten
via de privaatrechtelijke weg geen onaanvaardbare doorkruising
oplevert van de publiekrechtelijke regeling vervat in de WRO (rov.
5.15).
2.11 Volgens de Rechtbank heeft de Gemeente zich niet schuldig gemaakt
aan misbruik van bevoegdheid en heeft zij haar bevoegdheden in het
kader van de WRO ook niet op een andere wijze gebruikt dan voor het
doel waarvoor ze zijn toegekend (rov. 5.16).
2.12 De Rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Voorzitter
Afdeling Rechtspraak(3) waarin wordt aangenomen dat de gemeente een
verzochte bestemmingsplanwijziging kan weigeren indien de
belanghebbende verzoeker niet zelf vooraf een schaderegeling met een
"te laederen derde" heeft getroffen en naar een brief van de Minister
van VROM(4) waaruit blijkt dat de Minister een dergelijke private
schaderegeling ook voor mogelijk houdt. Als een gemeente de
planschadevergoeding vooraf "anderszins" mag verzekeren door de
verzoekende belanghebbende feitelijk te verplichten de schade via een
aanbod aan derden aan te bieden, staat het de gemeente, naar het
oordeel van de Rechtbank, evenzeer vrij de kosten van
planschadevergoeding te verzekeren door de verzoeker te verplichten
achteraf de door de gemeente in dat kader verschuldigde
schadevergoeding te vergoeden (rov. 5.17).
2.13 heeft tegen het vonnis van de Rechtbank hoger
beroep ingesteld. Zij heeft één grief geformuleerd die inhoudt dat de
Rechtbank ten onrechte het Regresbeding in de Overeenkomst niet nietig
heeft verklaard.
2.14 Volgens is het Regresbeding nietig wegens strijd
met de WRO (mvg sub 11) omdat de Gemeente voor de privaatrechtelijke
weg kiest terwijl hiervoor geen wettelijke grondslag is en de
bescherming van de belangen van niet in voldoende mate
gewaarborgd is (mvg sub 28).
2.15 Naar het oordeel van is het voor de Gemeente niet
mogelijk om zonder wettelijke grondslag aan de uitoefening van haar
publiekrechtelijke bevoegdheid voorwaarden te verbinden als het
Regresbeding. Volgens levert het verhaal van kosten van
planschade door middel van een overeenkomst een onaanvaardbare
doorkruising op van de publiekrechtelijke regeling zoals neergelegd in
de WRO. Tevens heeft de Gemeente, volgens , de haar
ingevolge de WRO toekomende bevoegdheden voor een ander doel gebruikt
dan waarvoor ze zijn verleend (mvg sub 21).
2.16 Volgens had de Gemeente voor het sluiten van de
Overeenkomst een onderzoek moeten doen naar de hoogte van de te
verwachten planschade en had de Overeenkomst de
mogelijkheid moeten bieden om invloed uit te oefenen op de hoogte van
de uit te keren planschadevergoedingen (mvg sub 23). Tevens had de
Gemeente haar belang bij het afwentelen van de planschade moeten
afwegen tegen het belang van bij de verlangde
planologische medewerking (mvg sub 24). Volgens worden
haar belangen onvoldoende gewaarborgd door het volgen van de
privaatrechtelijke weg, nu zij waarschijnlijk niet-ontvankelijk zal
worden verklaard wanneer zij bezwaar zal willen maken tegen een
gemeenteraadsbesluit aangaande een planschadevergoeding; zij heeft
immers geen rechtstreeks belang doch slechts een belang dat is
afgeleid uit de Overeenkomst met de Gemeente (mvg sub 29 en 26).
2.17 De Gemeente heeft het bestreden vonnis verdedigd. Volgens haar
levert het verhaal van de planschadevergoedingskosten via de
privaatrechtelijke weg geen onaanvaardbare doorkruising op van de
publiekrechtelijke regeling als vervat in de WRO (mva sub 15 en 24) en
evenmin détournement de pouvoir (mva sub 17 en 24). De Gemeente stelt
dat zij alle belangen, waaronder die van , heeft
meegewogen in verband met het Regresbeding en dat van
haar voorwaarde ten aanzien van het regres van de
planschadevergoedingskosten op de hoogte was toen zij het perceel aan
de Diepeweg aankocht (mva sub 19).
2.18 De Gemeente is van oordeel dat een rechtstreeks
belang heeft bij de beslissing tot planschadevergoeding (omdat zij
contractspartij is bij de Overeenkomst) en in dat kader als
belanghebbende kan worden aangemerkt. Ook als niet als
belanghebbende kan worden aangemerkt, is de Gemeente van oordeel dat
voldoende waarborgen worden geboden om invloed uit te
oefenen op de door de Gemeente te verhalen planschadevergoeding. De
Gemeente wijst in dit verband op de algemene verplichtingen uit de
Overeenkomst, de goede trouw en artikel 6:248 BW, waardoor zij, naar
haar oordeel, niet tot toekenning van een onevenredig hoge
planschadevergoeding kan overgaan. Volgens de Gemeente kan
, als zij van oordeel is dat haar een te hoge vergoeding
in rekening wordt gebracht, zich bij de burgerlijke rechter erop
beroepen dat de Gemeente haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet
naar behoren nakomt. De Gemeente wijst er voorts op dat zij, ter
bepaling van de hoogte van de planschadevergoeding steeds een
onafhankelijk advies inwint bij SAOZ (mva sub 22 en 24). De Gemeente
geeft aan bereid te zijn om , indien SAOZ een positief
advies heeft gegeven, dit advies in conceptvorm voor te leggen, waarna
hierop commentaar zal kunnen geven voordat de Gemeente
een beslissing zal nemen (mva sub 23).
2.19 Bij (eind)arrest van 7 mei 2002 heeft het Hof Arnhem het vonnis
van de Rechtbank vernietigd en het Regresbeding in de Overeenkomst
nietig verklaard.
2.20 Het Hof wijst erop dat planschadekosten ingevolge artikel 49 WRO
ten laste van de gemeente komen. Anders dan voor andere - door het Hof
vermelde(5) - uitgaven geldt voor deze kosten dat de WRO geen regeling
bevat op basis waarvan de Gemeente die kosten zou kunnen verhalen op
de burger die gebaat is bij de wijziging van het bestemmingsplan of
het verlenen van de vrijstelling daarvan. Ook andere
publiekrechtelijke regelingen voorzien niet in de mogelijkheid tot
verhaal van planschadekosten (rov. 3.6)
2.21 Zulks doet de vraag rijzen of bij het sluiten van een
privaatrechtelijke overeenkomst sprake is van een onaanvaardbare
doorkruising van de WRO (rov. 3.7).
2.22 Volgens het Hof brengt de aard van de schadevergoeding ingevolge
artikel 49 WRO mee dat deze in beginsel wordt gedragen door de
Gemeente (rov. 3.8). Het dragen van deze schadevergoedingsplicht is
volgens de wetgever een typische overheidstaak. Dit wijst er niet op
dat het de overheid is toegestaan deze schadevergoedingsplicht af te
wentelen op een burger (rov. 3.9).
2.23 Het Hof leidt uit de jurisprudentie van de bestuursrechter af dat
in beginsel sprake is van een gesloten stelsel van
verhaalsmogelijkheden inzake exploitatie- en plankosten (rov. 3.11).
2.24 De omstandigheid dat een regeling terzake van verhaal van planschadekosten ontbreekt is, volgens het Hof, een bevestiging van het uitgangspunt dat de overheid die schade moet dragen en dat het haar niet vrij staat die kosten via het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst te verhalen (rov. 3.12).
2.25 Hoewel het verhaal van planschadevergoedingskosten op degene in wiens belang die kosten zijn gemaakt op zichzelf niet in alle gevallen onredelijk is, vergt dit, naar het oordeel van het Hof, een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, gegeven het stelsel van de WRO en de daarin opgenomen regelingen betreffende het verhaal van exploitatiekosten en plankosten en het ontbreken van een dergelijke regeling terzake van planschadevergoedingskosten (rov. 3.14).
2.26.1 Bij een civielrechtelijke overeenkomst als onderhavige, waarbij
de burger zich verplicht planschadevergoedingskosten op zich te nemen,
zijn de belangen van de burger op geen enkele wijze gewaarborgd
aangezien de gemeenteraad vaststelt of er sprake is van planschade en
zo ja, welke vergoeding daarvoor redelijk is. Een burger als
staat buiten de bestuursrechtelijke procedure omdat hij
niet als belanghebbende wordt aangemerkt. Het Hof overweegt
vervolgens:
"Aldus is die burger genoopt een contractueel beding te aanvaarden
waarvan de financiële gevolgen veelal niet zijn te overzien en waarop
hij geen enkele invloed kan uitoefenen." (rov. 3.15)
"Het ligt op de weg van de wetgever dienaangaande -desgewenst- een
voorziening te treffen, waarbij de belangen van de bij de vaststelling
van de schadevergoeding betrokken partijen (de gelaedeerde, de
gemeente en degene in wiens particuliere belang het planologisch
regime wordt gewijzigd) in een evenwichtig stelsel van
rechtsbescherming worden gewaarborgd" (rov. 3.17).
2.26.2 Het Hof vindt voor deze benadering steun in de Nota Grondbeleid en de daarop volgende parlementaire discussie. Ook de in rov. 3.19 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad biedt steun voor deze opvatting, aldus nog steeds het Hof. Hieruit leidt het Hof de achterliggende gedachte af dat kostenverhaal als het onderhavige, mede gelet op de waarborgen en eisen van rechtszekerheid voor particulieren, een uitdrukkelijke publiekrechtelijke grondslag vereist (rov. 19).
2.27 Volgens het Hof is het Regresbeding in strijd met het stelsel van de WRO en doorkruist het derhalve dit stelsel op ontoelaatbare wijze. Het Regresbeding is daarmee in strijd met de openbare orde en derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW nietig (rov. 21).
2.28 De Gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 De inzet van deze procedure is principieel. De financiële belangen
die op het spel staan zijn - naar ik veronderstel(6) - groot.
3.2 Vele relevante gezichtspunten zijn door beide partijen op
overtuigende wijze belicht. Dat geldt zowel voor de feitelijke aanleg
als voor het debat in cassatie. Ook het vonnis van de Rechtbank en het
arrest van het Hof zijn voortreffelijk en uitvoerig gemotiveerd,
waaraan geenszins afdoet dat zij tot een volstrekt andere uitkomst
geraken.
3.3 De Gemeente heeft aandacht gevraagd voor de maatschappelijke
dimensie; zie vooral de s.t. van mr Snijders onder 2.3 en 2.13. Dit
argument laat niet na indruk te maken. Dat geldt trouwens ook voor de
kritische kanttekeningen die mr Van Staden ten Brink daarbij heeft
geplaatst.
3.4 Kortom: het valt niet licht een knoop door te hakken.(7)
Doel en strekking van artikel 49 WRO
3.5 In een eloquent betoog heeft uiteengezet dat - zo
parafraseer ik - wijziging van een bestemmingsplan slechts mogelijk is
wanneer het algemeen belang zulks vergt. De maatschappij profiteert
ervan. Daarom ligt het niet voor de hand dat een individu de lasten
daarvan draagt; zelfs niet wanneer ook het individu er beter van
wordt. Daarbij valt te bedenken dat de winst van de maatschappij en
die van het individu geenszins gelijk behoeven te zijn (s.t. onder 2).
3.6 De Gemeente heeft dit betoog niet weersproken. Snijdt het ook
hout?
3.7 Artikel 10 WRO - in dit nummer wordt verwezen naar de thans
geldende tekst - geeft aan dat het bij de vaststelling van een
bestemmingsplan aankomt op "een goede ruimtelijke ordening". Artikel
15 WRO biedt de mogelijkheid tot verlening van een vrijstelling;
artikel 11 WRO die van wijziging. Artikel 19 WRO geeft een specifieke
regeling inzake het verlenen van een vrijstelling. In casu gaat het om
deze laatste bepaling. Dat blijkt niet alleen uit artikel 3 van de
Overeenkomst (zoals hierboven sub 1.4 geciteerd), het - in cassatie
niet bestreden - dictum van 's Hofs arrest, maar ook uit de tekst van
het hier toepasselijke artikel 49 WRO.
3.8 Het huidige artikel 19 lid 1 WRO(8) geeft - kort weergegeven - aan
dat het beoogde "project" moet zijn "voorzien van een goede
ruimtelijke onderbouwing". Bij voorkeur moet het daarbij gaan om een
gemeentelijk structuurplan. Ontbreekt dat, dan moet in elk geval
worden ingegaan op de relatie met het bestaande bestemmingsplan of
moet worden gemotiveerd waarom "het project" "past binnen de
toekomstige bestemming van het betreffende gebied".
3.9 Volgens de losbladige Ruimtelijk Bestuursrecht(9) is "in zekere
zin (...) de belangenafweging die in een integrale
bestemmingsplanprocedure zou plaatsvinden de maatstaf." Uit de
jurisprudentie valt op te maken dat zowel particuliere als meer
algemene belangen worden afgewogen. In het bijzonder komt (ook)
betekenis toe aan de vraag of daadwerkelijk wordt geanticipeerd op een
nieuw planologisch regime.(10)
3.10 Opmerking verdient dat het criterium van de "goede ruimtelijke
onderbouwing" nieuw is.(11) Als ik het goed zie dan brengt de huidige
wettelijke regeling ten aanzien van de vraag die ons hier bezig houdt
geen wezenlijke verandering.(12)
3.11 In artikel 19 lid 1 WRO, zoals dat luidde ten tijde van het
aangaan van de litigieuze overeenkomst, kon vrijstelling van een
bestemmingsplan worden verleend ingeval een voorbereidingsbesluit of
een ontwerp voor herziening ter inzage is gelegd. Deze tekst doet m.i.
nog duidelijker dan de thans geldende uitkomen dat - kort gezegd -
hetgeen waarvoor vrijstelling wordt verleend, moet passen in het
bestemmingsplan. In de MvT wordt de staf gebroken over de wel
bestaande neiging via een vrijstelling de hand te lichten met of
inbreuk te maken op het bestemmingsplan. Alleen voor "kruimelgevallen"
wordt zulks aanvaardbaar geacht; daarvoor bestond evenwel een aparte
regeling (artikel 18a WRO)(13) die in casu niet aan de orde is. Ook
overigens biedt de wetsgeschiedenis talloze voorbeelden waaruit dit
alles kan worden afgeleid.(14)
3.12 In dit verband zij nog aangestipt dat het doel van een
bestemmingsplan is een goede ruimtelijke ordening. In de MvT op de WRO
van 5 juli 1962, Stb. 286(15) wordt dit als volgt uitgewerkt:
"Deze ruimtelijke ordening wordt verkregen door het coördineren van de verschillende belangen, die bij het gebruik van de in het plan begrepen grond zijn betrokken, tot een zo harmonisch mogelijk geheel dat een grotere waarde vertegenwoordigt dan bij het dienen van elk dier belangen afzonderlijk te bereiken ware geweest. Dit brengt met zich mede, dat het bestemmingsplan door zijn voorschriften rechtstreeks belangen raakt, die door het plan worden gecoördineerd. Er dient hier echter voorzichtigheid te worden betracht. Zo zal de raad rekening moeten houden met inzichten van hoger gezag."(16)
3.13.1 Uit dit een en ander vloeit m.i. voort dat het, ook bij
besluiten op de voet van artikel 19 WRO, geenszins alleen aankomt op
belangen als die van . In zoverre en met deze
kanttekening is het onder 3.5 weergegeven betoog van
gegrond.
3.13.2 Deze opvatting strookt ook met het arrest
Alkemade/Hornkamp.(17) Daarin oordeelt Uw Raad dat de aan de gemeente
toegekende bevoegdheden krachtens de WRO alleen strekken tot de
behartiging van haar planologische belangen (rov. 3.3.2).(18)
3.13.3 Klijn gaat nog een stap verder. Naar haar mening gaat het
slechts om het algemeen belang.(19)
De tweewegenleer en de onaanvaardbare doorkruising(20)
3.14 In het belangrijke Windmill-arrest(21) heeft Uw Raad de grenzen
afgebakend waarbinnen het aangaan van een privaatrechtelijke
overeenkomst ter behartiging van een in een publiekrechtelijke
regeling toegekende bevoegdheid toelaatbaar is. Dienaangaande werd
overwogen:
"Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet
voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of
gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op
onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op
inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar
geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van
die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander
tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels
van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door
gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar
resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de
privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een
belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de
privaatrechtelijke weg" (rov. 3.2).(22)
3.15 In het arrest De Pina/Helmond is nader geconcretiseerd wat wordt
bedoeld met de rechtsbescherming in de zojuist geciteerde
rechtsoverweging. Sprake moet zijn, zo parafraseer ik, van een met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang.(23)
3.16 In het Brandweerkosten-arrest(24) wordt de regel van het
Windmill-arrest van stal gehaald ter beantwoording van de vraag of de
bij de uitoefening van een publieke taak gemaakte kosten langs
privaatrechtelijke weg mogen worden verhaald.
3.17.1 Het lijkt goed in dit verband tevens stil te staan bij de
rechtspraak waarop het Hof in rov. 3.19 beroep doet.
3.17.2 In de zaak die heeft geleid tot HR 13 april 2001, NJ 2001, 581
JH had de gemeente in een exploitatieovereenkomst met een
projectontwikkelaar een financiële bijdrage bedongen waarvoor de
toepasselijke exploitatieverordening geen grondslag bood. De Hoge Raad
overwoog dienaangaande:
"Indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een
toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, heeft
zulks tot gevolg dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst
neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan
maken." (rov. 3.5)
3.17.3 In HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 JH ging het om een
gemeente en een grondeigenaar die een exploitatieovereenkomst hadden
gesloten. De Hoge Raad oordeelde dat, nu de Bouwexploitatieverordening
niet in de exploitatie-overeenkomst in acht was genomen, de
overeenkomst de daarin opgenomen betaling door de grondeigenaar aan de
gemeente niet rechtvaardigde(25) zodat de betaling als onverschuldigd
moest worden aangemerkt (rov. 4.3).
3.17.4 In de procedure die heeft geleid tot HR 16 februari 1996, NJ
1996, 608 Ch. Backes, AB 1996, 280 ThGD voldeed een tussen een familie
en de gemeente gesloten exploitatieovereenkomst niet aan de in de
Exploitatieverordening van de gemeente Uden gestelde eisen. De Hoge
Raad overwoog dat exploitatieverordeningen de rechtszekerheid voor
grondeigenaren verhogen en dat het met deze strekking strookt om aan
te nemen dat, indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van
de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen,
zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de
exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële
bijdrage niet geldend kan maken (rov. 3.5). Over dit arrest heeft
Drupsteen opgemerkt dat het "past in een ontwikkeling waarin zowel de
bestuursrechter als de burgerlijke rechter paal en perk zijn gaan
stellen aan de praktijk van het gemeentelijk grondkostenverhaal."(26)
3.18 Ook de bestuursrechter heeft de mogelijkheden tot kostenverhaal
duidelijk beperkt. In de belangrijke uitspraak inzake De
Pluimpot/Tholen(27) wordt eerst de wetsgeschiedenis geanalyseerd.
Vervolgens wordt overwogen:
"Uit de uit evengenoemde wetsgeschiedenis blijkende samenhang tussen
art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening en art. 274 gem.w. moet (...)
worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, mede gezien de daaraan
verbonden waarborgen, slechts op de wijze als in genoemde artikelen
omschreven het gemeenten mogelijk te maken de volledige
exploitatiekosten van een bestemmingsplan op de burger te verhalen,
onverminderd de mogelijkheid van gemeenten om langs de
privaatrechtelijke weg van de gronduitgifte, die kosten te verhalen."
Rechtspraak over de onderhavige kwestie
3.19 In de "lagere" rechtspraak is de vraag die ons thans bezighoudt
meermalen aan de orde geweest. Naast het oordeel van Rechtbank en Hof
in deze zaak gaat het om Rechtbank Maastricht(28), Almelo(29) en
Utrecht(30).
3.20.1 De Rechtbank Maastricht en Almelo oordeelden de overeenkomst
toelaatbaar; naar de kern genomen omdat de gemeente louter het
particulier belang van betrokkene diende.
3.20.2 De Rechtbank Utrecht ziet planschade als een planologisch
belang als bedoeld in het onder 3.13 genoemde arrest hetgeen zij
afleidt uit artikel 9 lid 2 Besluit RO en de rechtspraak van de
bestuursrechter.(31) Hieruit en uit de omstandigheid dat te verwachten
planschade weigering om artikel 19 WRO toe te passen kan
rechtvaardigen, leidt zij af dat de voorwaarde gelegitimeerd is.
Bestuursrechtelijke jurisprudentie
3.21 In de bestuursrechtelijke rechtspraak zijn aanknopingspunten te
vinden voor de gedachte dat bij de beslissing op een verzoek om
toepassing van artikel 19 WRO rekening mag worden gehouden met de
mogelijkheid dat vergoeding op de voet van artikel 49 WRO moet worden
betaald.(32)
3.22 Is een gemeente met een derde overeengekomen dat
planschadevergoeding voor rekening van deze derde zal komen, dan staat
deze derde desondanks geen beroep open tegen de toekenning door de
Gemeente aan degene die op de voet van artikel 49 WRO om vergoeding
vraagt. De Afd. Geschillen RvS vond voor dat oordeel "onder meer steun
in de wetsgeschiedenis, het systeem en de procedure van de hier aan de
orde zijnde mogelijkheid tot toekenning van schadevergoeding alsmede
het eigen karakter van dit recht op schadevergoeding van een
benadeelde ter zake van het - planologisch - handelen van de
overheid."(33)
3.23 Voor de goede orde signaleer ik nog een uitspraak van de Afd.
bestuursrechtspraak RvS(34) waarin - kort gezegd - werd geoordeeld dat
planschadevergoeding reeds was "verzekerd" op grond van een met een
derde gesloten vaststellingsovereenkomst, hetgeen meebracht dat niet
(meer) bij de gemeente kon worden aangeklopt op de voet van artikel 49
WRO. Veel betekenis komt hieraan m.i. niet toe.(35)
Argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis en op stapel staande
wetgeving
3.24 Mr Snijders heeft met juistheid betoogd dat de wetgever het
probleem dat ons thans bezighoudt klaarblijkelijk niet heeft onderkend
(s.t. onder 2.2 en 2.4). In elk geval is er niets wezenlijk relevants
over te vinden.(36)
3.25 In het voorontwerp WRO van augustus 2001(37) - dat is te vinden
op de web-site van het ministerie van VROM - is geen wettelijke
verhaalsregeling voor planschadevergoeding opgenomen voor gevallen
waarin een gemeente op verzoek van anderen dan overheidslichamen
overgaat tot wijziging van een bestemmingsplan.
3.26 De Memorie van toelichting bij het voorontwerp wijst erop dat de
Gemeentewet het mogelijk maakt dat de gemeente rechten heft indien
door of vanwege het gemeentebestuur diensten worden verstrekt ten
behoeve van een individualiseerbaar belang; de bevoegdheid tot het
heffen van leges is ruim. Ook zuiver publiekrechtelijke handelingen
kunnen worden gebracht onder het begrip "verstrekken van een dienst".
De Gemeentewet verzet zich er niet tegen dat een gemeente, binnen het
kader van die wet, komt tot een heffing van rechten naar in de
betreffende verordening op te nemen maatstaven voor het, op verzoek
van een particulier, "in procedure brengen" van een besluit tot
wijziging van een bestemmingsplan.(38)
3.27 De Memorie van toelichting vervolgt dan met de uiteenzetting dat
naar het oordeel van de "regering"(?, JS) schadevergoedingen die een
gevolg zijn van het gewijzigde bestemmingsplan niet meer kunnen worden
aangemerkt als een kostenpost die in een direct verband staat met de
dienstverlening zelf en die door middel van het heffen van rechten
kunnen worden gecompenseerd.
3.28 De "regering" acht het evenwel mogelijk dat de gemeente met
private (rechts-)personen "per geval" een privaatrechtelijke
overeenkomst sluit ter compensatie van de planschade indien:
"a) het initiatief van een bestemmingsplanwijziging bij een ander dan
de gemeente ligt;
b) indien(39) de private belangen groter zijn dan de algemene belangen
die met de medewerking aan de planologische wijziging zijn gediend;
c) de schadeplichtige op een evenwichtige wijze wordt betrokken bij de
beoordeling van de potentiële schadeclaims in de bestuurlijke fase van
de totstandkoming van het betreffende bestemmingsplan of de wijziging
daarvan."
3.29 Deze exegese mondt uit in de stelling dat de "regering" heeft
vastgesteld dat een nadere wettelijke regeling op dit punt niet
noodzakelijk is.(40)
3.30 In het voorontwerp WRO wordt een wijziging van het huidige
artikel 49 WRO voorgesteld. De beoogde bepaling luidt, voor zover
thans van belang:
Artikel 5.1.1:
1. De gemeenteraad kent degene die in de vorm van een inkomensderving
of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt
of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak,
op aanvraag een tegemoetkoming toe, voorzover de schade redelijkerwijs
niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voorzover de
tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.
2. Een oorzaak als bedoeld in het eerste lid is:
a. een bepaling van een bestemmingsplan;
b. de aanhouding van een besluit omtrent het verlenen van een bouw-,
sloop- of aanlegvergunning ingevolge artikel 50, eerste lid, van de
Woningwet, onderscheidenlijk artikel 3.3.3, tweede of vierde lid".
3.31 In artikel 5.1.2 wordt de omvang van de planschadevergoedingen
beperkt.
3.32 De Memorie van toelichting bij het voorontwerp geeft aan dat de
opzet van de huidige regeling in artikel 49 WRO, waarbij de
ruimtelijke besluitvorming, de schadebeoordeling en het besluit over
de hoogte van de tegemoetkoming in de schade bij het bestuur ligt en
waarbij aan de rechter kan worden gevraagd die besluitvorming te
toetsen, in de nieuwe WRO ongewijzigd blijft.(41)
3.33 In paragraaf 4.3 van de Nota Grondbeleid van 10 januari 2001(42) onderschrijft het kabinet de wenselijkheid van een goede regeling voor het kostenverhaal; het wil daartoe een vergunningenstelsel voor grondexploitatie invoeren. Dat stelsel houdt in dat elke exploitant c.q. ontwikkelaar verplicht wordt een exploitatievergunning aan te vragen. Dit biedt gemeenten een instrument om verhaal van kosten af te dwingen. Als voordeel van deze benadering wordt genoemd dat zij helderheid verschaft over de verhaalbare kosten. (43)
3.34 Een belangrijke voorwaarde voor het verlenen van een dergelijke exploitatievergunning is dat met de gemeente een regeling is getroffen over het kostenverhaal, bij voorkeur in een exploitatieovereenkomst, op basis van de wettelijke minimumkostenlijst.(44)
3.35 Het stelsel van de exploitatievergunning zal worden geregeld in
een nieuwe wet: de Grondexploitatiewet.(45) In deze wet zal een lijst
met kostenposten worden opgenomen waarbij wordt aangegeven welke
posten de gemeente rechtens in ieder geval kan verhalen (de
"minimumlijst"). Gemeenten en ontwikkelaars kunnen "uiteraard" op
vrijwillige basis verdergaande afspraken maken, bijvoorbeeld over
bijdragen aan een kwaliteitsfonds.(46)
3.36 Op bedoelde kostenlijst staan onder meer de
planschadevergoedingskosten vermeld voor zover redelijkerwijs toe te
rekenen aan het plan. Hieronder worden de kosten verstaan van
redelijkerwijs binnen een bepaalde termijn te verwachten en te
vergoeden planschadeclaims ex artikel 49 WRO.(47)
3.37 Naar aanleiding van vraag 131 zet de Minister uiteen dat de
gemeente bepaalt hoe de claims worden verdeeld over alle partijen die
baat hebben bij de ontwikkeling van een nieuwe locatie. Het antwoord
vervolgt: "Inderdaad zou een mogelijk criterium daarbij kunnen zijn de
mate waarin ontwikkelaars een (financieel) belang hebben in de
locatie."(48)
De opvattingen in de doctrine en de Minister van VROM
3.38 Met name het in cassatie bestreden arrest en het onder 3.20.1
genoemde Almelose vonnis hebben in de literatuur aandacht getrokken.
Het lijkt zinvol onze tocht door de doctrine te beginnen bij de
commentaren op 's Hofs arrest.
3.39 Van Nus en Hoekstra menen dat in onze zaak van doorkruising van
het publiekrecht geen sprake is. Zij verwijten het Hof kretologie, als
ik het goed zie omdat het de taak van de wetgever niet wil overnemen.
Zij beroepen zich voorts op een passage in de MvT op de wet
Voorkeursrecht Gemeenten, doch zien er daarbij aan voorbij dat 1) die
passage niets zegt over de kwestie die ons thans bezighoudt, terwijl
in casu 2) deze wet in het geheel geen rol speelt. Naar de kern
genomen is hun belangrijkste argument dat 's Hofs arrest tot een
maatschappelijk onwenselijk resultaat leidt.(49)
3.40.1 Tycho Lam plaatst een kritische kanttekening bij 's Hofs
veronderstelling dat in casu sprake is van een kerntaak van de
overheid. In het voetspoor van Hennekens betoogt hij dat de
onderhavige overeenkomst in essentie een dienstverlening aan
is; een "algemeen belang 'sec'" is met deze dienst niet
gediend.
3.40.2 Lam leidt uit het woordje "anderszins" in artikel 49 WRO af dat
de wetgever heeft aanvaard dat gemeenten afspraken met
projectontwikkelaars maken over planschadevergoedingen.(50)
3.41 Een facet van de opvatting van Hennekens, verwoord naar aanleiding van het Almelose vonnis, kwam zojuist onder 3.40.1 al aan de orde. Het ligt in zijn ogen voor de hand dat de kosten in beginsel ten laste komen van degene in wiens belang wijziging van het bestemmingsplan plaatsvindt. Dat kan geschieden door een overeenkomst die een "planologische dienstverlening" behelst.(51)
3.42 In een genuanceerd betoog werpt Schlössels als zwaarwegend
bezwaar tegen het litigieuze kostenverhaal op dat een wettelijke
grondslag ontbreekt. Bovendien zou de burger vooraf moeten weten in
welk financieel avontuur hij zich stort.(52) Ook Lubach ziet per saldo
grote, zij het dan ook geen onoverkomelijke, bezwaren in de beperkte
invloed die de wederpartij kan uitoefenen op de planschadevergoeding.
Voorts betoogt hij dat, bezien vanuit de optiek van artikel 49 WRO,
niet relevant wie betaalt en dat van onaanvaardbare doorkruising geen
sprake is omdat de overeenkomsten zich uitsluitend richten op
kostenafwenteling. (53)
3.43.1 Anderen zien in het algemeen of in bijzondere situaties geen
overwegende bezwaren. De gronden waarop dat oordeel berust lopen
evenwel uiteen. Verschuren meent dat toelaatbaar is dat wordt
overeengekomen dat een derde de "benadeelde" schadeloos zal stellen
voor het nadeel bedoeld in artikel 49 WRO. Bij die stand van zaken kan
er, naar haar mening, bezien vanuit de optiek van de wet als geheel en
de artikelen 42 en 49 WRO in het bijzonder, geen bezwaar tegen bestaan
een overeenkomst aan te gaan als in casu aan de orde.(54)
3.43.2 Een gemeente mag haar planologische medewerking evenwel niet
afhankelijk stellen van betaling van een planschadevergoeding. Immers
mag de gemeente slechts een louter planologische afweging maken.(55)
Praktisch komt deze opvatting er op neer dat verhaal slechts mogelijk
is in situaties die zich in casu niet voordoen, zoals een
koopovereenkomst.(56)
3.43.3 C.N.J. Kortmann acht verdedigbaar dat artikel 42 WRO ruimte
laat voor verhaal van planschade.(57) Hij acht een overeenkomst als de
onderhavige in beginsel aanvaardbaar.(58)
3.44 Lubach heeft onder meer gewezen op het bezwaar van de te geringe
betrokkenheid van de wederpartij bij de vaststelling van de hoogte van
de vergoeding krachtens artikel 49 WRO.(59) Klijn meent dat sprake is
van onaanvaardbare doorkruising. Zij acht het in strijd met de
strekking van de wet om kostenverhaal te laten plaatsvinden wanneer
het algemeen belang met de planologische wijziging is gediend.(60)
3.45 Zeker niet zonder gewicht is een brief van Minister Pronk (VROM)
aan de Voorzitter van de vaste cie. voor VROM van de Tweede Kamer.
Over een suggestie van B&W van Leeuwarden om de WRO zo te wijzigen dat
een gemeente de mogelijkheid wordt geboden om de schade die voor haar
rekening komt te verhalen op degene die door de planologische
besluitvorming of de realisatie daarvan inkomens- of vermogenswinst
krijgt, merkt hij op:
"Die gedachte kan ik zeker niet zonder meer onderschrijven. Ik acht
het beleid ter zake van de ruimtelijke ordening in eerste en laatste
instantie een overheidstaak. Bij de uitoefening van die taak kan de
overheid zich niet, althans niet primair, laten leiden door een
mogelijke bevoorrechting van individuele initiatiefnemers of anderen
die door planologische ontwikkelingen worden gebaat."(61)
3.46 Ten slotte verwijl ik nog bij enkele meer algemene
gezichtspunten. J.E.M. Polak heeft - m.i. heel overtuigend - de vraag
opgeworpen of de omstandigheid dat een bepaald resultaat niet langs
publiekrechtelijke weg kan worden verkregen niet juist een aanwijzing
zou moeten zijn dat de privaatrechtelijke weg gesloten is. In zo'n
geval zou sprake kunnen zijn van onaanvaardbare doorkruising.(62) Van
Maanen meent dat in beginsel ieder overheidsoptreden een
publiekrechtelijke legitimatie behoeft.(63)
Is sprake van een bestendige praktijk en zo ja mag deze rekenen op
impliciete instemming van de wetgever?
3.47 In het belangrijke arrest Kunst- en antiekstudio Lelystad(64) -
dat eveneens ging over een overeenkomst in de sfeer van een
bestemmingsplan - heeft Uw Raad geoordeeld dat bij de beoordeling van
de geldigheid van een contractueel beding in het kader van de verkoop
van een onroerende zaak betekenis toekomt aan de omstandigheid dat dit
1) algemeen gebruikelijk was, terwijl 2) de wetgever zich in
posterieure wetgeving over de toelaatbaarheid niet heeft uitgelaten.
Uw Raad vervolgt dan:
"Een andere opvatting zou bovendien tot het resultaat leiden dat een
algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke
praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden
bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de
rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn"
(rov. 3.3).
3.48 Uit het voorafgaande vloeit m.i. voort dat er onvoldoende
aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat inmiddels sprake is van een
bestendige praktijk, laat staan dat deze al decennia zou bestaan. Nog
minder kan worden gezegd dat in gevallen als de onderhavige de
(zekerheid omtrent de) rechtstoestand van onroerende zaken wordt
beroerd. Hoe dat zij: niet gezegd kan worden dat het aangaan van
overeenkomsten als de onderhavige de (stilzwijgende) zegen van
posterieure wetgeving heeft. Deze wetgeving is er immers nog niet. De
wetgever (vooralsnog in het bijzonder het kabinet) beraadt immers zich
nog.
Standpuntbepaling
3.49 Het wordt tijd om de balans op te maken. Uit een oogpunt van
zuinig omgaan met publieke middelen is er ongetwijfeld het nodige voor
te zeggen om kosten als de onderhavige af te wentelen op anderen.
Indien en voor zover deze anderen door toepassing van artikel 19 WRO
daadwerkelijk zijn gebaat is dat, louter uit een oogpunt van
redelijkheid, ook geenszins afkeurenswaardig. Het spreekt bovendien
zeker niet zonder meer aan dat burgers of bedrijven eerst een
tegenprestatie overeenkomen en na de prestatie van de overheid hun
aandeel proberen terug te halen. Het ligt m.i. intussen primair op de
weg van de wetgever om de grenzen van het toelaatbare verhaal te
bepalen.
3.50 Tegen overeenkomsten als de onderhavige bestaat m.i. een aantal -
ten dele nauw verweven - ernstige bedenkingen:
a. bestemmingsplannen moeten het juiste midden zien te vinden tussen
alle in aanmerking komende planologische belangen. Zij mogen niet
louter worden bepaald door het belang van één (of enkele)
belanghebbende(n);(65)
b. toepassing van artikel 19 WRO mag derhalve niet alleen worden
gebaseerd op het belang van een enkeling (zoals in casu
).(66) Het is al helemaal niet aanvaardbaar wanneer de
overheid tegen betaling haar ogen sluit voor de belangen van anderen;
c. nu het bij toepassing van artikel 19 WRO vooral gaat om
maatschappelijke (algemene) belangen kan bepaaldelijk niet worden
gezegd dat alleen degene die om toepassing van art. 19 WRO vraagt er
baat bij heeft. Bij die stand van zaken ligt ook niet voor de hand dat
alleen hij de rekening van toepassing van artikel 49 WRO moet betalen;
d. toepassing van artikel 19 WRO op een wijze die alleen recht doet
aan de belangen van een enkeling (zoals ) is onmiskenbaar
in strijd met doel en strekking van de WRO; geeft een overeenkomst
daartoe de stoot dan wordt het wettelijk stelsel onaanvaardbaar
doorkruist in de zin van de onder 3.14-3.16 besproken arresten;(67)
e. de WRO en de Gemeentewet kennen in beginsel een gesloten stelsel
van kostenafwenteling.(68) Hoewel noch de wet, noch ook de
wetsgeschiedenis expliciet een beletsel vormt voor overeenkomsten als
de onderhavige(69), strookt het aangaan daarvan niet met dit in
beginsel gesloten stelsel. Het ligt buitengewoon weinig voor de hand
dat allerhande door vele gemeenten wenselijk geachte vormen van
kostenverhaal niet zijn toegestaan maar dat de kosten van
planschadevergoeding wél op derden kunnen worden afgewenteld;
f. zou men overeenkomsten als de onderhavige op zich toelaatbaar
achten dan ontstaan aanzienlijke moeilijkheden op het stuk der
rechtsbescherming.(70) Der overheid werderpartij kan zich bij de
bestuursrechter (of in de bezwaarschriftenfase) niet mengen in de
discussie over de hoogte van de vergoeding krachtens artikel 49 WRO;
immers wordt hij niet als belanghebbende aangemerkt. Dat laat onverlet
dat hij kan aankloppen bij de burgerlijke rechter. De inzet van die
procedure zal dan moeten zijn dat de overeenkomst in de weg staat aan
verhaal van het (volle) door de overheid krachtens artikel 49 WRO
uitbetaalde bedrag.(71) De consequentie zou zijn dat de burgerlijke
rechter de hoogte van deze vergoeding moet gaan beoordelen hetgeen -
weliswaar in de verhouding tussen de overheid en de belanghebbende in
de zin van artikel 49 WRO - nu juist behoort tot de taak van de
bestuursrechter. Aldus zou een onwenselijk te achten situatie
ontstaan. Onwenselijk en vermoedelijk ook niet in overeenstemming met
artikel 6 EVRM wanneer de burgerlijke rechter zich zonder meer zou
aansluiten bij het oordeel van de bestuursrechter in een geschil
tussen andere partijen. Onwenselijk ook wanneer hij dat niet zou doen
en vervolgens tot een ander resultaat zou komen;
g. een wettelijke basis ontbreekt hetgeen in het licht van het
legaliteitsbeginsel een ernstig manco is.(72) Het zeer recente arrest
Meijer c.s./Bergh wijst daar in een vergelijkbare context in pregnante
bewoordingen op.(73)
3.51 In al het voorafgaande meen ik voldoende steun te vinden voor de
hier verdedigde opvatting. Daarbij zij opgemerkt dat reeds het onder
3.50 sub f genoemde argument in mijn ogen beslissend is zodat alle
overige argumenten in feite obiter
"dicta" zijn.
3.52 Bijzondere betekenis komt met name ook toe aan de onder 3.45
geciteerde recente brief van de (toenmalige) Minister van VROM.
3.53 Dat een overeenkomst als de onderhavige, zeker in de verstrekkende en ongeclausuleerde vorm waarin zij in casu is gegoten, niet door de beugel kan, vindt in het bijzonder ook bevestiging in de onder 3.27 en 3.28 besproken benadering in het Voorontwerp WRO 2001.
3.54 Ik zou niet op voorhand willen uitsluiten dat een ander oordeel
mogelijk is indien en voor zover het voordeel dat de wederpartij van
de overheid geniet op inzichtelijke en overtuigende wijze kan worden
afgesplitst van het "maatschappelijk" voordeel dat kleeft aan
toepassing van artikel 19 WRO, al blijft in dat geval het zwaarwegende
rechtsbeschermingsargument bestaan.
3.55 Deze laatste benadering sluit enigszins aan bij die van de MvT op
het voorontwerp WRO zoals hierboven onder 3.28 werd geciteerd.(74) De
vraag lijkt evenwel gewettigd of het inslaan van deze weg de
rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten gaat.(75)
3.56 De argumenten die in andere richting wijzen, wegen in mijn ogen
beduidend minder zwaar. Daarom kunnen zij de balans niet in andere
richting doen doorslaan.
3.57 Het voorafgaande voert tot de slotsom dat het Hof met juistheid
heeft geoordeeld dat het Regresbeding nietig is. De tegen dat oordeel
gerichte klachten falen dan ook. Afzonderlijke bespreking van de
onderdelen is bij die stand van zaken niet nodig. Slechts op een enkel
aspect ga ik nog in.
Bespreking van een aantal tegenwerpingen/klachten van de Gemeente
3.58 De Gemeente heeft nog betoogd dat "andere kosten die de gemeente in verband met de ruimtelijke ordening maakt (...) óók verhaalbaar" zijn, hetgeen er op zou wijzen dat hetzelfde geldt voor planschadevergoedingskosten (s.t. mr Snijders onder 2.3). Dit betoog snijdt geen hout. Uit de vele procedures die bij de bestuursrechter en de burgerlijke rechter zijn en worden gevoerd, blijkt genoegzaam dat van een algemeen geldende "verhaalsbevoegdheid" geen sprake is.
3.59 Als gezegd onderschrijf ik in essentie het standpunt van de
Gemeente (s.t. onder 2.4) dat de wetgever destijds klaarblijkelijk
niet aan gevallen als de onderhavige heeft gedacht. Ik trek daaruit
evenwel een andere conclusie dan zij propageert. Het probleem is
inmiddels al jaren bekend. Nog steeds is er geen wettelijke regeling.
De beoogde regeling geeft de Gemeente niet een zo algemene
verhaalsbevoegdheid als zij in casu wenst; zie onder 3.53. Dat de
wetgever (dringende) behoefte heeft aan een verhaalsrecht is daarom
geenszins zeker.
3.60 Ook de onder 3.21 en 3.23 gememoreerde bestuursrechtspraak kan
niet tot een ander resultaat leiden evenmin als het woordje anderszins
in artikel 49 WRO. Reeds niet omdat, naar - zoals we zagen - ook de
Gemeente aanneemt, de onderhavige problematiek destijds niet onder
ogen is gezien. Bij die stand van zaken kan het woordje "anderszins"
daarmee ook niet in verband worden gebracht met een verhaalsrecht op
derden. Het anders luidende betoog in de s.t. van mr Snijders onder
2.6 gaat daarom niet op.
3.61 Evenmin komt, anders dan de Gemeente meent (s.t. onder 2.12),
veel gewicht toe aan de onder 3.29 vermelde opmerking in de MvT op het
voorontwerp WRO. Niet alleen is de opmerking volledig ongemotiveerd,
zij strookt ook niet met:
a. de onder 3.45 geciteerde brief van de toenmalige Minister van VROM;
b. de omstandigheid dat eerder op dezelfde pagina(76) wordt
aangegeven, naar ik begrijp, dat vereist is dat eerst een verordening
als in het ontwerp beoogd totstand komt;
c. de omstandigheid dat in de beoogde - onder 3.28 geciteerde -
regeling geen ongeclausuleerde verhaalsbevoegdheid voorkomt.
3.62 Ten slotte nog dit. Het zou m.i. sterk de voorkeur verdienen wanneer de wetgever niet alleen een wettelijk fundament geeft maar ook de grenzen zo nauwkeurig mogelijk afbakent.(77) Die wenselijkheid dringt zich in de eerste plaats op vanuit het perspectief van het legaliteitsbeginsel. Zij springt voorts in het oog omdat het hier gaat om een politiek gevoelige kwestie. Wordt beoordeling geheel aan de rechter overgelaten dan bestaat een allerminst theoretische kans dat hij een keuze maakt die onvoldoende politiek draagvlak heeft.(78)
3.63 Wordt zo'n wettelijke regeling - of, als de wetgever dat nodig zou vinden(79), een noodwetje - vervaardigd dan wordt het maatschappelijke probleem waar de s.t. van mr Snijders onder 2.13 indringend op wijst opgelost op de wijze die wetgever wenselijk acht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Tenzij anders aangegeven, gaat het om feiten waarvan ook het Hof
Arnhem in zijn in cassatie bestreden arrest in rov. 2 is uitgegaan.
2 ABRvS 12 januari 1999, BR 1999, blz. 685.
3 Voorzitter Afdeling Rechtspraak RvS, 29 oktober 1992, AB 1993, 183.
4 Brief d.d. 23 maart 1999 aan de Tweede Kamer, gepubliceerd in
Bouwrecht 1999, blz. 665 e.v.
5 Zie nader ook rov. 3.10.
6 Concrete gegevens zijn door partijen - en in het bijzonder de
Gemeente op wier weg zulks primair had gelegen - niet op tafel gelegd.
Nu, blijkens de s.t. van mr Snijders onder 1.1, de VNG zich -
begrijpelijkerwijs - met deze procedure "bemoeit", was het m.i. nuttig
geweest wanneer zij de Gemeente van dergelijke gegevens had voorzien.
Wellicht - ik zeg dat met grote voorzichtigheid - wijst het feit dat
de Gemeente zich op dit punt in stilzwijgen hult er op dat de
financiële belangen wel meevallen.
7 Kennelijk verwacht mr Van Staden ten Brink op dat gebied niet veel
van mij (s.t. onder 5.8 blz. 22). Tot troost van : het is
aan Uw Raad om de knoop echt door te hakken.
8 Inwerking getreden op 3 april 2000, Stb. 8.
9 Art. 19 aant. 4 onder Belangenafweging.
10 Idem onder Belangenafweging en Planologische rechtvaardiging.
11 Idem onder Goede ruimtelijke onderbouwing.
12 Vergelijk idem onder Criteria.
13 TK Zitting 1977-1978, 14889, nr 1-3 blz. 32.
14 Bijv. de uiteenzettingen in EV, TK Zitting 1982-1983, 14889 nr 15
blz. 64/5; Nota nav EV, nr 16 blz. 40/2; EK, Zitting 1984-1985, 14889
nr 22a blz. 22 en 25.
15 Voor zover thans van belang is artikel 10 WRO, waarop de geciteerde
toelichting betrekking heeft, niet gewijzigd bij de WRO van 21
november 1985, Stb. 626.
16 TK, zitting 1955-1956, 4233 nr 3 blz. 14.
17 HR 3 april 1998, NJ 1998, 588 ARB.
18 In zijn noot werkt Bloembergen nader uit wat daaronder moet worden
verstaan (sub 2); zijn stelling dat de formulering van Uw Raad "weinig
zegt" onderschrijf ik geenszins.
19 BR 2000 blz. 1042.
20 Zie uitvoerig, ook in een "historische" context,
Verbintenissenrecht (Van Boom) II aant. 102.
21 HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393; zie voorts HR 9 juli 1990, NJ
1991, 394 MS.
22 Volgens Drupsteen past in dit kader voorzichtigheid met algemene
regels: onder HR 15 januari 1999, AB 2000, 196. Dat standpunt deel ik
in zoverre dat het niet gemakkelijk is om voor de grote veelheid van
gevallen één regel te formuleren die enerzijds voldoende precies is en
anderzijds voldoende flexibel en qua uitkomst voorspelbaar. De vraag
is evenwel gewettigd of het mogelijk zou zijn om een andere regel te
formuleren die aan deze - enigszins tegenstrijdige - desiderata
tegemoet komt. Denkbaar zou uiteraard zijn om te volstaan met een
reeks ad hoc regels; de rechtszekerheid zou daarmee m.i. niet
bijzonder zijn gebaat.
23 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 MS rov. 3.3.
24 HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 MS/CJHB en AB 1993, 301 G.A. van
der Veen. In gelijke zin HR 15 januari 1999, AB 2000, 196 ThGD rov.
3.3.1.
25 Wat dat rechtens nauwkeurig betekent, kan thans in het midden
blijven; zie daarover de noot van Hijma; zie eveneens onder HR 13
april 2001, NJ 2001, 581.
26 AB 1996, 280; het citaat komt ook voor in de conclusie van A-G
Hartkamp voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 JH onder 6.
27 ARRS 4 oktober 1986, AB 1986, 242 D.A. Lubach; zie voor eerdere
rechtspraak de noot van Lubach.
28 30 maart 2000, BR 2000, 677.
29 20 oktober 1999, BR 2000, 61, JB 1999, 292 R.J.N. S, De
Gemeentestem 7110,3 HH.
30 4 augustus 1999, BR 2000, 57 (tussenvonnis).
31 Gedoeld wordt op Afd. bestuursrechtspraak RvS 24 oktober 1995, BR
2000, 54.
32 Afd. bestuursrechtspraak RvS 24 oktober 1995, BR 2000, 54.
33 30 januari 1991, BR 1991, 920 P.C.E. van Wijmen. De annotator acht
de "motieven" "wat vaag maar niet ondeugdelijk".
34 12 januari 1999, BR 1999, 685 P.C.E. van Wijmen.
35 Anders M.M. Verschuren, BR 1994 blz. 198. Zij leidt uit een
vergelijkbare uitspraak af dat (in dat geval) de Kroon de overeenkomst
impliciet geoorloofd achtte.
36 In voetnoot 69 bij paragraaf 3.50 wordt een opmerking van het
toenmalige Tweede Kamerlid Berkhouwer geciteerd waarin en passant op
de kwestie wordt ingegaan.
37 Een wetsontwerp is nog niet aanhangig gemaakt. Ik heb geen
duidelijkheid kunnen krijgen over de vraag wanneer dat te verwachten
is.
38 Memorie van toelichting op het voorontwerp voor een Wet ruimtelijke
ordening (augustus 2001) blz. 143-144.
39 Dit tweede indien zal wel een vergissing zijn.
40 Idem blz. 144.
41 Memorie van toelichting op het voorontwerp voor een Wet ruimtelijke
ordening blz. 141.
42 TK, zitting 2000-2001, 27581 nr 2.
43 TK 2000-2001, 27 581, nr. 2, blz. 48.
44 Idem blz. 49.
45 Volgens het antwoord van de minister van VROM op vraag 64 gesteld
door de vaste commissie van VROM wordt de parlementaire behandeling en
de inwerkingtreding van de Grondexploitatie wet voorzien in 2003 (TK
2000-2001, 27 581, nr. 3, blz. 24). Volgens het antwoord op vraag 112
wordt de inwerkingtreding van de Grondexploitatiewet voorzien eind
2003 (idem blz. 39).
46 TK 2000-2001, 27 581, nr. 2, blz. 49 en 50.
47 TK 2000-2001, 27 581, nr. 2, blz. 50; zie ook blz. 75.
48 TK zitting 2000-2001, 27581 nr 3 blz. 45.
49 JB 2002, 234.
50 De Gemeentestem 7165 nr 5.
51 De Gemeentestem 7110 nr 3.
52 JB 1999, 292; in gelijke zin D.A. Lubach, JB plus 2001 blz. 64.
53 Jbplus 2001 blz. 62 e.v.
54 BR 1994 blz. 198/201.
55 Idem blz. 201/2.
56 Idem blz. 203.
57 De Gemeentestem 7129 blz. 539.
58 Idem blz. 541.
59 JB plus 2001 blz. 65/6. C.N.J. Kortmann ziet dat in voorkomende
gevallen als een - naar ik begrijp onoverkomelijk - bezwaar tegen de
overeenkomst: De Gemeentestem 7129 blz. 542 en verdere uitwerking op
blz. 544.
60 BR 2000 blz. 1043/4.
61 Geciteerd in BR 1999 blz. 667. Ik heb het vervolg van de brief
weggelaten hoewel dit a prima vista in andere richting wijst. M.i. is
dat evenwel niet het geval. Het vervolg ziet op een praktisch gegeven:
wil men bezwaren voorkomen dan kan het nuttig zijn iets te doen om
deze te ondervangen. Maar dat wordt geheel overgelaten aan de
discretie (en calculatie) van de betrokkenen.
62 In S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Overheid en onderneming, Tussen
publiek en privaat ondernemen blz. 376.
63 NTBR 2000 blz. 409.
64 HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 MS, AB 1991, 659 FHvdB.
65 Zie met name onder 3.5-3.13, 3.43.2 en 3.44.
66 Naar het - niet bestreden - oordeel van de Rechtbank deed die
situatie zich in casu klaarblijkelijk voor; zie onder 2.6; zie voorts
3.40.1.
67 De opvatting van D.A. Lubach, JB plus 2001 blz. 63 onderschrijf ik
dus niet.
68 Het Hof heeft daarop met juistheid gewezen; zie onder 2.23. Ook HR
3 april 1998, NJ 1998, 588 ARB wijst duidelijk in die richting.
Genuanceerder C.N.J. Kortmann, De Gemeentestem 7129 blz. 539.
69 Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van de WRO
1962 heeft de heer Berkhouwer aangestipt dat het z.i. ideaal zou zijn
dat "men zou kunnen komen tot een soort compensatie, nl. dat (lees:)
degene, die er veel beter van wordt een tegemoetkoming moet presteren
aan degene, die er onevenredig veel schade van lijdt. Dit zou de
optimale situatie zijn, maar ik zie een bijzonder grote moeilijkheid
in de realisatie van dat gelijkschakelen in al die situaties, waarin
wij kunnen komen te verkeren" TK, Zitting 1960-1961, Deel III blz.
4101; de passage wordt ook geciteerd door A.R. Klijn, BR 2000 blz.
1041.
70 Zie nader onder 3.14, 3.15, 3.22 en 3.44.
71 De precieze juridische invalshoek van zo'n vordering doet hierbij
niet ter zake.
72 Zie nader onder 3.42 en 3.46; M. Scheltema onder HR 11 december
1992, NJ 1994, 639 met name sub 7.
73 HR 15 november 2002, RvdW 2002, 180 rov. 3.4.2 en 3.4.3.
74 Vgl. J.W. van Zundert, BR 2001 blz. 282 en de onder 3.37 geciteerde
opmerking van de Minister n.a.v. vraag 131.
75 Vgl. HR 15 november 2002, RvdW 2002, 180 rov. 3.4.3.
76 Mr Snijders rept abusievelijk van blz. 145; het gaat om blz. 144.
77 In gelijke zin o.m. F.C.M.A. Michiels, AA 2002 blz. 637; zie voorts
onder 3.42.
78 Zie uitvoeriger mijn conclusie voor HR 15 januari 1999, AB 2000,
196 ThGD.
79 Waarop vooralsnog niets wijst.