Antwoorden kamervragen in de zaak Kelly

Ministerie van Justitie

http://www.justitie.nl

MIN JUST: Antwoorden kamervragen in de zaak Kelly

Postadres: Postbus 20301, 2500 EH Den Haag

Vraag 1.
Leidt de uitspraak volgens u tot de conclusie dat er nu een rechtsplicht kan worden verondersteld om het leven van een kind of een toekomstig kind te voorkomen?1

Antwoord 1.
Nee, uit deze uitspraak kan niet worden afgeleid dat er een rechtsplicht is om het leven van een kind of een toekomstig kind te voorkomen. Wel kan eruit worden afgeleid dat hulpverleners zeer zorgvuldig om moeten gaan met informatie van de ouders over mogelijke afwijkingen en met een verzoek van de ouders om onderzoek.

Vraag 2.
Welke effecten verwacht u van de uitspraak voor de maatschappelijke discussie over de grenzen van prenatale diagnostiek en de vraag naar abortus na prenatale diagnostiek of het aanbod van abortus door artsen onder druk van mogelijke schadeclaims?

Antwoord 2.
Sinds de uitspraak is blijkens de media een maatschappelijke discussie op gang gekomen. Deze gaat deels over prenatale diagnostiek, waarbij het vooral gaat om de indicatiestelling. Enerzijds gaan er stemmen op om strikte grenzen te trekken, anderzijds worden er pleidooien gevoerd om de indicatiestelling te verruimen. In het laatste geval wordt ook gedoeld op prenatale screening: het routinematig aanbieden van (veelal kansbepalend) onderzoek aan alle zwangeren of een grote groep daarvan. Dan is er sprake van een aanbod in de zin van de Wet bevolkingsonderzoek. Dit zijn thema ]s die een dusdanig maatschappelijk belang hebben dat de discussie zelden geheel en al verstomt. Er is geen reden om aan te nemen dat na deze uitspraak van het hof zwangere vrouwen andere keuzes zullen maken dan tot nu toe na een positieve uitslag het geval is. Als de uitslag inderdaad ongunstig is, is het aan de vrouw om te bepalen of de wetenschap dat haar kind een ernstige aandoening zal hebben haar in een zodanige noodsituatie brengt dat zij de zwangerschap wil afbreken. Abortus provocatus is één van de handelingsopties. Van belang is dat hulpverleners zich in deze situaties ook het belang van een adequate begeleiding van de aanstaande ouders aantrekken.

1 Zie onder meer NRC Handelsblad, 28 maart jl.

Postadres: Postbus 20301, 2500 EH Den Haag

Aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018
2500 EA DEN HAAG Bezoekadres
Schedeldoekshaven 100
2511 EX Den Haag
Telefoon (070) 3 70 79 11
Fax (070) 3 70 75 16
www.justitie.nl
Onderdeel Sector Privaatrecht
Contactpersoon
Doorkiesnummer(s)
E-mail
Datum 1 mei 2003
Ons kenmerk 5224054/03/6
Uw kenmerk 2020309660
Bijlage(n) 1
Onderwerp Kamervragen inzake een ernstig gehandicapt meisje en smartengeld

In antwoord op uw brief van 1 april 2003, nr. 2020309660, deel ik u, mede namens de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede dat de vragen van het lid Dittrich (D66) van uw Kamer over een ernstig gehandicapt meisje en smartengeld worden beantwoord zoals aangegeven in de bijlage bij deze brief.

De Minister van Justitie,

2020309660
Antwoord op de Kamervragen van het lid Dittrich (D66) over een ernstig gehandicapt meisje en smartengeld

Vraag 1.
Hoe reageert u op het onderdeel van de uitspraak dat het ziekenhuis ook aan Kelly zelf smartengeld verschuldigd is, omdat ze geboren is en een ellendig leven moet lijden als gevolg van de fout van het ziekenhuis (de zogenaamde claim van ]wrongful life ])?

Vraag 2.
Deelt u de bezorgdheid dat door deze uitspraak kinderen in beginsel ook hun eigen ouders kunnen aanklagen wegens een handicap die ze bij hun geboorte meekregen, omdat die ouders bijvoorbeeld geen genetisch onderzoek hebben (willen) laten verrichten?

Antwoord 1 en 2.
Wij stellen voorop dat in deze materie niet slechts juridische, maar ook (en vooral) morele en ethische overwegingen aan de orde zijn. Daarbij geldt voor ons dat het onwenselijk zou zijn als het leven van een gehandicapt persoon als zodanig wordt beschouwd als een schadepost. Het arrest geeft daarvoor overigens op zich geen aanleiding, het hof neemt van een zodanige zienswijze uitdrukkelijk afstand. De vrees voor mogelijke aansprakelijkheid mag er in ieder geval niet toe leiden dat ouders zich verplicht gaan voelen om prenataal onderzoek op genetische afwijkingen te doen verrichten en bij een positieve uitslag de zwangerschap af te breken. In het antwoord op de vragen van de leden Rouvoet, Van der Vlies en Ormel over hetzelfde onderwerp gaven wij reeds aan dat er voor ouders geen rechtsplicht bestaat tot het een en ander. Voor een zodanige vrees bestaat op zich dan ook geen aanleiding. Wij menen dat, gelet op de belangen die hier aan de orde zijn, de wetgever zich over deze materie een oordeel moet vormen. Wij zullen ons daarover beraden en de Kamer berichten.

Vraag 3.
Wat is uw oordeel over het feit dat de Franse wetgever in 2002 een wettelijk verbod op deze vorm van schadeclaim heeft geïntroduceerd, nadat de Cour de Cassation de claim in de Franse zaak had toegewezen?

Antwoord 3.
De Franse Cour de Cassation heeft in een vergelijkbare zaak (Perruche) in een arrest van 17 november 2000 geoordeeld dat een beroepsfout bij een prenataal onderzoek kan leiden tot aansprakelijkheid indien de vrouw als gevolg daarvan niet in staat is gesteld al dan niet tot zwangerschapsafbreking te beslissen. In een arrest van 28 november 2001 heeft de Cour de Cassation nader gepreciseerd dat deze schadevergoedingsplicht niet beperkt is tot materiële schade en dat de arts ook de schade van het kind moet vergoeden. De Cour de Cassation heeft soortgelijke vorderingen eerder afgewezen in de gevallen dat de voorwaarden van een wettelijk toegestane abortus niet vervuld waren. De uitspraken in de zaak-Perruche waren aanleiding om de behandeling voort te zetten van enige wetsvoorstellen die een verbod behelsden van wrongful life-claims van het kind. De desbetreffende wet is op 4 maart 2002 aangenomen. De wet bepaalt dat men geen schadevergoeding kan vorderen voor het enkele feit dat men geboren is ('Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.'). Voorts houdt de wet in dat, wanneer een handicap het directe gevolg is van een medische fout of wanneer door een beroepsfout geen mogelijkheid is geweest de gevolgen van een aandoening te voorkomen, de gehandicapte wel recht op schadevergoeding heeft ('La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténue.'). Tenslotte kent de wet aan de ouders van gehandicapte kinderen wel een vordering toe, indien de handicap tijdens zwangerschap wegens een onmiskenbare beroepsfout niet is ontdekt, met dien verstande dat schade wegens de handicap voor rekening van de sociale voorzieningen komen ('Lorsque la responsabilité d'un proffesionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale.').
De wet gaat er verder vanuit dat de zorg van gehandicapte personen een zaak is van nationale solidariteit en een verantwoordelijkheid van de samenleving als geheel. Een onderdeel van de wet houdt daarom in dat een 'Conseil national consultatif des personnes handicapées' tot taak heeft de materiële, financiële en zedelijke situatie van gehandicapten te evalueren en voorstellen moet formuleren tot verbetering van de zorg voor deze personen.
In haar jaarverslag 2000 heeft de Cour de Cassation gereageerd op de kritiek op haar arrest. Het hof heeft onderstreept dat ] kort weergegeven ] naar zijn mening een effectieve bescherming van het gehandicapte kind meebrengt dat het kind een eigen recht heeft op vergoeding van de schade en dat een schadevergoeding die slechts aan de ouders toekomt niet zekerstelt (bijvoorbeeld bij scheiding of overlijden van de ouders) dat het kind gedurende zijn leven de werkelijke begunstigde is. Dat zou in de Nederlandse situatie niet anders zijn.

Vraag 4.
Hoe hebben de andere EU-landen in hun wetgeving gereageerd op deze ontwikkeling die zich kennelijk ook in andere landen voordoet?

Antwoord 4.
Het is waar dat ook in andere landen uitspraken over 'wrongful birth' en 'wrongful life' claims zijn gedaan. Het beeld van deze uitspraken is wisselend, zelfs binnen één gerecht (zie Vranken, Wrongful birth-zaak splijt Duitse Bundesverfassungsgericht, NJB 1998, p. 990-991). In Frankrijk heeft deze rechtspraak tot de al genoemde wetgeving geleid. In Engeland is in de rechtspraak een vordering wegens wrongful life afgewezen op basis van section 1 (5) Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976: 'The defendant is not answerable to the child, for anything he did or omitted to do when responsible in a professional capacity for treating or advising the parent if he took reasonable care having due regard to then received professional opinion applicable to he particular class of case.'). Verschil van mening lijkt ] naast de causaliteitsvraag ] in de rechtspraak vooral te bestaan over de vraag of het kind een vordering tot vergoeding van zijn schade toekomt, in het bijzonder de vraag of het schade lijdt. Bij personenschade gaat het om aantasting van de persoon, waarbij het verschil tussen de situatie voor en na het letsel de schade vormt en waar sprake pleegt te zijn van een van buiten komende oorzaak. Bij een genetische afwijking kan daarvan niet worden gesproken. Bij een gehandicapt kind is niet de persoon de schade, maar het bijzondere leed dat de persoon als gevolg van zijn handicap mogelijk ondervindt. Het Haagse hof ] in het licht van de diverse commentaren willen wij dit benadrukken ] drukt dat in zijn uitspraak aldus uit dat niet het kind de 'schadepost' is, maar dat uit de geboorte wel (vermogens)nadelen voortvloeien .Vertaald naar Nederlands recht houden deze vragen in dat de rechter telkens zal moeten beoordelen of de schade naar de maatstaf van artikel 6:98 BW aan degene die de fout heeft gemaakt, kan worden toegerekend, of er grond is voor matiging van de schadevergoeding door de rechter en, voor zover het de immateriële schade betreft, of het geestelijk of lichamelijk letsel van zodanige aard is dat het grond geeft voor vergoeding van smartengeld

Vraag 5.
Deelt u de opvatting dat art. 6:110 Burgerlijk Wetboek aangepast zou kunnen worden om een claim van ]wrongful life ] uit te sluiten c.q. in omvang te limiteren? Bent u bereid terzake wettelijke initiatieven te nemen?

Antwoord 5.
Zie hiervoor het antwoord op vragen 1 en 2. Voor een beperking van de mogelijkheid van 'wrongful life-claims' is artikel 6:110 BW overigens niet de aangewezen weg. Artikel 6:110 BW opent de mogelijkheid aansprakelijkheid te beperken voor zover deze redelijkerwijs niet door verzekering kan worden gedekt. Van onverzekerbaarheid is tot nu toe niet gebleken.

Postadres: Postbus 20301, 2500 EH Den Haag

De Minister van Justitie,

2020309590
Antwoord op de vragen van de leden Rouvoet (ChristenUnie), Van der Vlies (SGP) en Ormel (CDA) aan de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de minister van Justitie over een ernstig gehandicapt meisje en smartengeld

Vraag 1.
Hebt u kennisgenomen van de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag dat het Leids Universitair Medisch Centrum (LUMC) een ernstig gehandicapt meisje en haar moeder smartengeld moet betalen voor de schade die zij lijden omdat ze is geboren?1

Antwoord 1.
Ja, wij hebben kennisgenomen van het arrest. Ten behoeve van de duidelijkheid geven wij hier het arrest kort weer. In deze zaak moest het hof oordelen over de vordering van de ouders van hun gehandicapte dochter en van de dochter tegen het ziekenhuis en de verloskundige die de moeder bij de zwangerschap en de bevalling had bijgestaan. Tijdens de zwangerschap meldt de moeder aan de verloskundige van het Academisch Ziekenhuis (thans: Leids Universitair Medisch Centrum) dat twee eerdere zwangerschappen tot een spontane abortus hadden geleid en dat een neef een chromosomenafwijking had. De verloskundige stelt geen nader onderzoek in (bijvoorbeeld een vruchtwaterpunctie) en verwijst niet door naar een klinisch geneticus. De dochter wordt geboren met een chromosomale afwijking en is meervoudig gehandicapt. Haar ] wat het hof noemt deerniswekkende ] situatie is beschreven in rechtsoverweging 22 van het arrest. Indien tijdig onderzoek was verricht, zou de afwijking geconstateerd zijn en zouden de ouders ] dat staat in de procedure vast ] besloten hebben tot afbreking van de zwangerschap. Het hof stelde vast dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige tot een zorgvuldige familie-anamnese zou zijn overgegaan en in overleg zou zijn getreden met een klinisch geneticus. Omdat dit is nagelaten is er sprake van een beroepsfout. Het hof overweegt dat een inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan. Er is sprake van een aantasting van het persoonlijkheidsrecht van de moeder: de beslissing om al dan niet een zwangerschap te ondergaan en al dan niet een kind te krijgen behoort tot de meest essentiële en fundamentele basisrechten van de vrouw. Ziekenhuis en verloskundige zijn naar het oordeel van het hof aansprakelijk voor de materiële schade van de ouders en de immateriële schade van de moeder.
Voor wat de materiële en immateriële schade van de dochter betreft, stelde het hof vast dat de dochter partij was bij de behandelingsovereenkomst (de ouders hebben mede gecontracteerd ten behoeve van het nog ongeboren kind) en dat ] zelfs als dat niet het geval zou zijn ] op het ziekenhuis een zorgplicht rust die ook de belangen van het ongeboren kind beschermt. Het hof oordeelde verder dat (hoewel uiteraard de chromosomale afwijking niet door de verloskundige is veroorzaakt) het erom gaat dat de afwijking door genetisch onderzoek had kunnen worden onderkend, zodat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte van een gehandicapt kind had kunnen worden voorkomen. In de procedure staat vast dat tot afbreking van de zwangerschap zou zijn overgegaan. Door deze beroepsfout is in juridische zin schade veroorzaakt die als voorzienbaar gevolg van de fout is aan te merken. Het hof merkt nog op dat de rechter aldus niet beslist over leven en dood van het kind, maar dat ] met inachtneming van de geldende wettelijke criteria (betreffende zwangerschapsafbreking) ] een beslissing tot abortus aan de ouders is.
Het betrof overigens een procedure waarin alleen de aansprakelijkheid is vastgesteld. In een volgende schadestaatprocedure moet nog een beslissing worden genomen over de hoogte van de schadevergoeding.

Vraag 2.
Hoe beoordeelt u de ]claim-cultuur ] waarvan deze kwestie blijk geeft?

Antwoord 2.
Het lijkt ons niet juist op grond van deze kwestie aan te nemen dat sprake is van een claimcultuur. In de berichten over de zaak komt naar voren dat de ouders aanvankelijk slechts duidelijkheid wilden over de gang van zaken in het ziekenhuis, erkenning van gemaakte fouten en eventueel verontschuldigingen. Eerst toen zij daarvoor naar hun gevoelen onvoldoende gehoor kregen, hebben de ouders de vordering tot schadevergoeding ingesteld.

Vraag 3.
Wat is de betekenis van deze uitspraak voor de juridische en financiële aansprakelijkheid van werkers in de gezondheidszorg?

Antwoord 3.
Gezien de nog openstaande mogelijkheid van cassatie is het niet mogelijk om definitieve uitspraken te doen over de betekenis van deze uitspraak voor het aansprakelijkheidsrecht. Wel kan worden gezegd dat het vaste rechtspraak is dat (beroeps)fouten in het kader van een behandelingsovereenkomst tot aansprakelijkheid kunnen leiden. In deze zaak oordeelde het hof dat er door te handelen in strijd met de geldende professionele maatstaf, sprake is geweest van een beroepsfout in het kader van de behandelingsovereenkomst. Wat dat betreft heeft deze uitspraak dus geen bijzondere betekenis voor de aansprakelijkheid van werkers in de gezondheidszorg. In het onderhavige geval heeft het hof zich bovendien over de hoogte van de schade nog niet uitgelaten. Deze vraag moet worden beantwoord in een tweede procedure voor de rechtbank. In deze tweede procedure zal dan ook de vraag aan de orde moeten komen wat de omvang is van de schade van het gehandicapte meisje, waarbij volgens het hof ook uitkeringen op basis van sociale voorzieningen in de berekening van die schade verdisconteerd kunnen worden, zodat die schade ] aldus het hof ] dan mogelijk betrekkelijk gering zal blijken te zijn. De vraag in het onderhavige geval is hoe ver de aansprakelijkheid wegens een beroepsfout in het kader van begeleiding bij zwangerschap zich uitstrekt, in het bijzonder ook tot de materiële en immateriële schade van de dochter (zie ook de aanvullende vragen van het lid Dittrich). Het hof heeft terzake overwogen dat de dochter ook zelf partij was bij de behandelingsovereenkomst en dat, zou daarover al anders worden gedacht, op het ziekenhuis een zorgplicht rust die beoogt haar belangen te beschermen. Het hof overwoog voorts dat de mogelijke aanwezigheid van de chromosomale afwijking had kunnen worden onderkend middels het ten onrechte nagelaten prenataal genetisch onderzoek, zodat door tijdig (menselijk) ingrijpen de geboorte had kunnen worden voorkomen. Door de beroepsfout is dan ook naar het oordeel van het hof in juridische zin de schade veroorzaakt waarvan thans vergoeding wordt gevorderd. De toerekening van die schade op basis van artikel 6:98 BW is naar het oordeel van het hof reeds gerechtvaardigd op grond van het feit dat de schade valt aan te merken als een alleszins voorzienbaar gevolg van de beroepsfout, die juist om die reden nooit gemaakt had mogen worden.
Het hof erkent aldus in principe de mogelijkheid van een 'wrongful life-claim', waarbij het hof opmerkt dat de dochter (weliswaar) zelf geen afweging van haar al dan niet bestaan kan maken, maar dat die beslissing namens haar door haar ouders wordt genomen, zoals ] zo stelt het hof ] steeds het geval zou zijn geweest (bij abortus provocatus).
Het hof overweegt voorts dat het zich realiseert dat over dit soort claims zeer verschillend wordt gedacht. Het hof is evenwel van oordeel dat er naar Nederlands recht (dat de actie wegens 'wrongful birth' reeds kent) thans geen doorslaggevende argumenten bestaan om dergelijke claims geheel te willen belemmeren en dat een eventuele limitering van de aansprakelijkheid hier aan de wetgever is. In de onderhavige zaak wordt, zoals vermeld, cassatie overwogen. Het zou daarom onjuist zijn al uit te spreken of naar geldend recht deze claims mogelijk zijn. Wel menen wij dat ook de wetgever zich een oordeel moet vormen over de materie die hier aan de orde is. Zie verder het antwoord op de aanvullende vragen van het lid Ditttrich over hetzelfde onderwerp (kenmerk 2020309660).

Vraag 4.
Is er een relatie tussen deze rechterlijke uitspraak en het wetsvoorstel over affectieschade dat bij de Kamer in behandeling is?

Antwoord 4.
Er is in zoverre een relatie tussen deze rechterlijke uitspraak en het wetsvoorstel affectieschade (Kamerstukken II 28 781) dat de vordering van de vader, voor zover deze gebaseerd is op het lijden over wat een naaste te dragen heeft, naar de mening van het hof als affectieschade moet worden aangemerkt en naar geldend recht (nog) niet op basis van artikel 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt, waarbij het hof verwijst naar het genoemde wetsvoorstel. Het hof meent dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om op de komende regeling vooruit te lopen.

Vraag 5.
Wat betekent deze uitspraak voor ouders die, na een prenataal gediagnosticeerde aandoening bij hun ongeboren kind, toch besluiten dit kind geboren te laten worden? Wat betekent deze uitspraak voor ouders die prenataal onderzoek afwijzen?

Antwoord 5.
Uit de uitspraak kan niet worden afgeleid dat kinderen hun ouders zouden kunnen aanspreken wegens het niet-verrichten van prenataal genetisch onderzoek en wegens het niet-afbreken van een zwangerschap na prenataal onderzoek. In de onderhavige uitspraak was sprake van een beroepsfout, namelijk handelen in strijd met de professionele maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige omdat deze in de gegeven omstandigheden niet tot nader onderzoek is overgegaan. Wij willen benadrukken dat er, zulks mede in antwoord op de vragen van de leden Smits en Verbeet en van het lid Dittrich, geen rechtsplicht bestaat voor ouders om prenataal genetisch onderzoek te doen verrichten of te besluiten tot abortus als er kans bestaat op een genetische afwijking, of indien daarvan zelfs met zekerheid sprake is. Evenmin geeft deze uitspraak op zich aanleiding voor bijstelling van de wettelijke en professionele regels voor het toepassen van prenatale diagnostiek of abortus provocatus (zie de vragen van de leden Smits en Verbeet). Het hof stelt immers uitdrukkelijk voorop dat de beoordeling van medisch handelen dient te geschieden overeenkomstig de maatstaven die golden ten tijde van dat handelen (en dus niet overeenkomstig later ontwikkelde professionele maatstaven).

Vraag 6.
Deelt u de mening dat de opvatting die in deze uitspraak besloten ligt over de verhouding tussen het zelfbeschikkingsrecht en het recht op leven, op gespannen voet staat met de uitspraak van het Europees Hof in de zaak Pretty vs. UK, inhoudende dat uit het ]recht op leven ] niet het recht op beëindiging van het leven kan worden afgeleid?3

1 De Volkskrant, 27 maart jl. en Nederlands
Dagblad, 27 maart jl.
2 Kamerstuk 28 781, nrs. 1, 2 en 3.
3 Zaak Pretty vs. Verenigd Koninkrijk,
Europees Hof voor de Rechten van de Mens,
Straatsburg, 29 april 2002.

Antwoord 6.
Nee. Deze mening delen wij niet. De aansprakelijkheid in de Haagse zaak vloeit volgens de uitspraak van het hof voort uit een beroepsfout die bestond uit het niet doen van nader onderzoek terwijl daar wel een reden voor was. Volgens zowel het hof als de rechtbank is de verloskundige jegens de moeder tekort geschoten door inbreuk te maken op het (keuze)recht van de moeder om voor abortus te kiezen. Het is buiten elke twijfel dat een zodanige bevoegdheid niet in strijd is met het in mensenrechtenverdragen opgenomen (inherent) recht op leven van eenieder (zie bij voorbeeld artikel 2 EVRM, artikel 6 van het VN verdrag inzake de rechten van het kind en artikel 6 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten). In de zaak Pretty v The United Kingdom kwam de vraag aan de orde of een persoon een recht op beëindiging van het leven kan hebben. De uitspraak van het Europees Hof luidde dat dit recht niet uit het EVRM kon worden afgeleid. Reeds om die reden kunnen aan hetgeen in die zaak door het Europees Hof is beslist voor de onderhavige casus geen conclusies worden verbonden.

02 mei 03 12:01

vrijdag 2 mei 2003