Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2297 Zaaknr: C01/229HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 21-03-2003
Datum publicatie: 21-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
21 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/229HR
SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Adolph Robert Phoenix BODDAERT, in zijn hoedanigheid van curator
in het faillissement van , kantoorhoudende te Alkmaar,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit
van 23 februari 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar. Na wijziging
van eis heeft hij gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat:
1. voor recht te verklaren (a) dat de curator terecht de in het
lichaam van de dagvaarding vermelde overeenkomst tot beëindiging van
de maatschapsovereenkomst heeft vernietigd, (b) dat
hoofdelijk mede aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden zoals
ingediend in het faillissement vermeerderd met faillissementskosten
voorzover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden
voldaan, en (c) dat de tussen en bestaan
hebbende maatschap tevens gekwalificeerd dient te worden als een
vennootschap onder firma;
2. te veroordelen om met de curator over te gaan tot
verdeling van het vermogen van de door het faillissement ontbonden
vennootschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon
voor om te fungeren in de in de wet bedoelde gevallen.
heeft de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 december 1998 de curator
bewijslevering opgedragen en bij eindvonnis van 27 mei 1999 de
vorderingen afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Het Hof heeft bij tussenarrest van 27 april 2000 de zaak naar de rol
verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van en
bij eindarrest van 10 mei 2001 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft de curator beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
De curator heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop,
en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21
maart 2003.
*** Conclusie ***
C01/229
Mr. Keus
Zitting 20 december 2002
Conclusie inzake:
Mr. A.R.Ph. Boddaert
(hierna: de curator)
tegen:
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van benadeling van
de schuldeisers in het faillissement van in de zin van
art. 42 Faillissementswet (hierna: Fw) door het uittreden van
met terugwerkende kracht per 31 december 1996 uit de
maatschap die en per 1 januari 1993 waren
aangegaan.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a. en zijn buiten gemeenschap van
goederen gehuwd.
b. Met ingang van 1 januari 1993 zijn en
een maatschapsovereenkomst aangegaan. Deze maatschapsovereenkomst is
schriftelijk vastgelegd(2). In de maatschapsovereenkomst is onder meer
bepaald:
"Naam, plaats en doelomschrijving
artikel 1
De maatschap heeft ten doel het uitoefenen van een
bloembollenkwekersbedrijf en omvat alle handelingen welke - in de
ruimste zin - tot zulk een bedrijf behoren."
In art. 3 van de maatschapsovereenkomst staat vermeld dat door
partijen onder meer wordt ingebracht:
"al hun kennis, arbeid en vlijt, relaties en eventuele vergunningen."
c. Op 16 juni 1997 is geregistreerd een akte ondertekend door
en genaamd "Uittreding maat uit
maatschap" (hierna: de akte(3)). Daarin staat vermeld dat
en , handelend in hun hoedanigheid van
enige, beherende maten van de maatschap " " en in aanmerking nemende
dat zij sinds 1 januari 1993 een bloembollenkwekerij in
maatschapsverband exploiteren onder de naam " " en voorts dat
uit de maatschap wenst te treden, zijn overeengekomen
dat de tussen partijen bestaande maatschap " " gevestigd te
en de tussen partijen bestaande overeenkomst d.d.
januari 1993 per 31 december 1996 worden ontbonden en dat de zaken van
de vennootschap worden voortgezet door .
d. Op 13 november 1997 is door de rechtbank Alkmaar in
staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.R.Ph.
Boddaert tot curator. De curator heeft bij brief van 10 februari
1998(4) op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de in de akte
neergelegde rechtshandeling ingeroepen.
e. Op 30 april 1996 hebben de vennootschap onder firma en
een vernieuwde licentieovereenkomst gesloten met
betrekking tot de bevoegdheid tot vermeerdering en de teelt van
plantgoed en leverbare bollen van het lelieras Casablanca. In die
licentieovereenkomst staat - kort gezegd - vermeld dat partijen al een
licentieovereenkomst hadden en voorts in de art. 17 en 18 dat het
niet is toegestaan de rechten en bevoegdheden uit deze
overeenkomst te vervreemden, over te dragen of in enigerlei
vennootschap in te brengen.
f. De maatschap " " heeft grote partijen lelies van het ras
Casablanca geteeld en verkocht.
g. heeft haar echtgenoot toestemming gegeven van de
licentie met betrekking tot het lelieras Casablanca gebruik te maken.
1.3 In deze zaak heeft de curator na wijziging van eis(5) een
verklaring voor recht gevraagd (i) dat de curator terecht de
overeenkomst tot beëindiging van de maatschapsovereenkomst heeft
vernietigd, (ii) dat hoofdelijk mede aansprakelijk is
voor het bedrag van de schulden zoals ingediend in het faillissement
van vermeerderd met de faillissementskosten voor zover
deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan
en (iii) dat de tussen en bestaan
hebbende maatschap tevens gekwalificeerd dient te worden als een
vennootschap onder firma. Ten slotte heeft de curator veroordeling van
gevorderd om met de curator over te gaan tot scheiding
en deling van de door het faillissement van ontbonden
vennootschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon
voor om te fungeren in de in de wet bedoelde gevallen.
De curator heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat
firmant is geweest van de door de faillietverklaring van
ontbonden vennootschap onder firma " ", op grond van
welke hoedanigheid zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden
van de vennootschap. Ten aanzien van de uittredingsovereenkomst heeft
de curator aangevoerd dat deze een onverplichte rechtshandeling is,
waarbij de kennelijke bedoeling heeft voorgezeten de
privévermogensbestanddelen van veilig te stellen voor de
schuldeisers van de vennootschap. Door die handeling zijn de
schuldeisers benadeeld. Het vermogen van wordt aldus aan
verhaal onttrokken. Ingevolge art. 43 lid 1 sub 3 Fw wordt
vermoed met deze benadeling op de hoogte te zijn
geweest, aldus nog steeds de curator. Ten slotte heeft de curator
gesteld recht en belang te hebben bij de vordering tot verdeling van
het vermogen van de als gevolg van het faillissement ontbonden
vennootschap.
1.4 heeft, voor zover in cassatie van belang, als
verweer gevoerd dat geen sprake was van een reële maatschap dan wel
vennootschap onder firma. De man/vrouw-vennootschap was slechts door
fiscale motieven ingegeven. Zo er al sprake zou zijn geweest van een
maatschap, trad deze niet onder de naam " " naar buiten. Wegens het
ontbreken van enige gemeenschap kan voorts van scheiding en deling
geen sprake zijn. Ten slotte heeft aangevoerd dat de
verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers niet worden benadeeld door
de uittredingsovereenkomst, omdat deze boedelneutraal is.
1.5 In haar tussenvonnis van 17 december 1998 achtte de rechtbank
Alkmaar, los van de vraag of hoofdelijk aansprakelijk is
voor de schulden van de door de curator gestelde v.o.f. " ", de
verklaring voor recht zoals hiervóór onder 1.3 (ii) bedoeld, niet
toewijsbaar, omdat slechts in persoon failliet was
verklaard (rov. 3.1). Ten aanzien van de overige vorderingen van de
curator heeft de rechtbank overwogen dat vaststaat dat er tussen
en een maatschap heeft bestaan, waarin
een reëel financieel risico liep. Dat aan de oprichting
van de maatschap fiscale motieven ten grondslag lagen, doet daaraan
volgens de rechtbank niet af (rov. 3.5). Daarmee achtte de rechtbank
evenwel nog niet bewezen dat en in het
handelsverkeer met derden onder de naam " " optraden (rov. 3.6). Van
die stelling heeft de rechtbank de curator bewijs opgedragen (rov.
3.7).
1.6 In haar eindvonnis van 27 mei 1999 heeft de rechtbank in rov. 5
overwogen dat de curator niet is geslaagd in het hem opgedragen
bewijs. Zij achtte voor het bewijs van het bestaan van een
vennootschap onder firma tussen en
vereist dat werd aangetoond dat zowel als
, hetzij gezamenlijk hetzij afzonderlijk, onder de naam
" " aan het handelsverkeer hebben deelgenomen. Uit de door de
curator overgelegde stukken volgt volgens de rechtbank echter niet dat
ook zich onder de naam " " naar buiten toe heeft
geafficheerd. Ten aanzien van de vordering om over te gaan tot
verdeling van het vermogen van de ontbonden vennootschap, heeft de
rechtbank in rov. 7 overwogen dat niet is komen vast te staan dat
firmant is geweest van de door de curator gestelde
vennootschap, zodat de feitelijke grondslag aan deze vordering is
ontvallen. Met betrekking tot de gevraagde verklaring voor recht dat
de curator de overeenkomst tot beëindiging van de
maatschapsovereenkomst terecht heeft vernietigd, heeft de rechtbank in
rov. 8 overwogen dat de curator zijn stelling dat sprake is van
benadeling van de schuldeisers niet alleen heeft gebaseerd op de
voorheen hoofdelijke aansprakelijkheid van als firmant
van een vennootschap onder firma, maar ook op de omstandigheid dat
uit de maatschap is gestapt onder medeneming van een
zeer waardevolle licentie (zie hiervóór, onder 1.2.e) en onder
achterlating van de schulden bij de overblijvende vennoot, [betrokkene
1]. Dan vervolgt de rechtbank:
"8 (...) De stelling dat een waardevolle licentie heeft
meegenomen passeert de rechtbank. Op de gemotiveerde betwisting van
deze stelling heeft de curator immers niet meer (...) gereageerd. Het
enkele feit dat de schulden heeft achtergelaten bij de
overblijvende maat is echter onvoldoende om met de curator van
benadeling van de schuldeisers van te kunnen spreken.
9. De rechtbank wijst daarbij op het volgende. Het niet bestaan een
vennootschap onder firma tussen en hoeft
niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat er door de uittreding van
uit de maatschap geen benadeling van de crediteuren van
heeft plaatsgevonden. Immers blijkens artikel 3 van de
uittredingsovereenkomst heeft - kort
gezegd - gevrijwaard voor haar verplichtingen als ex maat, terwijl uit
artikel 9 van de maatschapsovereenkomst tussen en
volgt dat ieder van de maten voor de helft de
exploitatieverliezen van de maatschap draagt. Als er nu bij uittreding
van exploitatieverliezen in de maatschap zaten kan er
derhalve sprake van zijn dat de crediteuren van zijn
benadeeld aangezien er afstand is gedaan van aanspraken van
jegens . (...) Hieromtrent heeft de
curator echter niets gesteld."
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator op grond van het
bovenstaande afgewezen.
1.7 De curator heeft van beide vonnissen hoger beroep ingesteld en het
geschil in volle omvang aan het hof Amsterdam voorgelegd.
1.8 In zijn tussenarrest van 27 april 2000 oordeelde het hof dat niet
is uitgesloten dat tussen en
overeenkomstig het bepaalde in art. 16 K een maatschap heeft bestaan
tot de uitoefening van een bloembollenkwekersbedrijf onder de
gemeenschappelijke naam " ".
Het hof heeft in de gelegenheid gesteld nadere
inlichtingen te verstrekken over de totstandkoming en de inhoud van de
licentieovereenkomst(en) met betrekking tot het lelieras Casablanca en
over de wijze waarop het in gebruik geven van deze
licentieovereenkomst(en) aan haar echtgenoot en de maatschap " "
gestalte heeft gekregen (rov. 4.4).
In verband met de door de curator gestelde benadeling, welke
benadeling het hof bepaald niet uitgesloten achtte, diende de curator
naar het oordeel van het hof stukken, waaronder een balans en een
winst- en verliesrekening van de maatschap " " per 16 juni 1997,
waaruit de gestelde benadeling volgt, in het geding te brengen (rov.
4.5).
1.9 In (rov. 2.3 van) zijn eindarrest heeft het hof gereleveerd dat de
curator bij akte heeft gesteld dat hij een balans en een winst- en
verliesrekening per 16 juni 1997 niet in het geding kan brengen, omdat
een dergelijk stuk niet heeft opgemaakt en het niet
doenlijk is dit achteraf alsnog te doen. Voorts heeft het hof als
standpunt van de curator weergegeven dat de bezwaren die partijen
hebben ingebracht tegen de jaarcijfers opgesteld door niet van
doorslaggevende aard zijn en dat voor de gestelde benadeling van deze
cijfers kan worden uitgegaan.
1.10 Het hof heeft geoordeeld dat uit de door opgestelde stukken
niet kan worden opgemaakt hoe de stand van zaken was per 16 juni 1997,
uitgaande van een maatschap " ", omdat het overgelegde
accountantsverslag over 1997 uitgaat van een éénmanszaak " " over
het gehele jaar 1997 en de ontbinding van de maatschap " " per 31
december 1996 daarin kennelijk is verwerkt. Voorts heeft het hof
geoordeeld dat de curator niet feitelijk heeft onderbouwd waarom het
ondoenlijk is de gevraagde stukken alsnog te doen opstellen en dat hij
daarom niet in dit standpunt kan worden gevolgd.
1.11 In rov. 2.4 is het hof ingegaan op de door de curator bij diens
akte van 17 augustus 2000 betrokken stellingen. Daaruit kan naar het
oordeel van het hof slechts worden afgeleid dat zijn
schuldeisers vóór 16 juni 1997 heeft gevraagd hun vorderingen te
bevriezen en dat bezig was te trachten de problemen
waarin zijn bedrijf verkeerde, op te lossen. Volgens het hof heeft de
curator op geen enkele wijze met feiten onderbouwd dat per 16 juni
1997 het latere deficit van ruim f 2 miljoen in het faillissement van
reeds (deels) bestond. Daarbij achtte het hof het onder
meer van belang dat de curator zich bij akte na tussenarrest op het
standpunt heeft gesteld dat kan worden uitgegaan van de door hem bij
pleidooi in hoger beroep ingebrachte cijfers over 1996 die aangeven
dat er geen verlies is geleden en waarin de meerwaarde van het
overname aandeel van op f 627.500,- is gesteld. Bovenaan
p. 4 heeft het hof vervolgens overwogen:
"Gelet op hetgeen de curator onweersproken heeft gesteld omtrent de
inhoud van de beëindigingsovereenkomst in zijn toelichting op grief
VIII (blz. vijf van de memorie van grieven) en zijn verder onvoldoende
onderbouwde stelling dat de "Casablancalicentie" een waarde van f
500.000,-- zou vertegenwoordigen, valt niet zonder meer in te zien dat
de schuldeisers in het faillissement van door het
uittreden met terugwerkende kracht per 31 december 1996 uit de
maatschap " " en de daaruit voortvloeiende ontbinding uit de
maatschap zijn benadeeld, ook niet indien geacht moet
worden de "Casablancalicentie" eerst (stilzwijgend) te hebben
ingebracht en vervolgens weer (stilzwijgend) bij de ontbinding uit het
maatschapsvermogen te hebben terug ontvangen."
Naar het oordeel van het hof heeft de curator niet aangetoond dat de
rechtshandeling waarvan hij de nietigheid heeft ingeroepen leidt tot
benadeling van de schuldeisers in het faillissement van
en heeft de rechtbank de vordering van de curator daarom terecht
afgewezen (rov. 3.1).
1.12 De curator heeft van de arresten van het hof tijdig beroep in
cassatie ingesteld. De curator heeft zijn standpunt schriftelijk doen
toelichten. is niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel I
2.1 In onderdeel I.1 klaagt de curator erover dat het rechtens onjuist
en/of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.5 van het tussenarrest
van 27 april 2000 heeft overwogen dat de curator de jaarstukken met
betrekking tot de jaren 1996 en 1997 van de maatschap " " in het
geding heeft gebracht ter toelichting op zijn standpunt dat er
inderdaad benadeling heeft plaatsgevonden. Volgens de curator heeft
hij deze jaarstukken slechts in het geding gebracht ter adstructie van
het exploitatieverlies in (in elk geval) 1997 en daarmee van de mate
waarin daarvoor mede-aansprakelijk zou zijn, c.q. zou
kunnen worden gehouden. De curator voert aan dat hij in de procedure
steeds heeft betoogd dat de benadeling hierin bestaat dat voor de
schuldeisers het vermogen van aan verhaal wordt
onttrokken, een zeer waardevolle licentie uit de
maatschap heeft "meegenomen" en de schulden bij zijn
achtergebleven. De curator klaagt over een onbegrijpelijke lezing van
de processtukken, indien het hof deze zo heeft gelezen dat de
benadeling door het eventuele exploitatieverlies per 16 juni 1997
wordt bepaald. Voorts klaagt de curator erover dat het hof van een
onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien de aangevochten
overweging zo moet worden gelezen dat rechtens van benadeling slechts
sprake kan zijn indien per 16 juni 1997 reeds een deficit bestond,
althans een deel van het latere deficit van f 2 miljoen.
2.2 Onderdeel I.1 grijpt aan op rov. 4.5 van het tussenvonnis van 27 april 2000, waar het hof heeft overwogen dat de curator "(t)er toelichting op zijn standpunt dat er inderdaad benadeling heeft plaatsgevonden (...) de jaarstukken met betrekking (tot) de jaren 1996 en 1997 van de maatschap in het geding (heeft) gebracht". Deze overweging is geenszins onbegrijpelijk, waar het evident is dat de curator zich op het standpunt stelde dat de in het geding gebrachte stukken zijn stellingen omtrent de gestelde benadeling ondersteunden. Bij pleidooi heeft de curator het volgende aangevoerd:
"6. (...) De Rechtbank Alkmaar is mogelijk tot een verkeerd oordeel
gekomen ten gevolge van het feit dat de Rechtbank niet over deze
jaarstukken beschikte.
7. Wat blijkt uit deze jaarcijfers?
In 1996 wordt een omzet geboekt van f 5.383.013 (50% hoger dan in
1995), waardoor een winst wordt bereikt van f 665.938. Hierin is
gerechtigd tot de helft, en daardoor stijgt haar
kapitaalsaldo van min f 270.148 per ultimo 1995 tot plus f 39.919 per
ultimo 1996.
In 1997 wordt vervolgens een verlies geboekt van f 3.819.651. Tummers
gaat er in zijn opstelling van uit, dat inderdaad per 1
januari 1997 is uitgetreden, en hij laat dit hele verlies voor
rekening van komen. Volgens zijn opstelling is per eind
1997 het kapitaalsaldo van min f 2.205.555 en van
nul.
Dit is precies wat ons verdeeld houdt, en wat in deze procedure aan de
orde is.
Ik heb in mijn optiek terecht de nietigheid ingeroepen van de
overeenkomst van 16 juni 1997. Indien het Gerechtshof met mij van
mening is, dat deze rechtshandeling nietig is, dan ziet het plaatje er
heel anders uit. Dan moet het verlies door beide vennoten gelijkelijk
worden gedragen, en moet voor de helft in het negatieve
kapitaalsaldo bijdragen. Dit betekent dat zij f 1.1 miljoen aan de
boedel moet betalen."
Uit het feit dat het hof heeft aangenomen dat de curator de betrokken
stukken heeft overgelegd "(t)er toelichting op zijn standpunt dat er
inderdaad benadeling heeft plaatsgevonden", vloeit geenszins voort dat
het hof de curator het standpunt zou hebben toegedicht dat de
benadeling door het eventuele exploitatieverlies per 16 juni 1997
wordt bepaald. Evenmin blijkt daaruit van de (rechts)opvatting van het
hof dat van benadeling slechts sprake kan zijn indien er per 16 juni
1997 reeds een deficit bestond, althans een deel van het latere
deficit van f 2 miljoen. Het onderdeel, dat van een andere lezing
uitgaat, mist feitelijke grondslag.
2.3 Onderdeel I.2 bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft
geoordeeld dat op de curator de bewijslast van de door hem gestelde
benadeling rust, althans in het geval dat bepaald niet is uitgesloten
dat door de gewraakte rechtshandeling de schuldeisers in het (vijf
maanden) latere faillissement van zijn benadeeld en
mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, zoals
weergegeven door de curator in de memorie van grieven, p. 5, en in de
akte van 17 augustus 2000, onder 6-10. Volgens de curator rust de
bewijslast op de echtgenoot van de schuldenaar, en is het
andersluidende oordeel van het hof althans onvoldoende gemotiveerd.
2.4 In rov. 2.2 van het eindarrest van 10 mei 2001 heeft het hof
geoordeeld dat de bewijslast van de door de curator gestelde
benadeling op de curator rust. Dit oordeel is in overeenstemming met
de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Ook in de schriftelijke
toelichting van mr. Van Nispen wordt daarvan uitgegaan, maar wordt
(onder 19-21) verdedigd dat uit de eisen van redelijkheid en
billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dat,
zoals het hof (in rov. 4.5 van het tussenarrest van 27 april 2000)
heeft geoordeeld, bepaald niet is uitgesloten dat de schuldeisers van
door het uittreden van zijn benadeeld, is
echter geen indicatie voor een omkering van de bewijslast op grond van
redelijkheid en billijkheid. Dat een omstandigheid niet is uitgesloten
(hetgeen een voorwaarde is voordat bewijslevering überhaupt aan de
orde kan komen) of zelfs waarschijnlijk is, rechtvaardigt niet dat de
bewijslast bij de andere partij wordt gelegd. De stellingen van de
curator in de memorie van grieven en de akte van 17 augustus 2000
behoefden het hof evenmin tot een omkering van de bewijslast
aanleiding te geven. Het hof heeft de betrokken stellingen in de rov.
2.3-2.4 van het eindarrest besproken en die stellingen, voor zover al
relevant, veelal als feitelijk onvoldoende onderbouwd aangemerkt. Ook
in dat licht kan het hof niet worden verweten ten onrechte van een
omkering van de bewijslast te hebben afgezien of zijn oordeel
dienaangaande niet naar behoren te hebben gemotiveerd. Overigens moet
eraan worden herinnerd dat er (in de woorden van Asser(6)) voor de
toepassing van de redelijkheid en billijkheid aan het slot van art.
177 (oud) Rv "niet veel overblijft" en dat op de rechter die tot een
zodanige toepassing beslist, een bijzondere motiveringsplicht rust(7).
Een en ander impliceert, dat aan de motivering om niet van de
hoofdregel van art. 177 (oud) Rv af te wijken, geen hoge eisen mogen
worden gesteld. Onderdeel I.2 faalt.
2.5 Onderdeel I.3 bevat de klacht dat het hof ten onrechte verlangt
dat de curator zich ter kwijting van de op hem gelegde bewijslast een
balans en een winst- en verliesrekening van de maatschap per de datum
waarop de gewraakte rechtshandeling is aangegaan, althans is
geregistreerd, in het geding brengt. De curator voert in dit verband
aan dat het bewijs van benadeling ook op andere wijzen kan worden
geleverd en dat het doen opmaken van een balans en een winst- en
verliesrekening, althans in de gegeven omstandigheden, een te zware
verplichting is.
2.6 Het onderdeel faalt. Het hof heeft noch in zijn tussenarrest, noch
in zijn eindarrest geoordeeld dat de gestelde benadeling slechts door
overlegging van een balans en een winst- en verliesrekening per de
datum van uittreding van zou kunnen of zou mogen worden
aangetoond. Voor zover het onderdeel van een andere lezing van het
tussen- en/of het eindarrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.
Naar aanleiding van het debat over de door de curator overgelegde
jaarstukken met betrekking tot de jaren 1996 en 1997 van de maatschap
heeft het hof in zijn tussenarrest wel overwogen dat "het (...) op
de weg van de curator (ligt) om hieromtrent nadere inlichtingen te
verschaffen" en dat de curator "(d)aarom (...) bij akte stukken in het
geding (dient) te brengen, waaronder een balans en een winst en
verliesrekening van de maatschap per 16 juni 1997, waaruit die
benadeling volgt". Kennelijk heeft het hof hiermee tot uitdrukking
willen brengen dat, gelet op het verloop van het processsuele debat,
productie van de bedoelde stukken door de curator het meest voor de
hand zou liggen, nochtans zonder daarmee enig ander bewijsmiddel uit
te sluiten. Ook uit het eindarrest blijkt niet dat het hof de gestelde
benadeling slechts daarom niet bewezen acht, omdat de curator de in
het tussenarrest bedoelde stukken niet in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft zijn oordeel dat de gestelde benadeling niet is
aangetoond, gebaseerd op een bespreking van al hetgeen de curator
daartoe had aangevoerd.
Middel II
2.7 Onderdeel II.1 bevat de klacht dat het hof in rov. 2.4 van het
eindarrest van een onjuist, immers te beperkt begrip "benadeling" is
uitgegaan, doordat het slechts beslissend heeft geacht of het latere
deficit in het faillissement van van ruim f 2 miljoen
per 16 juni 1997 (deels) reeds bestond. De curator voert aan dat -
onder omstandigheden - ook sprake kan zijn van benadeling, indien een
maat/vennoot wordt toegestaan (met terugwerkende kracht) uit de
maatschap te treden. In dat verband acht de curator van belang dat het
hof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat het niet is uitgesloten
dat tussen en een maatschap
overeenkomstig het bepaalde in art. 16 K heeft bestaan, zodat
voor de schulden van die maatschap hoofdelijk
aansprakelijk is.
2.8 In rov. 2.4 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de
curator "(o)p geen enkele wijze (...) met feiten (heeft) onderbouwd
dat per 16 juni 1997 het latere deficit van ruim twee miljoen gulden
in het faillissement van reeds (deels) bestond". Dit
oordeel impliceert geenszins de (rechts)opvatting dat van benadeling
uitsluitend sprake zou kunnen zijn, indien het bedoelde deficit ten
tijde van het uittreden van reeds (deels) bestond. Het
hof heeft zich rekenschap gegeven van de mogelijkheid dat een rechtens
relevante benadeling ook in andere feiten en omstandigheden zou kunnen
zijn gelegen en heeft al hetgeen de curator daartoe heeft aangevoerd,
in de rov. 2.3 en 2.4 besproken. Het onderdeel mist daarom feitelijke
grondslag.
Overigens is de aandacht van het hof voor de stand van zaken per 16
juni 1997 geenszins onbegrijpelijk. kan bezwaarlijk
(wetenschap van) benadeling worden verweten, indien de door de
maatschap gedreven onderneming op 16 juni 1997, ten tijde van de
gewraakte rechtshandeling, nog floreerde. Toepassing van de art. 42
e.v. Fw veronderstelt immers veeleer dat de gewraakte uittreding zich
met het verlaten van een zinkend schip laat vergelijken, waarbij ik
overigens in het midden laat in hoeverre een zodanig uittreden de
hoofdelijk aansprakelijke vennoot in een vennootschap onder firma kan
baten: de in de stukken wel gewekte suggestie dat met uittreding de
hoofdelijke aansprakelijkheid zou "verdwijnen"(8), is naar mijn
mening, althans wat betreft de vóór de uittredingshandeling gemaakte
schulden, niet juist.
2.9 Onderdeel II.2 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat van
benadeling sprake is, althans onder omstandigheden kan zijn, indien
een actief, zoals de Casablanca-licentie, uit het vermogen is
verdwenen, ook al zou het vermogen op het moment van verdwijning nog
geen deficit vertonen. Voorts betoogt de curator dat het hof zijn
oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.10 Ook dit onderdeel faalt. Het hof heeft geenszins miskend dat, ook
buiten het geval dat reeds van een deficit sprake is, het onttrekken
van een actief aan het (maatschaps)vermogen een rechtens relevante
benadeling kan belichamen. Of daarvan in het onderhavige geval sprake
is, heeft het hof immers (in rov. 2.4 op p. 4 van het eindarrest)
onderzocht. Daarbij heeft het hof gewezen op de in de memorie van
grieven vervatte stellingen van de curator omtrent de inhoud van de
beëindigingsovereenkomst. Volgens die stellingen wordt de
Casablanca-licentie niet expliciet in de uittredingsovereenkomst
genoemd. Voorts heeft het hof erop gewezen dat de curator onvoldoende
heeft onderbouwd, dat de licentie een waarde van f 500.000,- zou
vertegenwoordigen. Aan het een en ander heeft het hof de conclusie
verbonden dat niet zonder meer valt in te zien dat de schuldeisers in
het faillissement van door het uittreden van
zijn benadeeld, ook niet als daarbij een
eerst (stilzwijgend) in het maatschapsvermogen ingebrachte licentie
vervolgens weer (stilzwijgend) zou hebben terugontvangen. Dit (door de
bedoelde onzekerheden omtrent de status van de licentie als onderdeel
van het maatschapsvermogen en de waarde daarvan ingegeven) oordeel is
niet onbegrijpelijk, waarbij nog in het midden kan blijven of (zoals
in de schriftelijke toelichting van mr. Van Nispen onder 31 wordt
gesteld) aan crediteuren van door de gang van zaken met
betrekking tot de licentie inderdaad een (voorheen bestaande)
mogelijkheid van verhaal is ontnomen; in verband met dit laatste
volsta ik met de kanttekening, dat, in het bijzonder in het geval dat
tussen en een vennootschap onder firma
zou hebben bestaan, de licentie in verband met de hoofdelijke
aansprakelijkheid van niet in absolute zin buiten het
bereik van crediteuren zou zijn geraakt.
2.11 Onderdeel II. 3 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging
van het hof dat volgens de curator kan worden uitgegaan van de door
hem bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingebrachte
cijfers over 1996, die aangeven dat er geen verlies is geleden en
waarin de meerwaarde van het overname aandeel van op f
627.500,- is gesteld. De curator acht deze overweging onbegrijpelijk,
aangezien hij het hof slechts wat betreft de gestelde benadeling en
dus slechts wat betreft het jaar 1997 en het in dat jaar geleden
verlies heeft verzocht van de juistheid van de door vervaardigde
cijfers uit te gaan.
2.12 Onderdeel II.3 faalt. In de bewuste akte heeft de curator het
volgende gesteld:
"8. (...) De bezwaren die beide partijen hebben ingebracht tegen de
jaarcijfers van , zijn niet van doorslaggevende aard. Voor de
gestelde benadeling kan van deze cijfers worden uitgegaan.
(...)
13. De curator verzoekt het Gerechtshof uit te gaan van de juistheid
van de door vervaardigde cijfers. Alsdan zal de gevorderde
verdeling moeten worden toegewezen in die zin, dat dient
te delen in de helft van het geleden verlies ad f 2.205.555. Zij zal
derhalve f 1.102.777 aan de failliete boedel moeten terugbetalen."
De enige beperking die de curator heeft aangebracht is dat (slechts) "voor de gestelde benadeling" van de bedoelde cijfers kan worden uitgegaan. Daaruit behoefde het hof niet af te leiden dat de curator slechts de cijfers over het jaar 1997 bedoelde. De uitleg van de bedoelde akte is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel van het hof, dat heeft gemeend bij zijn beoordeling van de gestelde benadeling de bedoelde cijfers, óók voor zover deze het jaar 1996 betroffen, in aanmerking te kunnen nemen, is geenszins onbegrijpelijk.
2.13 Met onderdeel II.4 klaagt de curator over het oordeel dat hij zijn stelling dat de Casablanca-licentie een waarde van f 500.000,- vertegenwoordigt, onvoldoende heeft onderbouwd. De curator voert aan dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu enkel van belang is of die licentie een (enige) waarde vertegenwoordigt en zulks gelet op de ten processe gebleken feiten niet aan twijfel onderhevig kan worden geacht. Voorts voert de curator aan dat de waarde door op zichzelf niet is betwist, maar dat slechts heeft gesteld dat die waarde conditioneel zou zijn, zodat het oordeel van het hof in zoverre onbegrijpelijk is.
2.14 Ook onderdeel II.4 faalt.
De curator heeft gesteld dat de licentie een waarde van f 500.000,-
vertegenwoordigt. Dit is door betwist met de stelling
dat de licentie zonder instemming tot overdracht van , de
licentiegeefster, niets waard is. Voorts heeft
aangevoerd dat de curator niet heeft aangegeven hoe hij tot een
bepaling van een waarde van f 500.000,- is gekomen (zie onder meer de
memorie van antwoord, onder 6.6). Daarmee heeft de
waarde van de licentie betwist, zonder met het stellen van een
conditioneel karakter van die waarde te volstaan.
Het aangevochten oordeel impliceert niet dat aan de licentie enige
(reële) waarde toekomt, maar dat zulks voor de gestelde benadeling
niet zou volstaan. De in het onderdeel vervatte rechtsklacht mist
daarom feitelijke grondslag. Overigens meen ik dat de omstandigheid
dat aan de licentie enige (reële) waarde toekomt, geenszins zou
dwingen tot de conclusie dat van benadeling van de schuldeisers in het
faillissement van sprake is. In het bijzonder in het
geval dat tussen en een vennootschap
onder firma zou hebben bestaan, blijft voor de betrokken schuldeisers
in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van
verhaal op de tot haar vermogen behorende licentie immers mogelijk.
Gelet op de hiervoor bedoelde betwisting door , is het
oordeel van het hof dat de curator zijn stelling omtrent de waarde van
de Casablanca-licentie onvoldoende heeft onderbouwd, niet
onbegrijpelijk. Ook de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht kan
daarom niet tot cassatie leiden.
Middel III
2.15 Het derde cassatiemiddel klaagt dat het hof de vordering van de
curator om te veroordelen over te gaan tot verdeling van
het vermogen van de door het faillissement ontbonden vennootschap,
althans maatschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig
persoon om voor in de in de wet bedoelde gevallen te
fungeren, ten onrechte heeft afgewezen, althans de afwijzing daarvan
door de rechtbank in stand heeft gelaten. De curator voert in dit
verband aan dat de toewijsbaarheid van deze vordering
dadelijk heeft erkend en dat de rechtbank deze heeft afgewezen omdat
naar haar oordeel niet is komen vast te staan dat
firmant is geweest van de door faillietverklaring ontbonden
vennootschap " ". Het hof heeft echter in zijn tussenarrest
overwogen dat niet is uitgesloten dat tussen en
een maatschap heeft bestaan tot uitoefening van een
bloembollenbedrijf onder de gemeenschappelijke naam " ". De curator
acht het niet duidelijk waarom de vordering tot scheiding en deling
niet is toegewezen. Het hof had in ieder geval nader moeten
onderzoeken of tussen en een maatschap
(in de zin van art. 16 K) heeft bestaan (onderdeel III.1). De
vordering van de curator strekte zich mede uit tot de situatie dat
ontbinding al eerder dan door faillissement had plaatsgehad (conclusie
van repliek, onder 15), aldus het middel (onderdeel III.2).
2.16 Het hof heeft geoordeeld dat de uittredingsovereenkomst, waarbij
tevens tussen en afspraken zijn gemaakt
over de verdeling van het maatschapsvermogen, niet zal worden
vernietigd. Derhalve had de uittreding van (en niet het
faillissement van ) ontbinding van de vennootschap of
maatschap tot gevolg. Voorts is het van belang, dat de wijze waarop de
vereffening plaatsvindt, in de - niet vernietigde -
uittredingsovereenkomst vastligt.
2.17 Bij zijn inleidende dagvaarding heeft de curator verdeling
gevorderd van het vermogen van "de door het faillissement ontbonden"
vennootschap. Bij conclusie van repliek, onder 15, heeft de curator
zich op het standpunt gesteld, dat, ook als de vennootschap die tussen
en heeft bestaan, reeds door de
uittredingsovereenkomst is ontbonden, het vennootschapsvermogen zal
moeten worden verdeeld. Aan dit standpunt heeft de curator echter geen
wijziging van eis verbonden. Ook in het petitum, zoals opgenomen in de
appeldagvaarding en de memorie van grieven, heeft de curator verdeling
van het vermogen van "de door het faillissement ontbonden
vennootschap" gevorderd, zij het dat hij aan dat onderdeel van het
petitum de zinsnede "althans maatschap" heeft toegevoegd. In die zin
ook heeft het hof de vordering opgevat. In rov. 1.2, slot, van het
tussenarrest van 27 april 2000 maakt het hof melding van de vordering
van de curator " te veroordelen om met de curator over te
gaan tot scheiding en deling van de door het faillissement van
ontbonden vennootschap. Althans maatschap, met
benoeming van een notaris en een onzijdig persoon voor
om te fungeren in de in de wet bedoelde gevallen, (...)". De aldus aan
de vordering van de curator gegeven uitleg, die ontbinding van de
vennootschap onder firma of de maatschap door het faillissement van
vooronderstelt, is (anders dan de curator wellicht met
onderdeel III.2 wil betogen) niet onbegrijpelijk. Evenmin kan worden
gezegd, dat het hof ten onrechte niet over het betrokken onderdeel van
de vordering van de curator heeft beslist. Waar het hof de door de
curator gestelde benadeling niet heeft aangenomen, kon het er niet van
uitgaan dat de curator nietigheid van de uittredingsovereenkomst had
bewerkstelligd en dat de vennootschap onder firma of de maatschap die
mogelijk tussen en heeft bestaan, eerst
door het faillissement van was ontbonden. Ook het derde
middel kan daarom in geen van zijn onderdelen tot cassatie leiden.
2.18 Op grond van de uittredingsovereenkomst is ook duidelijk welk deel van het maatschapsvermogen aan toekomt. Bij een vordering tot scheiding en deling heeft de curator bij gelding van die overeenkomst geen belang. De verdeling dient plaats te vinden conform de uittredingsovereenkomst. De curator heeft niet aangevoerd dat daaraan geen gevolg heeft gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Genreaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1.a tot en met 1.1.d van het vonnis van de rechtbank van 17
december 1998 en rov. 3 en 4.2 van het (tussen)arrest van het hof van
27 april 2000.
2 Prod. 1 bij conclusie van antwoord.
3 Prod. 6 bij de conclusie van repliek.
4 Prod. 7 bij de conclusie van repliek.
5 Zie daarvoor de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor.
6 W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling, 2e druk
(1998), p. 47.
7 W.D.H. Asser, a.w., p. 48; vgl. voorts HR 12 januari 2001, NJ 2001,
419, m.nt. MMM en HR 13 april 2001, NJ 2001, 572, m.nt. MMM.
8 Ook mr. Van Nispen spreekt in zijn schriftelijke toelichting onder
15 (in het kader van een weergave van het standpunt van de curator)
van "de verdwijning van de hoofdelijke aansprakelijkheid van
".